Cadernos
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Fiscalização de Contratos
Lucimar Rizzo Lopes dos Santos
Caderno
ENAP
Fiscalização de Contratos
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Fiscalização de Contratos
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Fundação Escola Nacional de Administração Pública
Presidente
Paulo Sergio de Carvalho
Diretor de Desenvolvimento Gerencial
Paulo Marques
Diretora de Formação Profissional
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Diretor de Comunicação e Pesquisa
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Diretora de Gestão Interna
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© ENAP, 2013
Tiragem: 1.000 exemplares
ENAP Escola Nacional de Administração Pública
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Coordenadora-Geral de Programas de Capacitação: Marcia Seroa da Motta Brandão Editor: Pedro Luiz Costa Cavalcante; Coordenador-Geral de Comunicação e Editoração:
Luis Fernando de Lara Resende; Revisão: Renata Fernandes Mourão e Roberto Carlos R. Araújo; Projeto gráfico: Livino Silva Neto; Capa: Maria Marta da R. Vasconcelos; Editoração
eletrônica: Alice Maria Silva Prina.
Ficha catalográfica: Equipe da Biblioteca Graciliano Ramos/ENAP
S2376f Santos, Lucimar Rizzo Lopes dos
Fiscalização de contratos / Lucimar Rizzo Lopes dos Santos. _ Brasília:
ENAP/DDG, 2013. 82p.
(Cadernos ENAP; nº 36) ISSN 0104-7078
Atualizado e adaptado pela Coordenação-Geral de Projetos de Capacitação. 1. Administração Pública – Brasil. 2. Contratos Administrativos. 3. Fiscalização. I. Título. II. Santos, Lucimar Rizzo Lopes dos
Sumário
Apresentação... 7 I – Considerações Iniciais ... 9 Planejamento ... 12 Licitação ... 16 Contrato ... 19 II – Contrato Administrativo ... 23Quando há obrigatoriedade do contrato? ... 24
Execução do contrato administrativo ... 26
E quais são os principais direitos e obrigações das partes? ... 26
E qual é a duração dos contratos administrativos? ... 28
E o prazo de execução? ... 28
Quais são os contratos executados de forma contínua? ... 30
Alteração contratual ... 31
E quais são os limites legais para alterações contratuais? ... 34
E para a formalização das alterações, qual é o procedimento? ... 40
Manutenção do equilíbrio-econômico financeiro ... 42
III – Fiscalização E Gestão De Contratos ... 49
Fundamento legal ... 49
Fiscal do contrato ... 54
Designação do fiscal ... 54
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Responsabilidade subsidiária x súmula 331 TST ... 64
Inexecução contratual ... 70
Penalidades ... 71
Rescisão contratual ... 73
Responsabilização do fiscal do contrato... 74
Leitura obrigatória ... 75
Apresentação
O servidor público encarregado de trabalhar com licitações e contratações públicas deve observar os princípios da legalidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. Para tanto, a Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) apresenta, em 2013, a nova versão do Programa de Gestão da Logística Pública, reunindo cursos e eventos destinados ao desenvolvimento de competências técnicas e gerenciais dos servidores públicos federais.
O novo Programa de Gestão da Logística Pública conta com cursos independentes, que permitem a participação de modo avulso, mas que são ministrados em uma sequência temporal correspondente ao fluxo procedimental do processo de contratações públicas, sendo esse introduzido pelo referencial teórico básico da logística pública e pelo referencial teórico-jurídico do processo licitatório e da celebração de contratos administrativos.
A gestão e a fiscalização eficiente e eficaz dos contratos administrativos constituem fator primordial para o alcance dos melhores resultados da contratação. Os agentes públicos envolvidos, especialmente o fiscal e o gestor do contrato, devem ter conhecimento aprimorado das regras jurídicas e procedimentais que regulam a execução contratual, bem como ter clareza sobre as suas responsabilidades e competências.
Elaborado pela servidora do Ministério Público Federal – cedida ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –, Lucimar Rizzo Lopes dos Santos, o presente material foi originalmente escrito para o curso Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos. Nele, a autora apresenta, de forma completa e dialógica, um manual de boas práticas para a fiscalização e a gestão de contratos administrativos. O leitor deste Caderno terá orientações de como operar com a legislação pertinente ao tema até de como aplicar sanções administrativas pelo descumprimento do contrato.
