TAGIANA CÁSSIA JUNG
OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS EM PAGAR ALIMENTOS
Santa Rosa (RS) 2015
TAGIANA CÁSSIA JUNG
OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS EM PAGAR ALIMENTOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. João Delciomar Gatelli
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico esse trabalho à minha família, mas em especial à minha mãe, que durante todo o tempo não mediu esforços para me ajudar no que fosse necessário.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à toda minha família, que durante essa longa jornada sempre estiveram ao meu lado me dando força e apoio, sempre na tentativa de tornar a trajetória menos árdua, mas em especial a minha mãe que se dedicou incondicionalmente e em tempo integral para que eu alcançasse esse propósito.
Ao meu orientador João Delciomar Gatelli, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação, disponibilidade e experiência, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos meus colegas de trabalho do Fórum de Horizontina, que colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
À Deus, pois sem dúvida sempre me iluminou nos momentos difíceis e decisivos, me protegendo e me guiando pelo melhor caminho, pois sem dúvida sem ter a fé que tenho nele, não teria chegado a esse momento especial.
“Justiça é consciência, não uma consciência pessoal, mas a consciência de toda a humanidade. Aqueles que reconhecem claramente a voz de suas próprias consciências normalmente reconhecem também a voz da justiça”.
RESUMO
O presente trabalho visa entender o instituto dos alimentos, mais conhecido como pensão alimentícia e pertencente ao ramo do direito de família. Sua natureza se volta a socorrer aquele que não tem condições de prover a sua subsistência, visando garantir o direito fundamental à vida e a dignidade da pessoa humana. Faz-se uma abordagem dos critérios para a fixação desFaz-ses alimentos, sua característica, bem como, quem deverá prestá-los e quem poderá reclamá-los. Como sujeito principal dessa obrigação verifica-se os genitores, sendo eles os obrigados a sustentar a sua prole. Porém, na falta ou incapacidade destes, os arts. 1.694 a 1.698 do Código Civil transferem a obrigação aos parentes observando a ordem sucessiva, recaindo assim a obrigação alimentar para os avós que são os parentes mais próximos em grau. Busca-se entender se os alimentos pagos pelos avós são suficientes para salvaguardar o melhor interesse da criança ou adolescente, bem como entender a existência da possibilidade de prisão civil os avós por descumprimento de obrigação.
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo satisfacer el instituto de alimentos, más conocido como pensión alimenticia y que pertenece a la esfera del derecho de familia. Su naturaleza está de vuelta para ayudar a la persona que es incapaz de proveer a su subsistencia con el fin de garantizar el derecho fundamental a la vida y la dignidad humana. Constituye uno de los enfoque de criterios para la fijación de estos alimentos su característica así, que debería proporcionarles y que puedan reclamarlos. Como tema principal de esta obligación no son los padres, tiene la obligación de mantener a sus hijos. Sin embargo, en ausencia o incapacidad de éstos, las artes. 1694-1698 del Código Civil transferir la obligación a los familiares que miran el orden sucesivo, de manera recurrente necesidad de alimentos para los abuelos que son los parientes más cercanos en el grado. Buscamos entender si los alimentos pagados por los abuelos son suficientes para salvaguardar el interés superior del niño o adolescente, así como entender la existencia de la posibilidad de que los abuelos de prisión civiles una obligación de incumplimiento.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 CONTORNOS JURÍDICOS ACERCA DE ALIMENTOS ... 11
1.1 Conceitos de Alimentos ... 14
1.2 Fundamentos legais e natureza jurídica ... 17
1.3 Pensão Alimentícia... 21
1.4 Alimentos como medida de proteção ... 23
1.5 Sujeitos do Dever Alimentar ... 24
2 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS ... 27
2.1 Caráter subsidiário e complementar da obrigação avoenga ... 29
2.2 Da reciprocidade entre avós e netos ... 31
2.3 Execução da prestação alimentar avoenga ... 33
2.4 Da (in)viabilidade da prisão dos avós diante da inadimplência do genitor do alimentando ... 35
CONCLUSÃO ... 38
INTRODUÇÃO
O instituto dos alimentos é tema bastante amplo e possui papel fundamental nas relações familiares, de parentesco, visando garantir a outrem que não tem condições de auto sustentar-se, as necessidades vitais para que este possa subsistir até que consiga manter-se sozinho.
Dentre as obrigações alimentares, questiona-se a obrigação avoenga, que consiste no dever dos avós em pagar pensão aos seus netos diante da ausência dos genitores, ou na presença destes, que não tenham condições suficientes de garantir uma vida digna à sua prole, sendo ela uma obrigação subsidiária e complementar.
Frente à possibilidade dos avós em arcarem com o custo da pensão alimentícia aos seus netos, observar-se-á, que para a fixação sempre será observado o binômio necessidade-possibilidade, cabendo fazer uma abordagem mais aprofundada quanto ao melhor interesse do menor, questionando-se: Será que a pensão paga pelos avós é suficiente para resguardar o melhor interesse da criança ou do adolescente?
A fim de fundamentar o presente trabalho, é que a forma de pesquisa utilizada foi exploratória, ou seja, utilizou-se dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos bem como em rede de computadores. E em buscar de encontrar uma resposta ao problema proposto, é que desenvolvi a monografia em 2 capítulos.
O primeiro capítulo, contornos jurídicos acerca de alimentos, faz uma abordagem sucinta do instituto dos alimentos, observando os diversos conceitos, os
seus fundamentos legais, bem como identificando quem são os sujeitos da obrigação alimentar a fim de atender ao melhor interesse da criança ou do adolescente.
O segundo capítulo, obrigação alimentar avoenga, é voltado especificamente ao estudo da obrigação dos avós para com os netos. Analisa-se em que medida eles devem responder à obrigação, explicando e deixando claro o caráter subsidiário e complementar desta obrigação. Faz-se também uma abordagem quanto à reciprocidade existente entre avós e netos, observando a possibilidade de execução caso houvesse um descumprimento por parte dos avós em alcançar a pensão ao neto.
Nesse mesmo capítulo, faz-se uma análise quanto à impossibilidade dos avós responderem por dívida do genitor do menor, seguindo na mesma linha, observando-se a impossibilidade da prisão dos avós por descumprimento da obrigação alimentar por parte do genitor, sendo que os avós apenas irão responder se houver uma decisão judicial transitada em julgado, na qual transfere a obrigação aos avós, passando estes então a serem os coobrigados.
1 CONTORNOS JURÍDICOS ACERCA DE ALIMENTOS
Quando se fala em alimentos, parte-se do pressuposto de que há um direito fundamental que foi socialmente construído ao longo dos anos, como consequência e lutas e revoluções históricas.