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representam estratégias para novos aportes, que poderão motivar outras publicações, subsidiar processos de trabalho no setor público, e constituir recursos didáticos para o aperfeiçoamento dos projetos de capacitação da Escola.
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Considerações Iniciais
O ato de acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços contratados pela Administração Pública é de suma importância.
As dificuldades encontradas pela Administração são basicamente
como contratar e como fiscalizar!!!
O tema principal que será objeto deste curso é FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS. Entretanto, é necessário tecer comentários acerca de alguns
tópicos que são indispensáveis tanto para a compreensão quanto para o despertar sobre a importância que se tem de conferir ao ato de “fiscalizar a execução do contrato administrativo”.
A Administração Pública necessita de instrumentos que possam viabilizar a consecução dos seus interesses e para tanto há a necessidade de realizar obras, de contratar serviços, de efetuar compras, de promover alienações de bens móveis ou imóveis, de empreender concessões, de realizar permissões ou locações de bens com terceiros. Nesse sentido, recorre-se ao mercado, contratando particulares, pessoas físicas ou jurídicas, para suprir essas demandas.
Dessa forma, sempre que precisar realizar esses procedimentos, deve, obrigatoriamente, realizá-los por meio do procedimento licitatório, aplicável a cada uma das situações, podendo deixar de
aplicá-lo somente nos casos especificados na Lei que rege as licitações e
contratos da Administração Pública
Lei n° 8.666/93
Lembrando que: a rigor, o processo licitatório será sempre
obrigatório para a Administração Pública; porém, a própria Constituição prevê em seu art. 37, inc. XXI, que a lei pode estabelecer situações que não sofrerão a incidência do princípio da licitação. A Lei n° 8.666/93 prevê: a Licitação dispensada (art. 17,
Art. 37, inciso XXI da CF.
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observadas e cumpridas por seus administradores para não prejudicar o desenvolvimento das atividades institucionais – meio e fim.
Desta forma, a boa gestão em LOGÍSTICA é de fundamental importância para que os procedimentos de contratação sejam efetivados de forma correta, caso contrário, as contratações serão tumultuadas porque a tendência é atuar “apagando incêndios”.
Podemos definir LOGÍSTICA, conforme Carvalho (1999), como sendo simplesmente o planejamento e a gestão de fluxos.
A LOGÍSTICA permite ao Administrador prever, obter e prover, o que nada mais é do que:
1 - PLANEJAMENTO
Dentro da logística, o PLANEJAMENTO é primordial, visto que compõe as diversas etapas do procedimento licitatório, sendo medida que legalmente se impõe ao administrador público.
É deste planejamento que deriva o cumprimento dos princípios da legalidade, assim como o da economicidade, da razoabilidade, da moralidade, da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, bem como se evita contratações
indevidas mediante dispensa de licitação sob a alegação de emergência e/ou urgência, tão combatidas pelos Tribunais de Contas. Daí advém a relevância do planejamento.
Embora o planejamento, a licitação e a execução do contrato sejam fases independentes, é importante planejar adequadamente a instrução do processo de licitação, de forma a contemplar a satisfação das necessidades demandadas pela Administração Pública no contexto oferecido pelo mercado e em conformidade com as normas e dispositivos legais relativos ao objeto licitado. Esse planejamento visa a minimizar possível comprometimento por eventos inesperados, mas perfeitamente previsíveis.
É preciso cada vez mais difundir a importância e a responsabilidade envolvidas em se fazer uma contratação pública. O dinheiro público precisa ser bem utilizado: é possível comprar por preço justo e comprar bem, com qualidade, desde que de forma planejada. Segundo a Sole (Society of Logistics Engineers), as finalidades da logística podem ser compreendidas nos “ 8 Rs “ a seguir:
Art. 37 da CF
c/c art. 3° da
Lei n° 8.666/93
•
Right Material ( materiais justos)•
Right Quantity (na quantidade justa)•
Right Quality (de justa qualidade)•
Right Place (no lugar justo)•
Right Time (no tempo justo)•
Right Method (com o método justo)•
Right Cost (segundo o custo justo)•
Right Impression (com uma boa impressão)Dessa forma, para que se possa ter uma contratação e uma fiscalização efetiva, eficaz e eficiente, torna-se necessário:
O processo de planejar envolve, portanto, um “modo de pensar”; e um modo de pensar envolve indagações; e indagações envolvem questionamentos sobre o que será feito: como, quando, quanto, para quem, por que, por quem e onde será feito.