O processo evolutivo do homem sempre foi marcado por lutas e conflitos, por buscas e questionamentos, desacordos, incompatibilidades, enfim processos dinâmicos de construção e reconstrução, sendo que inicialmente o objetivo era apenas a sobrevivência individual, para depois gradativamente se voltar para a vida em sociedade e para o coletivo. (RIBEIRO, 2009)
O tema alimentos também teve uma notória evolução histórica, tendo sido e ainda sendo objeto e muita discussão. Ainda existem problemas associados ao tema, sendo ele a causa de inúmeras ações novas que entram no poder judiciário todos os dias, pois mesmo sendo um direito amplamente assegurado por lei, e de conhecimento da grade maioria da população, na maioria das vezes as pessoas acabam tendo que recorrer ao judiciário para ter o seu direito atendido.
Dentro dessa evolução, cabe ressaltar que o Código Civil de 1º de Janeiro de 1916 (CC/16), disciplinara em seu art. 231, inciso III e IV1, a obrigação alimentar dentro do casamento, ou seja, inserindo-a dentro dos deveres dos cônjuges, sob a forma de “mútua assistência”, ou de “sustento, guarda e educação dos filhos”, ou ainda, fazendo com que o marido “chefe da sociedade conjugal”, promove-se a manutenção da família. (CAHALI, 2009)
Segue nesse sentido o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa (2006, p.376):
Nosso Código Civil anterior originalmente disciplinara a obrigação alimentar entre os efeitos do casamento, inserindo-a como um dos deveres dos
1
Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: [...]
III - mútua assistência;
cônjuges (“mútua assistência”, art. 231, III e “sustento, guarda e educação
dos filhos”, art. 231, IV), bem como mencionando competir ao marido, como
chefe da sociedade conjugal, “prover a manutenção da família” (art. 233, IV).
Já o Código Civil de 10 de Janeiro de 2002 (CC/02), disciplina o tema de forma mais ampla em seus arts. 1.694 a 1.710, igualando os encargos da responsabilidade da família entre o homem e a mulher, bem como, sendo a obrigação alimentar de interesse não só da família, mas também do Estado e da Sociedade.
Quanto ao interesse do Estado em ver a norma do dever alimentar sendo cumprida, acentua Gonçalves (2012, p. 499) dizendo que:
O Estado tem interesse direto no cumprimento das normas que impõem a obrigação legal de alimentos, pois a inobservância ao seu comando aumenta o número de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequência, ser por ele amparadas.
É sabido que o ser humano nasce totalmente incapaz, necessitando de auxílio de terceiros para sobreviver até que a idade e/ou a condição social e financeira, possibilitem que o indivíduo possa por si próprio prover a sua subsistência, sem haver dependência.
Assim é a lição de Yussef Said Cahali, (2009, p. 15) destacando a importância dos alimentos:
O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fadário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, - mais ou menos prolongada -, a sua dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida.
É nesse sentido que o ordenamento jurídico por meio da Constituição Federal assegura ao indivíduo o direito à vida, sendo garantido por meio do art. 5º caput2, a inviolabilidade do direito à vida e a dignidade da pessoa humana.
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Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
O conceito de família notoriamente tem mudado de forma acentuada ao longo dos anos, e com ele também a concepção de alimentos. Sabemos que a família hoje desempenha um papel fundamental perante a sociedade, pois seria ela a base da sociedade. É nesse sentido que a família deve existir, em torno de seus membros, possibilitando a cada um deles a realização e concretização de seus planos pessoais.
Os laços familiares são de extrema importância não só para os componentes da família, mas para a sociedade como um todo, pois são eles os responsáveis pelo afeto, pelo amor, pelo carinho uns pelos outros, e se a pessoa é criada dentro desse contexto, com essa ligação afetiva, isso refletirá de forma muito positiva na sociedade, pois esse ser saberá a importância do afeto e de proteger os seus membros.
Dentro desse contexto é que pode-se destacar o princípio da solidariedade familiar, esse é o princípio que acaba por traduzir a responsabilidade recíproca entre os membros da família. Inclui-se nessa responsabilidade o dever de amparo, sustento, suporte material e moral, e tudo mais que sirva de apoio e auxílio àquele que necessita. É ele que justifica o pagamento de alimentos entre parentes, cônjuges ou companheiros no caso de necessidade, bem como serve de base ao poder familiar exercido em face dos filhos menores.
Importante salientar que o princípio da solidariedade está inserido no núcleo familiar, ou seja, entre pais e filhos, sendo a obrigação alimentar recíproca entre estes, podendo esta obrigação ser estendida aos demais parentes na ordem sucessiva, porém de forma subsidiária e não solidária.
Assim também entende Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 499):
O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e econômica que deve existir entre os membros da família ou os parentes. Há “um dever legal de mútuo auxílio familiar, transformando em norma, ou mandamento jurídico”.
Destaca-se ainda, que a reciprocidade e a observância da ordem sucessiva, são características da obrigação alimentar que estão expressas no Código Civil, mais precisamente no art. 1.696 caput que dispõem:
Art. 1.696 O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. (BRASIL, 2015)
Ainda quanto à reciprocidade importante é também destacar o art. 229 caput da Constituição Federal o qual dispõem:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (BRASIL, 2015)
A obrigação dos pais em sustentar os filhos é primária e permanece em relação a estes, mesmo ocorrendo um rompimento na convivência conjugal, pois mesmo não sendo mais cônjuges, continuam sendo pais, e como pais, tem obrigações a serem cumpridas.
Infelizmente muito se faz necessária a participação do Judiciário, pois embora a família devesse ser composta por assistência mútua, solidariedade uns para com os outros e laços afetivos, sabemos que nem sempre é assim. É aqui que na maioria das vezes entra o Judiciário, pois ele é capaz de promover a efetivação dos direitos daqueles que necessitam, e que não encontram outra alternativa a não ser recorrer à justiça.
1.1 Conceitos de Alimentos
Os conceitos de alimentos são dos mais diversos doutrinadores, porém fazendo uma análise de alguns desses conceitos, observamos que todos eles em sua essência acabam chegando basicamente na mesma definição, sendo assim, não há na doutrina divergências que sejam relevantes para fundar uma discussão acerca de diferentes entendimentos.
O atual Código Civil dentre seus arts. 1.694 a 1.710, não se preocupou em deixar definido o que de fato são alimentos e o que pode ser entendido por eles, porém, no art. 1.920 podemos encontrar o conteúdo referente ao legado, restando clara a abrangência dos alimentos: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.
Alimentos, no sentido amplo, são prestações pagas com o fim de satisfazer as necessidades vitais de um parente, cônjuge ou companheiro, que não tenha condições de provê-los por conta própria, seja por alguma incapacidade física ou intelectual, ou, ainda que capaz, por estar em alguma situação que lhe prive de consegui-los. (GONÇALVES, 2012, p. 498)
Nesse sentido é o entendimento de Venosa (2006, p. 375):
[...] o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência. Acrescentamos a essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra [...]
Dentro desse mesmo contexto, conceitua CAHALI (2009 p.15): “[...] tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com a vida; ou, no dizer de Pontes Miranda, „o que serve à subsistência animal‟”.
Quando falamos em alimentos, é comum pensarmos em alimentação, comida, ou seja, algo que supra a necessidade humana de nutrição, que é indispensável para a subsistência da espécie. Porém, alimentos na esfera jurídica tem sentido muito mais amplo e técnico.
Nesse sentido explica Gonçalves (2012, p. 498).
O vocábulo “alimentos” tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa.
A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário a manutenção da condição social e moral do alimentando.
Assim conceitua Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 683): “De fato, juridicamente, os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo”.
Ainda, de acordo com Orlando Gomes, Coelho da Rocha e W. Barros Monteiro (apud DINIZ, 2009, p. 574), dizem que:
[..] alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-la por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, transporte, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação [...]
Na visão de Ana Paula Bortolini (2012, p. 9), a palavra alimentos vem a ser tudo aquilo para satisfazer os reclamos da vida. Alimentos são prestações pagas a alguém com o intuito de satisfazer as necessidades vitais daquele que não pode provê-los por si.
Importante se faz destacar que a ideia engessada de que alimentos comtemplariam tão somente o necessário aos gastos com à alimentação do indivíduo não é mais aceita pela doutrina tampouco pela jurisprudência.
Assim, alimentos, na linguagem jurídica. Possuem significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. (VENOSA; SILVIO DE SALVO, 2012, p. 362).
Ainda de acordo com Imaculada Abenante Milani (2005, p. 3), a palavra alimentos diz respeito à alimentação propriamente dita, ao sustento, àquilo que o indivíduo necessita para sobreviver, é todo gênero comestível.
Insta salientar ainda que do ponto de vista jurídico, os alimentos podem ser solicitados fim de atender as necessidades educacionais da criança ou do adolescente, este direito encontra embasamento legal no art. 1.694 do Código Civil, que assim dispõem:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. (VADE MECUM, 2014)
Assim fazendo uma análise dos diversos conceitos de alimentos supra transcritos conclui-se de forma ampla que alimentos é tudo quanto o necessário para a subsistência da espécie, sendo absolutamente indispensável para a sobrevivência e mantença do indivíduo, incluindo-se a habitação, vestuário, assistência médica e educação quando o alimentando é menor.
1.2 Fundamentos legais e natureza jurídica
O fundamento legal do dever alimentar, decorre de lei, e está distribuído no Título II, Capitulo IV, Subtítulo III entre os arts. 1.694 a 1.710 do Código Civil, porém, está mais explícito no art. 1.695 que dispõe o seguinte:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (BRASIL, 2015)
Sabemos que o dever de prestar alimentos é decorrente de uma obrigação estabelecida não só pelo Código Civil, mas também de forma bastante clara pela Constituição Federal em seu art. 227 caput, o qual dispõe o que segue:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2015)
De acordo com Douglas Issamu Harada (2012, p. 12), o dever alimentar encontra embasamento no princípio da solidariedade bem como no princípio da dignidade da pessoa humana:
Além disso, a obrigação de se prestar alimentos embasa-se no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, e no da solidariedade social e familiar, estabelecido no art. 3º do mesmo diploma, sendo um dever personalíssimo, devido pelo alimentante ao alimentando, imposta por lei, em virtude do laço de parentesco ou de vínculo conjugal ou de convivência.
Assim também entende Maria Helena Diniz, (2009, p.575) dizendo que “o fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III)3 e o da solidariedade social e familiar (CF, art. 3º), pois vem a ser um dever personalíssimo” [...].
Quanto à natureza dos alimentos, cabe destacar que divide-se em alimentos naturais e civis. Os alimentos naturais seriam tão somente os indispensáveis à subsistência do alimentando, já os alimentos civis, consiste para além do indispensável à subsistência, o necessário para o desenvolvimento moral e social da criança/adolescente.
Nesse sentido explica Gonçalves (2002, p. 131-132).
Os naturais (ou necessários) restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida; os civis (ou côngruos: expressão usada pelo autor venezuelano Lopes Herrera e mencionado no Código Chileno, art.323) destinam-se a manter a condição social, o status da família.
Assim também menciona Bortolini (2012, p. 12):
Assim, quando se destinarem a manutenção do padrão social, abrangendo as necessidades intelectuais e morais, diz-se que são alimentos civis. Todavia, se os alimentos se destinam ao estritamente necessário para a sobrevivência da pessoa, compreendendo tão-somente alimentação, vestuário e habitação, diz-se que os alimentos são naturais.
Os alimentos decorrem de uma causa jurídica, que pode ser ela legal, devidos em virtude de alguma obrigação legal podendo ser decorrente de um parentesco, casamento ou companheirismo; voluntário que emana de uma vontade
inter vivos, a pessoa assume contratualmente uma obrigação com a pessoa a qual
não tinha obrigação legal em pagar alimentos, ou causa mortis, decorre de um testamento, pertence ao direito sucessório, podendo ser chamado também de testamentários, e ainda indenizatórios, decorrente de um ato ilícito, trata-se de uma forma de indenização do delito. (GONÇALVES, 2012, p. 502-503, grifo nosso).
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Art. 1ºA República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
Importante frisar que de todas essas espécies supracitadas, apenas os legais pertencem ao direito de família, ou seja, para fins de prisão civil pelo não pagamento de dívida alimentícia apenas poderá ser decretada nos casos previstos legalmente, ou seja, em que a obrigação de prestá-los decorre de lei. Assim sendo jamais poderá haver a prisão civil de alguém no caso de obrigação voluntária ou indenizatória.
Nesse sentido explica Gonçalves, (2002, p. 132):
Assim, a prisão civil pelo não pagamento de dívidas de alimentos, permitida na Constituição (art. 5º, LXVII), somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos arts. 1.566, III, e 1.694 e s. do Código Civil, que constituem relação de direito de família, sendo inadmissível em caso de não pagamento dos alimentos indenizatórios (reponsabilidade exdelicto e dos voluntários obrigacionais ou testamentários).
Quanto à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos existem divergências doutrinárias sendo que atualmente temos três correntes divergindo uma da outra.
A primeira corrente considera o direito à prestação de alimentos um direito pessoal extrapatrimonial, essa linha entende que o alimentando não tem interesse econômico na prestação, uma vez que o valor pago a título de alimentos não acresce o patrimônio de quem os recebe.
A segunda corrente segue no sentido de que seria um direito patrimonial, sendo assim totalmente oposta a primeira corrente supra descrita, defendendo que sendo a prestação paga em pecúnia o caráter econômico está presente.