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O planejamento é o princípio fundamental da Administração, conforme pode ser verificado no art. 6º, inciso I, do Decreto-lei 200/67, e, portanto, dever jurídico dos administradores públicos.
Sem planejamento, como avaliar a gestão, como diferenciar a boa da má gestão?
Os critérios de eficácia, de eficiência, de efetividade e de economicidade da gestão só podem ser realmente avaliados por meio das diretrizes e metas fixadas pelo planejamento.
O planejamento é essencial na Administração Pública, pois evita a prática de gestão ineficiente e contrária aos ditames da Lei de Licitações, como :
a) necessidade de prorrogação de contrato, cuja manutenção já não se apresenta vantajosa;
b) contratar emergencialmente se se tratar de serviços de natureza contínua imprescindível e não houver a possibilidade de prorrogação do contrato vincendo;
c) atrasar o atendimento à necessidade interna da Administração ou mesmo comprometendo a prestação de serviço essencial à sociedade.
O Tribunal de Contas da União vem se manifestando reiteradamente sobre a necessidade do planejamento. No Acórdão 1.603/2008-Plenário, o TCU recomendou aos órgãos normatizadores federais de todos os poderes que atuem no sentido de disseminar a importância do planejamento estratégico institucional e do planejamento de TI, de maneira a garantir que os gastos sejam decorrentes de ações planejadas. As falhas que ocorrem no processo de aquisição de produtos e no de contratação de serviços, em decorrência da ineficiência ou ausência de planejamento, são tidas pelo Tribunal de Contas da União como procedimentos irregulares, podendo, inclusive, acarretar em prejuízos aos cofres públicos.
Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios :fundamentais:
I - Planejamento
Acórdão 872/2010 - Plenário
7. Em vista das considerações ora expendidas, observo que o prosseguimento da licitação ora examinada, que se encontra, atualmente, em fase de análise das propostas técnicas, representa risco iminente de grave lesão ao erário, porquanto a deficiência
A falta de planejamento poderá, dependendo da situação, acarretar na apuração de responsabilidade a quem deu causa, conforme se observa na Orientação Normativa n° 11/2009 da Advocacia Geral da União.
Planejar a aquisição de materiais e a contratação de serviços é essencial, é o ponto de partida para uma gestão efetiva diante da máquina pública, onde a qualidade do planejamento ditará os rumos para uma boa ou má gestão.
Sem um processo de planejamento,
como garantir que os recursos públicos
estejam sendo bem aplicados (em quê,
como e para quê)?
do pregão eletrônico podem resultar, efetivamente, em prejuízos efetivos ao erário.
8. É que, sem planejamento adequado, a contratação resultante da referida licitação corre sérios riscos de sofrer substanciais alterações de valor durante sua vigência, uma vez que os riscos inerentes à execução do seu objeto não foram mitigados previamente.
Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14) - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na
forma da lei”.
REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário
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2 LICITAÇÃO
O vocábulo “licitação” provém do latim licitationem, derivado de
licitatio ou licitationis, cujo significado é venda por lances, arrematação.
O Direito Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso, principalmente a partir da reforma administrativa (Decreto-lei n. 200/67), quando licitação passou a representar o procedimento administrativo prévio necessário para viabilizar os contratos da Administração (VAZ, 2004).
De acordo com o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, é de competência privativa da União a edição de normas gerais a respeito de licitações e contratos. Desse modo, e de forma a assegurar o cumprimento do inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, foram
editadas a Lei de nº 8.666/1993, que é a Lei Geral de Licitações e Contratos
válida para toda a Administração Pública, e a Lei de nº 10.520/2002, que criou o pregão, modalidade aplicável à Administração Direta e Indireta de todos os entes federativos, e de quaisquer dos Poderes.
Importante lembrar que a Lei nº 8.666/93 foi alterada pela Lei nº 12.349/2010, sendo que as alterações também se aplicam à Lei nº 10.520/ 2002.
A licitação apresenta duas fases: a interna e a externa.
O procedimento licitatório deve observar todos os princípios constitucionais e mais os princípios específicos elencados no caput do artigo 3º, da Lei Federal nº 8.666/93:
O Tribunal de Contas da União já se pronunciou várias vezes sobre a obrigatoriedade de se observar os princípios constitucionais no processo licitatório.
No processo licitatório, a conduta adotada pela Administração sempre se norteará como a única capaz de atender o interesse coletivo, e, por conseguinte, sem ofender os valores consagrados pelo sistema jurídico. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da administração quanto à dos próprios licitantes.
Como já vimos anteriormente, a regra geral é LICITAR. No entanto, há exceções. O legislador infraconstitucional previu hipóteses de licitação
dispensada, licitação dispensável e inexigibilidade de licitação.
Licitação dispensada – é aquela que a
própria lei declarou como tal. Nessa situação, a Administração Pública não necessita tomar qualquer atitude para a realização do certame licitatório. Basta a ocorrência de uma das hipóteses prescritas nos dois incisos do art. 17 da Lei n° 8.666/93.
Licitação Dispensável – O artigo 24 da Lei n° 8.666/93 especifica o rol
taxativo dos casos em que poderá a licitação ser dispensável. No entanto, ainda que a situação se enquadre nesse rol, a contratação não se realiza de forma
automática. A Administração deve avaliar a conveniência e a oportunidade da contratação sem licitação.
Inexigibilidade de Licitação - A inexigibilidade de licitação
justifica-se nas hipótejustifica-ses em que justifica-se verifica a impossibilidade jurídica da realização do certame, quer pela natureza do negócio envolvido, quer pelos objetivos sociais almejados pelo poder público. O artigo 25 da Lei n° 8.666/93 refere-se à inviabilidade de competição e, em especial, aos casos em que o fornecedor é exclusivo (inciso I) e em que o contratado é o único que reúne as condições necessárias à plena satisfação do objeto do contrato (incisos II e III).
E qual a
diferença?
Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Acórdão 819/
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Porque licitar? Além de ser
um procedimento administrativo
vinculado à lei que define as
condições da atuação dos agentes administrativos, estabelece a sequência dos atos a serem praticados e impõe condições que impeçam escolhas pessoais ou subjetivas, a licitação tem afinalidade de selecionar a melhor
contratação possível para o Poder Público.
• O administrador deve agir com lealdade ao interesse público; este sempre deverá se sobrepor ao interesse particular (próprio ou de terceiros).
• Também a disputa entre os licitantes deve ser honesta; havendo conluio ou composição entre os licitantes, a moralidade do ato estará comprometida. O certame deverá ser invalidado, e os responsáveis punidos.
• À moralidade soma-se a legalidade. Assim uma conduta compatível com a lei, mas imoral, será inválida.
Por ser de natureza concorrencial, possibilita a ampla competição entre licitantes e, em consequência, possibilita a obtenção de preços
vantajosos para a Administração e, principalmente, o alcance do interesse público, o que deve ser objetivo central a ser buscado pelo gestor
público.
pública, no caso a isonomia entre licitantes, o julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório, bem como o caráter competitivo do certame constituem vícios insanáveis que ensejam a fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de declarar a nulidade do certame. Acórdão
6198/2009 Primeira Câmara (Sumário)
Observe o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de acordo com as disposições exaradas especialmente no art. 3º da Lei 8.666/1993. Acórdão 330/2010 Segunda Câmara
3. CONTRATO
A Administração Pública, após planejar suas ações e após realizar o procedimento licitatório ou outro procedimento permitido por lei, celebra acordo entre as partes (particulares), denominado contrato.
Para fins da Lei n° 8.666/93, o contrato é um ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, estabelecendo acordo de vontades, vínculo e obrigações recíprocas.
Então, como podem ser os contratos realizados pela Administração Pública?
Vimos pelo conceito de contrato que é todo aquele realizado por entidades da Administração Pública entre si ou com particulares.
O contrato pode ser regido, integral ou parcialmente, pelo Direito
Público ou apenas pelo Direito Privado. Veremos:
I - Quando o contrato for regido
integralmente por normas de Direito Público, todos os dispositivos da Lei
8.666/93 são aplicados. Entretanto, a própria lei em seu artigo 54 permite utilizar, subsidiariamente, “os
princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”
Não é utilizada em contratos privados! Cria vantagem ou restrição excedente do direito comum! No entanto, a sua característica
predominante é a cláusula exorbitante, que
decorre do princípio da supremacia do interesse público, dando várias prerrogativas à Administração Pública.
Podemos citar como cláusula exorbitante: possibilidade de alteração unilateral do
contrato pela Administração; a rescisão unilateral; a fiscalização do
contrato; a possibilidade de aplicação de penalidades por inexecução e
a ocupação, na hipótese de rescisão contratual.