Enfim, a terceira corrente é mista, sendo uma mistura dos dois entendimentos anteriores defendendo que trata-se de um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, sendo essa a corrente dominante seguindo nesse sentido o entendimento de GONÇALVES (2012, p. 500):
No tocante à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, embora alguns autores o considerem direito pessoal extrapatrimonial, e outros, simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que,
como Orlando Gomes, atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.
Assim também escreve Maria Helena Diniz (2009, p. 582):
Há os que consideram como um direito pessoal extrapatrimonial, como o fazem Ruggiero, Cicu e Giorgio Bo, em virtude de seu fundamento ético social e do fato de que o alimentando não tem nenhum interesse econômico, visto que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, nem serve de garantia a seus credores, apresentando-se, então, como uma das manifestações do direito à vida, que é personalíssimo. Outros, como Orlando Gomes, aos quais nos filiamos, nele vislumbram um direito com caráter especial, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito, uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios e roupas, feito pelo alimentante ao alimentando, havendo, portanto, um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.
Quanto à obrigação legal de prestar alimentos, cabe destacar que se o indivíduo recorrer ao judiciário com a finalidade de ter seu direito atendido, a prestação de alimentos pode ser pelo Juiz fixado in natura, ou seja, entrega dos bens necessários à subsistência do alimentando como uma cesta básica, por exemplo, ou aplicação exclusivamente civil, que compreende uma prestação em dinheiro, para habitação, vestuário, estudo dentre outros.
O problema quanto à prestação in natura, é que acaba por gerar dúvidas quanto à qualidade do que está sendo prestado ao alimentando, pois de certa forma fica a critério do alimentante o que ele irá entregar, sendo assim o alimentando está limitado a vontade daquele que lhe presta os alimentos.
Assim é que na grande maioria das vezes as verbas alimentares são fixadas em dinheiro, sendo assim inclusive o entendimento jurisprudencial atual, conforme colação de ementa abaixo:
Ementa: ALIMENTOS. FILHO MENOR. FIXAÇÃO PROVISÓRIA. PEDIDO DE MAJORAÇÃO. CABIMENTO. 1. A obrigação de prover o sustento da prole comum é de ambos os genitores, devendo cada qual concorrer na medida da própria disponibilidade e, enquanto o guardião presta alimento in natura, o outro deve prestar o sustento in pecunia, através de uma pensão alimentícia. 2. Os alimentos devem ser estabelecidos de forma a atender as necessidades do filho, sem sobrecarregar em demasia o alimentante. 3. Se o casal chegou a ajustar pensão alimentícia de forma consensual, na ação de dissolução de união estável, que depois foi
arquivada por desinteresse, aquele valor estabelecido deve servir de parâmetro para a fixação dos alimentos provisórios. 4. Cuidando-se da fixação de alimentos provisórios, o valor poderá ser revisto a qualquer tempo, bastando que venham aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70059706812, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 09/05/2014), (RIO GRANDE DO SUL, 2015, grifo nosso)
É nessa esteira que o judiciário na maioria das vezes acaba por fixar verbas in pecúnia, ou seja, determina que seja efetuado o pagamento de uma prestação em dinheiro, cabendo a quem os recebe administrá-los, a fim de que tal valor seja revertido em prol das necessidades do menor. Para a fixação in pecúnia será sempre observada a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante a fim de não causar sofrimento à alguma das partes.
1.3 Pensão Alimentícia
Quando falamos em pensão alimentícia imediatamente imaginamos o genitor não guardião pagado um valor em dinheiro ao filho menor, ou um cônjuge pagando a outro para a mantença deste após uma separação ou divórcio.
Desde que nascemos, necessitamos de auxílio de terceiro para que consigamos sobreviver, vindo esse auxílio de regra dos genitores, e perdurando por alguns anos ou pelo menos até completarmos a maioridade civil e consigamos pelo próprio trabalho ou por outro meio mantermo-nos sozinhos.
É por esse motivo que existe a pensão alimentícia, sendo ela uma garantia de vida ou pelo menos de sobrevivência do alimentando, no caso de uma dissolução familiar, estando aquele garantido até que consiga por conta própria manter-se.
A pensão alimentícia de regra é fixada quando um filho, cônjuge ou um parente, não tenha condições de manter-se sozinho, necessitando do auxílio de outrem para subsistir, para a fixação será sempre observado o binômio necessidade e possibilidade, sempre visando não causar sofrimento a alguma das partes.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (BRASIL, 2015)
De regra, tratando-se de pais e filhos, a pensão será paga pelo genitor não guardião, ou seja, pelo pai ou pela mãe que não detiver a guarda da prole Essa pensão poderá ser acertada entre os genitores, sem a necessidade de intervenção judicial, porém ocorrendo uma negativa por parte de um dos genitores a contribuir para a mantença de seu filho, poderá este cobrar essa pensão pela via judicial.
De regra o vínculo afetivo já deveria ser o suficiente para que seu o pai ou a mãe contribui-se para a subsistência de seu filho, sem a necessidade de uma intervenção judicial que obrigue o genitor inadimplente a cumprir com sua obrigação.
Essa pensão alimentícia tem a finalidade de dar uma qualidade de vida digna à pessoa que a recebe, sempre sendo observada a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, e sempre na medida do possível, manter o padrão de vida da criança ou do adolescente.
A pensão quando cobrada pela via judicial, será fixada pelo Juiz sempre dentro de um patamar razoável, observado a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, a fim de evitar prejuízo para alguma das partes, devendo a criança ou o adolescente ter suas necessidades atendidas, porém sem inviabilizar a sobrevivência do alimentante. Por isso que o valor fixado muda em cada caso.
Quando a fixação da pensão, de regra será em pecúnia, ou seja, em dinheiro, sendo que o alimentante fará um depósito mensal do valor fixado pelo Juiz, ou será feito o desconto direto em folha de pagamento, ou poderá ainda ser fixado in natura, sendo essa menos comum, mas possível. A prestação in natura caracteriza-se pela entrega de uma cestabásica por exemplo.
1.4 Alimentos como medida de proteção
Todo ser humano quando nasce é vulnerável e necessita de amparo e auxilio de terceiro para que sobreviva até que a idade, maturidade ou condição financeira lhe possibilite subsistir tranquilamente, sem que alguém que lhe auxilie.
Os direitos fundamentais da criança e do adolescente restam amplamente assegurados em lei, inclusive existindo lei específica para tal finalidade, qual seja Lei 8.069/90 de 13 de julho de 1990, dispondo sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo popularmente conhecida como ECA.