Art. 2° da Lei
n° 8.666/93
Artigo 62, § 3° da Lei n° 8.666/93. Exemplos: Contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Cláusula Exorbitante Não é utilizada em contratos privados! Cria vantagem ou restrição excedente do direito comum!20
II - Há os contratos celebrados pela Administração que são semipúblicos!!! Obedecem algumas normas da Lei n° 8.666/93 e são
regidos predominantemente pelo Direito Privado!!! Aplicam-se apenas os artigos 55 (cláusulas necessárias no contrato); 58 (cláusulas exorbitantes); 59 (nulidade do contrato); 60 (formalização do contrato) e 61 (elementos indispensáveis do contrato), todos da Lei n° 8.666/93.
Nesse caso, por exemplo, não incidem vários dispositivos da Lei n° 8.666/03, a exemplo: artigo 65, que trata da alteração unilateral dos contratos e artigo 57, que versa sobre a duração do contrato.
III - Por último, há os contratos da
Administração regidos integralmente por normas de Direito Privado, que são os contratos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista que realizam atividades econômicas.
Autonomia da vontade - significando a liberdade das partes
na estipulação do que lhes convenha.
Supremacia da ordem pública - a vontade está sujeita à lei e
aos princípios da moral e da ordem pública.
Obrigatoriedade do Contrato - o contrato faz lei entre as
partes - pacta sunt servanda.
Artigo 173 § 1º inciso II da CF – Segue o Regime Jurídico das empresas privadas.
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II - Contrato Administrativo
Na Administração Pública, os contratos mais comuns que são firmados com particulares são os contratos de obras públicas, contratos de
prestação de serviço e os que envolvem fornecimento, ou seja, o contrato administrativo.
O contrato administrativo, em regra, é sempre formal e escrito, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento.
As características principais do contrato administrativo são:
•
Supremacia e indisponibilidade do interesse público•
Modificação unilateral - exceto cláusulas financeiras•
Extinção•
Imposição de sanções•
Exigência de cumprimento de prestações alheias•
Garantia de equilíbrio econômico-financeiro•
Forma prescrita em lei•
Procedimento legal•
Natureza de contrato de adesão•
Natureza intuito personae•
Presença de cláusulas exorbitantesNa elaboração do contrato administrativo, a Administração deverá definir, conforme artigo 55 da Lei n° 8.666/93, os seguintes itens, os quais são essenciais ao contrato:
•
Direitos, obrigações e responsabilidades das partes;•
Condições de execução do contrato;•
Objeto e elementos característicos do serviço;•
Regime de execução;•
Preço, condições de pagamento;•
Reajuste - critérios, periodicidade, data-base;•
Prazos de execução;•
Prazo de recebimento do objeto do contrato;Artigo 60, Parágrafo Único
24
Além dos itens essenciais acima indicados, as seguintes informações deverão constar no contrato:
•
Nome do órgão ou entidade da Administração e respectivo representante;•
Nome do particular que executará o objeto do contrato e respectivo representante;•
Finalidade ou objetivo do contrato;•
Ato que autorizou a lavratura do contrato;•
Numero do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;•
Sujeição dos contratantes às normas da Lei no 8.666/1993;•
Submissão dos contratantes às clausulas contratuais.Quando há a Obrigatoriedade do Contrato?
A formalização do instrumento contratual é definida pelo caput do
artigo 62 da Lei n° 8.666/93, que determina a obrigatoriedade sempre
que o valor da contratação superar aquele relativo ao uso da modalidade convite.
A Administração é obrigada a celebrar contrato nas seguintes situações:
•
Concorrência, tomada de preços e pregão;•
Dispensas e inexigibilidades cujo valor da contratação esteja compreendido nos limites dessas duas modalidades de licitação; e•
Nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras, por exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.Nas demais situações, a Administração tem a faculdade de celebrar o contrato, podendo ser substituído por outros instrumentos, tais como:
•
Carta-contrato;•
Nota de empenho de despesa;•
Autorização de compra; ou•
Ordem de execução de serviço.No entanto, devem ser aplicadas a esses instrumentos, no que for pertinente, as exigências do termo de contrato, a exemplo da descrição do objeto, do preço, dos prazos, das condições de execução, entre outras.
A publicação, na imprensa oficial, de um resumo do contrato é condição para sua eficácia, devendo ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês
Ver Acordão TCU 2.720/2011 – 1ª
seguinte à sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data (art. 61, parágrafo único da Lei n° 8.666/93).
Como se observa, o contrato somente gera efeitos entre as partes contratantes depois da formalidade de publicação, razão pela qual a execução do objeto não poderá ser exigida do particular enquanto o contrato não se tornar público. Dessa forma, é importante que Administração busque celeridade no ato de publicação resumida do instrumento contratual (extrato).
De acordo com entendimento já consolidado no Tribunal de Contas, os deveres contratuais não estarão em vigor até que tenha ocorrido a publicação do extrato do contrato, sendo os prazos contratuais contados a partir da data da publicação e não da data da assinatura. Ver
Acórdão/TCU 400/2010 – Plenário.
RESUMO: Elementos do Termo Contratual:
Princípio da publicidade – art. 37 CF
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Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório – art. 3° da Lei n° 8.666/93Devem fazer parte do contrato, independentemente de sua transcrição, não podendo afastá-los ou contrariar suas disposições:
•
O edital•
O projeto básico ou o termo de referência•
A memória de cálculos•
A planilha de custos•
Os cronogramas e•
Outros descritivos que representam o objeto da contratação.Execução Do Contrato Administrativo
A forma de execução do contrato administrativo está regulada nos
artigos 65 a 76 da Lei n° 8.666/93.
A execução do contrato administrativo é o cumprimento do seu objeto, dos seus prazos e das suas condições, sendo gerenciado, controlado e fiscalizado diretamente pela Administração Pública.
O inadimplemento da Administração não faculta ao particular contratado o descumprimento do contrato, ou seja, mesmo se a Administração não realizar o pagamento na época acordada, não pode o particular deixar de cumprir com a sua obrigação contratual.
As condições pactuadas em contrato devem ser rigorosamente obedecidas pelas partes, conforme preceitua ao artigo 66 da Lei n° 8.666/
93, respondendo cada uma delas por sua inexecução total ou parcial.
Ao particular é assegurada a indenização dos prejuízos ou a rescisão do contrato caso a Administração não cumpra as obrigações, nos termos do
inciso XV do artigo 78 da Lei n° 8.666/93.
E quais são os principais direitos e obrigações das partes?
Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.
É valido salientar que a Administração Pública, quando da execução do contrato, possui poderes de autoridade que lhe possibilitam:
a) Realizar a fiscalização do contrato: controlar a execução do contrato
para evitar surpresas prejudiciais ao interesse público;
b) Realizar a modificação unilateral: realizar a alteração contratual,
desde que respeitado o objeto do contrato e o seu equilíbrio financeiro, assim como fundar-se em motivos de interesse público.
c) Aplicar sanções: seja pela inexecução do contrato, seja pelo atraso
na execução, seja por qualquer outra forma de execução imperfeita.
A finalidade do interesse público deve estar presente em todas as decisões administrativas. Podemos citar, como exemplo, alguns artigos da Lei n° 8.666/93 que referenciam o “interesse público”: artigo 49, artigo 58, artigo 78, XII e artigo 5°. Entretanto a utilização indevida do princípio para justificar arbitrariedade do agente público (desvio de poder) ou para a busca de seu interesse pessoal torna o ato administrativo inválido. Para invocar o interesse público há que, necessariamente, demonstrar qual é o interesse público. Não basta tão somente utilizar a expressão “interesse público” para legitimar a decisão, há que se motivar e dizer qual é o interesse, visto ser essa motivação pressuposto essencial de validade do ato a ser praticado pelo agente público em qualquer decisão administrativa a ser tomada.
Cabe ao administrador analisar o caso concreto e observar os princípios jurídicos para embasá-lo e adotar uma decisão adequada a cada caso, o que permitirá maior eficiência e eficácia na gestão dos contratos. Lembrando que, na Administração Pública, os meios que justificam os fins são as leis, e ato
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E qual é a duração dos contratos administrativos?
A duração dos contratos administrativos é o período estipulado para que os contratos possam produzir direitos e obrigações para as partes.
A regra é que o prazo de vigência dos contratos seja limitado ao exercício em que foram iniciados, ou seja, nos respectivos créditos orçamentários, conforme preceitua o artigo 57 da Lei n° 8.666/93.
No entanto, a Lei n° 8.666/93 admite algumas exceções, permitindo que o prazo de vigência ultrapasse os respectivos créditos orçamentários, a saber:
a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto
no ato convocatório;
b) prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
d) hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010).