No estatuto da Criança e do Adolescente, mais precisamente em seu art. 98, incisos I, II, III resta clara quais as possibilidades de aplicação das medidas de proteção, conforme segue:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta. (BRASIL, 2015)
Ainda importante se faz salientar o art.4º,do mesmo Estatuto que assegura dentre outros o direito a alimentos, assim dispondo:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2015)
O Estatuto da Criança e do Adolescente veio trazer a proteção integral da criança e do adolescente já consagrada na Constituição Federal em seu art. 227, porém de forma mais ampla explicitando quais os casos de sua aplicabilidade,
Os alimentos pagos pelo genitor não guardião ou por parente obrigado, são de suma importância para a criança ou adolescente que os recebe, pois estes na condição de incapazes não podem prover a sua subsistência e não por vontade própria, mas sim pela pouca idade ou até por alguma incapacidade física ou mental.
Todas as crianças sem distinção de raça, cor, etnia ou classe social, nascidas dentro ou fora do matrimônio, são dignas da mesma proteção social, sem distinção alguma, sendo que toda a sociedade deve lutar pela vida digna e pela proteção da criança e do adolescente.
Importante mencionar que a criança como ser impotente e dependente, não tem culpa pelos infortúnios da vida que fizeram com que este tenha que receber alimentos em decorrência de uma dissolução conjugal, ou por não ter sido ele planejado ou desejado.
Os alimentos de regra tem a função de garantir a sobrevivência, a subsistência da criança, não significando que essa criança ou adolescente tenha sua integridade física e psicológica protegida por estar recebendo alimentos. Nesse sentido, é que entendemos que os alimentos não suprem em hipótese alguma a atenção e os cuidados que a criança e o adolescente necessitam, sendo os alimentos apenas uma forma de garantir a sobrevivência do alimentando
É por óbvio que o genitor guardião por ser ele que de regra tem um contato mais próximo e diário com a criança ou o adolescente deverá fazer o trabalho de análise do menor, a fim de detectar algum problema físico ou psicológico, mas o genitor não guardião apesar de pagar os alimentos, não pode desincumbir-se da obrigação.
1.5 Sujeitos do Dever Alimentar
O dever alimentar ao contrário do dever de sustento é recíproco e recai contra todos os ascendentes e descendentes, ou seja, não recai única e exclusivamente contra os genitores, não está inserido no poder familiar, a obrigação alimentar pode ser estendida aos demais parentes seguindo a ordem sucessória.
O dever de sustento recai somente sobre os pais (CC, art. 1.566, IV), pois tem sua causa no poder familiar, não se estendendo aos outros ascendentes. E não é recíproco, ao contrário da obrigação alimentar do art. 1.694, que o é entre todos os ascendentes e descendentes. Esta, mais ampla, de caráter geral e não vinculada ao poder familiar, decorre da relação de parentesco, em linha reta e na colateral até o segundo grau, do casamento e da união estável.
No âmbito familiar, tratando-se de pais e filhos, de acordo com a Constituição Federal mais precisamente em seu art. 227, atribui-se aos pais a obrigação de forma direta em alimentar, educar e auxiliar os filhos enquanto estes, menores, ou ainda que maiores que não tenham condições para manterem-se sozinhos.
O dever de guarda e sustento é sem sombra de dúvidas dos genitores, pois são eles que detém o poder familiar e são eles os responsáveis por sua prole. Sendo assim a obrigação primária é dos pais, em garantir a subsistência dos filhos enquanto menores, e ainda que maiores, se não tenham possibilidades de manterem-se sozinhos.
Importante destacar que há entendimento no sentido de que entre pais e filhos, cônjuges e companheiros não existe propriamente uma obrigação alimentar como supra citado, o que há de fato é um dever alimentar de sustento guarda e mútua assistência. (GONÇALVES, 2012, p, 507)
Relevante é fazer uma análise do que vem a ser o dever alimentar e a obrigação alimentar. O dever alimentar segundo Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 507), é algo que deve ser cumprido incondicionalmente, é a típica relação de assistência e socorro que tem o marido em relação a sua esposa, os pais em relação aos seus filhos. Já a obrigação alimentar é recíproca e só é exigível se o credor estiver necessitando, e depende também das possibilidades do devedor.
Assim, de qualquer forma, a responsabilidade primária de suportar os encargos da pensão alimentícia, é dos genitores, que tem o dever de garantir a subsistência da sua prole, enquanto estes estejam, por algum motivo, impossibilitados de prover a sua própria subsistência.
Cumpre referir que a obrigação de prover os alimentos aos filhos menores cabe, via de regra, a ambos os genitores, devendo cada qual concorrer na medida da própria disponibilidade. Assim, para a fixação de alimentos é necessário que o titular do direito não possa manter-se sozinho e que a pessoa de quem se reclamam possa fornecê-los sem prejuízo do seu sustento, conforme dispõe o artigo 1.694, § 1º, do Código Civil.
Todavia, o atual Código Civil, cuidou de identificar nesse contexto a obrigação dos parentes em caso de comprovada impossibilidade dos genitores em arcarem com suas obrigações. Dentro desse contexto, estando o genitor ausente, ou ainda que presente, não tenha a menor condição de prover a subsistência de seu filho, estando comprovada essa impossibilidade, serão chamados os parentes em grau imediato para suportarem as despesas.
Cabe destacar que não basta o alimentante não pagar alimentos por mera desídia, para que os parentes em grau imediato sejam chamados, deve restar amplamente comprovada a impossibilidade mesmo que transitória, bem como não pode a pessoa que está necessitando alimentos, escolher aquele que deva prestar-lhe os alimentos devendo sempre ser observada a ordem sucessiva expressa em lei, não podendo o requerente cobrar alimentos de um parente em grau mais remoto, apenas porque aquele possui condição financeira mais favorável por exemplo
2 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS
Quando pensamos em obrigação alimentar, pensamos no(a) genitor(a) não guardião pagando alimentos ao(s) filho(s) menor(es), porém, ante a ausência do(s) genitor(es), ou estando este(s) presente(s), não tiverem condições suficientes de arcar com o valor devido, caberá aos avós suportar ou complementar tal obrigação, a qual é denominada pela doutrina e pelos Tribunais como obrigação avoenga.
A obrigação avoenga consiste no dever dos avós, na prestação de alimentos fornecida aos seus netos frente à impossibilidade financeira dos pais de fazê-los não sendo possível, compeli-los a pagar prestação impossível, ou, quando estes forem ausentes ou já tiverem falecido.
Essa obrigação alimentar decorre de Lei, ou seja, existe uma previsão legal indicando uma ordem sucessiva para o chamamento à responsabilidade, recaindo aos parentes mais próximos em grau e em seguida aos mais remotos uns na falta de outros, sendo que os parentes mais próximos são os avós.
Nesta linha de raciocínio, o art. 1.696 do Código Civil apresenta o delineamento da obrigação avoenga, assim dispondo:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. (BRASIL. 2015)
Diante da interpretação do termo “falta”, assinala Yussef Said Cahali (2013, p. 467/470), considerando sinônimo de “falta” tanto a falta absoluta, originária da morte ou ausência do pai, como a impossibilidade do cumprimento da obrigação alimentícia. (SÁ, 2014).