Importante lembrar! Não se pode celebrar contrato por prazo indeterminado (§ 3° do artigo 57 – Lei n° 8.666/93).
Desta forma, como já indicado anteriormente, o prazo de
vigência contratual é o período em que o contrato produz
efeitos jurídicos e vincula as partes à prestação e à contraprestação assumidas.
E o prazo de execução?
É o período previsto no contrato para que o particular execute as obrigações contratualmente assumidas (etapas de execução, de conclusão, de entrega).
Princípio da anualidade (CF art. 165 – III § 5º -Lei nº 4.320/64 – art 2º)
Da mesma forma, o prazo de execução das etapas pode sofrer alteração para ampliação do prazo inicialmente contratado, desde que ocorram os seguintes motivos:
a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração; b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei;
e) impedimento da execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Para a dilação do prazo, tanto de execução quanto de vigência, há a necessidade e a obrigatoriedade de constar, por escrito, a justificativa da prorrogação e, ainda, a autorização a ser dada pela autoridade competente a celebrar o contrato (§ 2° do artigo 57 da Lei n° 8.666/03).
De acordo com entendimentos e orientações do Tribunal de Contas da União, para a realização da prorrogação do contrato, devem ser observados os seguintes pressupostos básicos, os quais são mínimos e condicionantes:
a) existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato; b) objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; c) interesses da Administração e do contratado declarados expressamente;
d) vantagens da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
e) manutenção das condições de habilitação pelo contratado; f) preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.
Lembrete Importante: De acordo com entendimentos
do TCU, não é permitido prorrogar contrato com prazo de
vigência expirado, ainda que por um dia apenas. Neste
§ 1° do artigo 57 Lei n° 8.666/93
30
Ainda nesse sentido, a Advocacia Geral da União (AGU) também se posicionou, emitindo a Orientação Normativa nº 3, de 1º de abril de
2009, que retrata o seu entendimento quanto à prorrogação do prazo de
vigência do contrato:
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
O Tribunal de Contas da União, em suas deliberações, sumulou entendimento que:
Torna-se, em princípio, indispensável à fixação dos limites
de vigência dos contratos administrativos, de forma que o
tempo não comprometa as condições originais da avença, não
havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria
natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo
contratante.
Súmula 191
Os contratos de serviços contínuos poderão ter a sua vigência prorrogada, em caráter excepcional, por mais 12 meses, além do prazo previsto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, desde que devidamente justificado e comprovado que não houve falta de planejamento por parte da Administração (§4° do artigo 57). Lembrando que utilizar essa prerrogativa significa que, obrigatoriamente, deverá ser demonstrada a situação real e excepcional; caso contrário, não havendo fato excepcional, o contrato não poderá ter a sua vigência prorrogada.
Quais são os contratos executados de forma continua?
A lei não limitou as hipóteses de contratos executados de forma contínua. O inciso II dispõe: ”a prestação de serviços a serem executados
de forma contínua que poderão ter sua duração prorrogada..”. Como a
lei não define o que são serviços continuados, os estudiosos da administração e mesmo os órgãos de controle contribuem para a formulação de conceitos e para a interpretação de quais contratos estariam abrangidos por esse dispositivo.
Desta forma, podemos extrair dos entendimentos doutrinários que os serviços continuados são aqueles imprescindíveis ao funcionamento das atividades institucionais e que, se interrompidos, podem causar a solução de continuidade, a exemplo: limpeza, manutenção elétrica predial. Há de se ressaltar que ainda há polêmica
em relação a alguns serviços serem ou não de forma continuada. Na
visão do TCU, o que é continuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros.
Lembrando! Prazos dos contratos:
Duração normal: período do crédito orçamentário (até
um ano) Exceções:
•
Contratos incluídos no plano plurianual (até quatro anos).•
Serviços contínuos (até 60 meses, podendo ser prorrogados por mais 12 meses).•
Aluguel de materiais e serviços de informática (até 48 meses).•
Concessão de serviços públicos (prazos superiores a um ano).Importante: Prorrogação do prazo de vigência do contrato não significa aumento do objeto, que permanece o mesmo!
Além da alteração do prazo contratual, pode o contrato administrativo sofrer alteração durante a sua execução?
O contrato administrativo pode ser alterado. A possibilidade de se promover a alteração contratual está prevista no artigo 65 da Lei n°
8.666/93. No entanto, existem pressupostos condicionados a serem
observados, quais sejam: necessidade da administração, interesse público e motivação do ato, o qual tem que ser justificado e aprovado pela autoridade competente.