Insta salientar que nem sempre os avós serão chamados para arcarem com o valor total devido dos alimentos, muitas vezes esses poderão ser chamados a complementar a prestação que está sendo paga pelo(a) genitor(a), porém não de forma suficiente a garantir a mantença da criança ou adolescente, sendo que nesse caso os avós apenas irão completar o valor faltante.
Nesse sentido, caso os genitores não tenham o suficiente para subsidiar o necessário para o sustento da criança, poderão os avós serem chamados para contribuir de maneira complementar, para que essa criança tenha o suficiente para sua completa mantença.
Assim dispõem o art. 1698 do Código Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. (BRASIL, 2015).
Dessa forma, os avós só poderão ser chamados para pagar alimentos, se o genitor estiver de alguma forma impossibilitado de arcar com os custos, por algum tipo de incapacidade que o impeça de laborar, ou quando este for ausente sem que se consiga localizá-lo ou em caso de falecimento.
Nesse sentido aponta Cahali (2013, p. 677):
O avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim a ação de alimentos não poderá ser promovida contra o ascendente de um grau sem a prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la.
Os avós não estarão obrigados a prestar alimentos aos netos diante da presença do devedor principal qual seja o genitor do menor tendo este comprovada condição financeira em suportar os encargos com a sua prole, assim, a ação de alimentos não poderá ser promovida contra o ascendente de um grau sem a prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la.
Nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial conforme ementa infra colacionada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. OBRIGAÇÃO AVOENGA. DESCABIMENTO, NO CASO. 1. A obrigação alimentar dos avós é de caráter subsidiário e complementar, só podendo ser afirmada quando comprovado que ambos os genitores não têm condições de prover o
sustento da prole. 2. Não tendo sido demonstrado, desde logo, que o pai e a mãe, ainda que isoladamente, não reúnem condições arcar com o sustento dos filhos menores, e não havendo informações concretas a respeito da situação vivenciada pelos avós paternos, que ainda não foram citados, inviabilizada, por ora, a imposição da obrigação alimentar avoenga. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70066411281, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 04/09/2015) (RIO GRANDE DO SUL, 2015)
Dentro da obrigação dos avós, podemos entender que a parte que deveria ser suportada pelos pais, pode ser diluída entre os avós paternos e maternos, na proporção de seus respectivos recursos, tendo em vista a possibilidade de divisibilidade e fracionamento, entendendo-se que para os avós não há ordem, podendo ser a pensão dividida entre ambos se estiverem em condições de suportá-la. (MONTEIRO, 2011)
De regra não são os avós os responsáveis diretos pela mantença e subsistência de seus netos, em primeiro plano cabe sempre aos genitores suportarem todos os encargos com a sua prole, porém diante de algumas circunstâncias fáticas ou não, serão os avós por serem os parentes mais próximos em grau, chamados a cumprirem com a obrigação que seria de regra dos genitores.
2.1 Caráter subsidiário e complementar da obrigação avoenga
Conforme já descrito nos itens anteriores, os avós apenas serão chamados ao pagamento da pensão alimentícia em casos excepcionais, sendo sempre a obrigação primária dos genitores da criança ou adolescente, sendo estes os responsáveis pela subsistência de sua prole.
Os alimentos devidos pelos avós, serão sempre face à uma necessidade inerente à ausência dos genitores ou à absoluta inexistência de patrimônio dos mesmos para o sustento dos filhos, mas nunca por uma simples utilidade.
Nesse sentido escreve Gonçalves (2012, p. 545):
[...] se o pai não está impossibilitado de prestar alimentos, porque é homem válido para o trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá
ser facilmente tomada como escusa, sob pena de estimular-se em egoísmo antissocial.
A obrigação dos avós pode ser subsidiária ou complementar. Diz-se subsidiária quando os genitores da criança ou do adolescente forem ausentes, seja por morte ou por outra circunstância, ou quando presentes não tiverem condição alguma de sustentar essa prole, porém não basta a simples informação da falta de condição por parte do requerente, para que sejam os avós chamados a assumir a responsabilidade, mas sim, deverá ser amplamente provada a falta de condição.
Nesse sentido entende Diniz (2009, p. 598), dispondo que:
Na ausência dos avós, os bisavós e assim sucessivamente. Ter-se-á, portanto, uma responsabilidade subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos contra avó se o pai estiver ausente, impossibilitado de exercer atividade laborativa ou não tiver recursos econômicos.
Já a obrigação em caráter complementar, trata-se de valor pago pelos avós juntamente com os genitores, ou seja, o genitor está pagando a pensão, porém o valor pago por ele não é o suficiente para a garantia de subsistência do menor. Nesse caso então, restando comprovado que o(s) genitor(es) não tem condições de contribuir com valor maior, os avós serão chamados para complementar esse valor, a fim de se chegar ao montante necessário para a garantia de sobrevivência do menor.
Quanto à obrigação complementar Gonçalves (2012, p. 545) explica:
Não se exclui a possibilidade de a ação ser proposta contra o pai e o avô, se evidenciado que aquele não tem condições de arcar sozinho com a obrigação alimentar. Os avós são, assim, chamados a complementar a
pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos filhos (CC, art. 1.698).
Insta salientar que a pensão paga pelos avós é de regra temporária, não devendo perdurar por longo período, como por exemplo, no caso da pensão complementar, assim que o genitor tiver melhor condição financeira, os avós serão imediatamente desincumbidos da obrigação.
Injusto seria se mesmo havendo uma melhora na condição financeira do devedor principal, os avós continuassem obrigados a pagar a pensão alimentícia aos netos, inclusive, privando-se muitas vezes de algo necessário para si, a fim de atender a demanda de seu neto.
Segue assim o entendimento de Cahali (2009, p. 475):
Adverte-se que, “quando ocorre de virem os avós a complementar o necessário à subsistência dos netos, o encargo que assumem é de ser entendido como excepcional e transitório, a título de mera suplementação, de sorte a que não fique estimulada a inércia ou acomodação dos pais, primeiros responsáveis”.
Assim, conclui-se que não há dúvidas que a obrigação de custear o sustento dos filhos será sempre dos genitores, e os avós só serão chamados em casos excepcionais, sendo elucidativo acerca do assunto, a Conclusão nº44 do centro de estudos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.4
2.2 Da reciprocidade entre avós e netos
Muito se sabe sobre a relação entre pais e filhos, tendo em vista que a legislação esclarece muito bem quais os deveres inerentes a pais e a filhos, porém pouco se sabe sobre a relação entre avós e netos devido ao fato de que a lei não se volta aos avós em primeiro plano, voltando-se sempre primeiramente aos genitores.
Porém o que se sabe, é que existe uma obrigação entre avós e netos, sendo essa obrigação recíproca, ou seja, assim como os avós tem obrigação subsidiária e complementar em relação aos netos, os netos também têm obrigações para com
4
44ª - A obrigação alimentar dos avós é complementar e subsidiária à de ambos os genitores, somente se configurando quando pai e mãe não dispõem de meios para prover as necessidades básicas dos filhos.
Justificativa:
O artigo 1.696 do Código Civil dispõe que a obrigação alimentar recai nos parentes "mais próximos em grau, uns em falta de outros". Portanto, para que se configure a obrigação dos ascendentes mais remotos, é necessário que reste demonstrada a impossibilidade de todos os mais próximos em suportar o encargo alimentar. Somente se passa de um grau para o outro quando esgotada a possibilidade de todos os parentes daquele grau mais próximo. Nestas condições, somente se viabiliza a postulação de alimentos contra os avós quando o pai e a mãe não possuem condições de arcar, mesmo individualmente, com o sustento dos filhos.
seus avós, pois quem presta os alimentos, também tem o direito de recebê-los quando necessitar.
Nesse entendimento segue Diniz (2009, p. 597):
A obrigação de prestar alimentos é recíproca (CC, arts. 1.694, 1.696 e 1.697) entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau [...]. Logo, ao direito de exigi-los corresponde o dever de prestá-los. Essas pessoas são, potencialmente, sujeitos ativo e passivo, pois quem pode ser credor também pode ser devedor.
Insta salientar que os netos só serão chamados se os filhos de quem pleiteia os alimentos, não encontram-se em condições alguma de fornecê-los, ou forem ausentes, não podendo o idoso pedir os alimentos primeiramente aos netos, aqui a ordem sucessiva também deverá ser observada.
Assim nos explica VENOSA (2012, p. 377). “Assim, se o pai puder prestar alimentos, não se acionará o avô. O mesmo se diga do alimentando que pede alimentos ao neto, porque o filho não tem condições de pagar.”
Para que os netos sejam obrigados a pagar alimentos a seus avós, devem estar presentes alguns requisitos, como, capacidade civil e a condição financeira, sem os quais os alimentos não serão fixados ao neto, pois se este não for maior de idade e não possuir condição financeira, não poderá ser obrigado à prestação impossível.
Quanto à obrigação da família em amparar o idoso em sua velhice, importante se faz destacar o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/03, que em seu art. 3º caput dispõe.
Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2015)
Pela transcrição do artigo supra, percebe-se que assim como a criança e o adolescente tem prioridade na proteção e nos cuidados, a fim de que possam
desenvolver-se da melhor forma possível, o idoso também faz jus a essa prioridade a qual visa incumbir à família o dever de cuidar e amparar o idoso até o fim de sua vida.
Importante mencionar que a Constituição Federal em seu art. 230, também dispõe sobre a obrigação da família para com o idoso, com a seguinte redação:
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. (BRASIL, 2015)
Note-se que da mesma forma que o art. 227 da Constituição Federal dispõe que é dever da família amparar a criança e o adolescente, incluindo no termo família os avós, igualmente o art. 12 do Estatuto do Idoso dispõem que é dever da família amparar o idoso, incluindo no termo família os netos.
Assim, conclui-se que da mesma forma como os avós tem o dever legal de amparar os netos caso a estes lhe faltem os genitores ou tendo-lhes, não tenham condições de lhe dar vida digna e assegurar o seu desenvolvimento, também tem os netos em garantir aos seus avós uma velhice amparada para que não lhes falte o necessário a sua subsistência.
2.3 Execução da prestação alimentar avoenga
No decorrer do presente trabalho, foi pontuado quais os critérios para a fixação da obrigação alimentar avoenga, sendo essa uma medida extrema e só ocorrendo após amplamente provada a impossibilidade total ou parcial do(s) genitor(es).
A execução nada mais é do que a forma de obrigar o devedor sob pena de prisão, a sanar seu débito caso esse tenha condições de saldar a dívida e não o faz por simples dissidia sua, procurando protelar o pagamento ou muitas vezes livrar-se do encargo. Importante salientar que só cabe uma ação de execução se houver uma prévia decisão judicial, na qual foi determinada e fixada a prestação alimentar.
De regra a execução será sempre contra o genitor inadimplente, pois é este o devedor primário dos alimentos, e sendo este o devedor da pensão, será também este o executado pelo débito não saldado, não podendo se executar um terceiro o qual não é o devedor da pensão.
Porém, havendo uma fixação da obrigação alimentar aos avós, e estes por algum motivo não cumprirem com a obrigação determinada por ordem judicial, ficarão sujeitos à execução dessa dívida alimentar, podendo então, o alimentando ajuizar ação de execução diretamente contra os seus avós inadimplentes, se esse for o seu interesse.
Existindo uma decisão na qual resta fixada a obrigação dos avós em pagar pensão alimentícia ao(s) seu(s) neto(s), e não havendo um adimplemento dessa obrigação, o alimentando a fim de garantir o seu direito e ver atendida a sua necessidade alimentar, procurará o judiciário e executará os avós que serão citados para que efetuem o pagamento em três dias sob pena de prisão.
Sendo nesse sentido o art. 733 do Código de Processo Civil, conforme colação infra:
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. (BRASIL, 2015)
Para que ocorra uma execução em face dos avós, será sempre necessária a existência de uma sentença final ou decisão que fixou os a alimentos, pois ao contrário, não haverá possibilidade de interpor uma execução em face do devedor, pois na verdade não haverá devedor.
Segue nesse sentido o entendimento de Cahali (2009, p. 731-732):
[...] a execução alimentar pode provir ou de sentença final de alimentos ou de decisão que fixe os alimentos provisionais (provisórios), no pressuposto de que “ambas têm força executória de natureza definitiva no sentido de que obrigam, de logo, ao pagamento da prestação”, com possibilidade de utilização pelo credor de qualquer das vias enunciadas nos arts. 732-735 do CPC, embora o art. 733, por evidente equívoco do legislador, somente se
refira à “execução de sentença ou de decisão, que fixa alimentos provisionais”.
A Jurisprudência também segue no entendimento que deve haver um título executivo que reconheça a obrigação alimentar avoenga, para haja a possibilidade de executá-los:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS PATERNOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE DOS ATOS EXPROPRIATÓRIOS. QUITAÇÃO DO DÉBITO. EXTINÇÃO. 1. No caso, em virtude da inexistência de título executivo judicial reconhecendo a obrigação alimentar avoenga, não possuem os agravantes (avós paternos) legitimidade passiva ad causam, razão pela qual merece ser extinta a presente execução. 2. Além disso, consta no instrumento recibo firmado pela agravada dando total quitação ao débito exequendo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70061734059, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 20/11/2014). (RIO GRANDE DO SUL, 2015, grifo nosso).
Por todo o supra exposto, percebe-se que sendo os avós os devedores, e vindo o alimentando a executá-los, aqueles irão responder nos mesmos moldes que responderia o genitor ou genitora inadimplente, podendo inclusive serem recolhidos à prisão em caso de não efetuarem o pagamento em três dias contados da citação válida, ou não justificarem ou comprovarem a impossibilidade no pagamento.
2.4 Da (in)viabilidade da prisão dos avós diante da inadimplência do genitor do alimentando
Conforme já visto no decorrer do presente trabalho, a fim de garantir o devido cumprimento legal do dever alimentar, é que a lei fixa algumas medidas a serem tomadas pelo alimentando caso ocorra o descumprimento da obrigação do(s) genitor(es) ou de outro obrigado, em prover a sua mantença.
Dentre as medidas aplicadas para o devido cumprimento da obrigação, tem-se a prisão civil, que tem-se trata de uma medida coatora, tem-sendo ela uma forma de forçar um parente a efetuar o pagamento da pensão a outro parente, é exatamente por esse caráter coercitivo que não poderá ser decretada a prisão civil duas vezes pela mesma dívida.
Nesse sentido escreve GONÇALVES (2012, p. 564), dizendo que para garantir o fiel cumprimento da obrigação alimentar estabelece a lei diversas providências, dentre elas a prisão do alimentante inadimplente (CF, art.5º, LXVII; CPC, art. 733, caput e §§ 1º, 2º e 3º).
Quanto à prisão civil, cabe destacar que o ordenamento pátrio admitiu-lhe como sendo uma exceção e não a regra, e estando condicionada a uma análise criteriosa de fatos e circunstâncias para que venha a ser decretada apenas em casos extremos.
Nesse sentido assevera o art. 5º, LXVII da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; (BRASIL, 2015)
Importante destacar em um primeiro momento, que não existe a possibilidade do alimentando executar os avós por inadimplemento de seu(ua) genitor(a). Se for o genitor o obrigado a pagar a pensão alimentícia e não está cumprindo com a obrigação, a execução deverá ser intentada contra aquele e não contra os avós. Sendo assim, não há possibilidade do alimentando ajuizar uma execução contra os seus avós porque o seu genitor não está efetuando o pagamento de sua pensão.
Para que a sanção seja aplicada aos avós, devem ser eles os devedores da obrigação, não podendo responderem por descumprimento de obrigação alheia. Sendo os avós os obrigados, e ocorrendo o descumprimento voluntário e imotivado por parte dos mesmos, ensejará se executados pelo alimentando, depois de exauridos todos os meios compulsivos, em prisão civil daqueles.
Como já descrito acima, a prisão civil é medida extrema, e não será decretada senão após outras tentativas de recebimento das prestações devidas, não sendo a prisão uma punição mas sim uma forma de coação. É medida ainda mais extrema
em se tratando de serem os avós os devedores da prestação, por tratarem-se de regra pessoa de idade avançada, mas de acordo com o que tem entendido os Tribunais, é medida perfeitamente aplicável aos avós.
CONCLUSÃO
Alimentos são prestações devidas a alguém com a finalidade de garantir a subsistência dessa pessoa, tendo em vista sua impossibilidade de manter-se sozinha. O pagamento de alimentos é questão amplamente assegurada em lei inclusive em nossa Constituição Federal.
O dever primário em pagar alimentos é dos genitores, existindo uma distinção relevante entre esse dever de sustento que os pais têm para com os filhos, e a obrigação alimentar, sendo que o dever de sustento decorre do poder parental, tendo em vista o grau de proximidade entre pais e filhos, e é inerente ao poder familiar, já a obrigação alimentar decorre do parentesco e exige a existência de
pressupostos concomitantes como o parentesco e o binômio
necessidade/possibilidade.
Assim, o dever de sustento é incumbência dos genitores do menor que os pleiteia, tendo em vista o grau de proximidade de parentesco. Porém, infelizmente em não raros os casos, é necessário acionar um parente em grau secundário, diante da ausência do(a) genitor(a), ficam os menores largados ao infortúnio, necessitando assim, que seja acionado outro parente a fim de garantir a sobrevivência desse menor até que a idade e a condição financeira lhe permita sobreviver por conta própria.
Os parentes mais próximos a serem chamados depois dos genitores serão os avós, que são os próximos da ordem sucessiva, e que em casos comprovados de impossibilidade ou ausência dos genitores, serão responsabilizados devendo arcar com os custos da sobrevivência de seu neto.
Antes de haver determinação judicial na qual responsabiliza os avós pelo pagamento, deverá haver prova ampla da impossibilidade do(a) genitor(a), bem como será sempre observado o critério do binômio possibilidade-necessidade, que corresponde à possibilidade financeira de quem irá fornecê-lo e a necessidade de quem irá recebê-lo, na tentativa de manter o equilíbrio a fim de não causar um empobrecimento de quem os fornece e nem o enriquecimento de quem os recebe.
Os alimentos prestados deverão atender não só as necessidades básicas de alimentação, mas também as necessidades de vestuário, lazer e educação, a fim de que a criança que os recebe possa ter um completo desenvolvimento físico e psíquico correspondente com a sua idade, não podendo ela ser excluída das atividades inerentes a cada faixa etária, por não possuir condições para tanto.
Do lado oposto, encontram-se os avós, com na maioria das vezes idade bastante avançada, que já passaram por dificuldades, já criaram os seus filhos, e agora ficam incumbidos da responsabilidade de garantir a subsistência de seus netos, em face de um infortúnio da vida que fez com que essa criança ou esse adolescente não pudesse ser mantido pelos seus genitores como seria o normal para qualquer ser humano.
Porém há de se entender que a pensão paga pelos avós é de regra transitória, não sendo uma decisão definitiva e inalterável, mas sim algo temporário, principalmente quando essa obrigação for complementar, ou seja, assim que o genitor possuir melhor condição financeira será ele imediatamente incumbido de arcar com todo o valor da pensão, deixando então os avós de contribuir com o valor faltante da pensão.
Por toda a pesquisa elaborada no decorrer do presente trabalho, chega-se a notória conclusão que os alimentos pagos pelos avós são sim de extrema importância não só para o menor que os recebe, mas também para a sociedade como um todo, e mesmo que não seja suficiente para dar ao neto um alto padrão de vida, são capazes pelo menos de garantir o sustento básico do neto que os recebe.
A pensão paga pelos avós, mesmo não sendo de regra um valor muito elevado, pois na maioria das vezes os avós que vão lhes prestar, vivem apenas com a aposentadoria de um salário mínimo mensal, ainda assim o valor alcançado por eles é capaz de assegurar a sobrevivência do menor, bem como assegurar o seu pleno desenvolvimento.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973, Código de Processo Civil, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm>. Acesso em: 19 nov. 2015.
______. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 19 nov. 2015.
______. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil
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