Há, também, regras estabelecidas e que limitam as alterações contratuais com o objetivo de evitar a fuga do processo licitatório e, ainda, proteger o interesse do particular contratado. Há de se ressaltar que o objeto do contrato não pode ser alterado e que, se descaracterizado, implicará o desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação. Ainda que as alterações contratuais sejam permitidas, elas são sempre limitadas e devem ser vistas como exceção, razão pela qual deve a Administração planejar os seus contratos adequadamente, realizando estudos prévios consistentes para que os mesmos sejam executados nos exatos termos em que as obrigações contratuais foram avençadas
32
Desse modo, o planejamento eficiente e adequado das licitações reduz, significantemente, as demandas por alterações contratuais.
As hipóteses de alteração do contrato administrativo são basicamente:
I – Alteração unilateral, ocorrida pela Administração; II – Alteração por acordo entre as partes
Artigo 58, inciso I e artigo 65, inciso I “a” e “b” da Lei da Lei nº 8.666/93 A Administração possui a prerrogativa de
ALTERAR O CONTRATO UNILATERALMENTE,
ou seja, o contratado é obrigado a aceitar a alteração, ainda que garantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Trata-se
da aplicação de cláusula exorbitante.
A ALTERAÇÃO UNILATERAL permite a modificação contratual de característica distinta, sendo aplicável em duas situações: ALTERAÇÃO
de natureza QUALITATIVA e ALTERAÇÃO de natureza QUANTITATIVA,
conforme estabelece o inciso I, do artigo 65, da Lei n° 8.666/93.
A alteração QUALITATIVA unilateral decorre da necessidade de mudar a característica técnica do projeto e das especificações, porém sem alterar
o objeto do contrato (Artigo 65, I, “a” da Lei n° 8.666/93).
No entanto, devem ser observados requisitos mínimos para se promover a alteração qualitativa do contrato, quais sejam:
a) existência de fato superveniente, ou pelo menos de conhecimento superveniente, capaz de ensejá-la;
b) justificativa técnica adequada e suficiente; c) não transmutação ou desnaturação do objeto; e d) respeito aos direitos do contratado.
A alteração QUANTITATIVA unilateral afeta a dimensão do objeto e se caracteriza pela supressão e acréscimo de quantitativo, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram (Artigo 65, I, “b” da Lei n° 8.666/93).
ALTERAÇÃO POR ACORDO ENTRE AS PARTES – A Alteração envolve tanto situações de modificação contratual obrigatória quanto situações em que se torna facultativa; ou seja, em determinados casos, qualquer das partes
tem a faculdade de recusar a alteração; já em outros, mesmo que uma das partes se manifeste contrária, a modificação se impõe como necessária e inevitável.
A alteração do contrato por acordo entre as partes poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
Artigo 58, inciso I e artigo 65, inciso I “a” e “b” da Lei da Lei nº
8.666/93
Artigo 65, inciso II, alíneas a, b, c, d da Lei nº 8.666/93.
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
Como pode ser observado, o equilíbrio econômico-financeiro não é atingido somente por alteração unilateral do contrato, mas também por atos da Administração, ou por fatos imprevistos ou imprevisíveis.
Nessa situação, importante ressaltar que, conforme ensinamentos do administrativista Marçal Justen F ilho, quando verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o contratado deverá
Risco econômico do contrato
34
a) ausência de elevação dos encargos do particular;
b) ocorrência de evento antes da formulação das propostas; c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento).
E quais são os limites legais para as alterações contratuais?
Os dispositivos legais que indicam os limites permitidos para as alterações contratuais são:
Por esses dispositivos, os contratos poderão ser alterados; entretanto, a Administração deverá ter cautela e prudência, lembrando sempre a necessidade de processo licitatório e observando os princípios constitucionais, entre eles o da igualdade, da impessoalidade e o da razoabilidade.
Lembrando, também, que o objeto não pode ser alterado.
Dessa forma, em análise dos dispositivos citados, verificamos que os contratos podem ser alterados tanto qualitativamente quanto quantitativamente.
Em consonância ao prescrito no § 1° do art. 65, podemos extrair duas hipóteses:
Importante: Embora o § 1º do artigo 65 venha limitando a alteração unilateral quantitativa (acréscimos e supressões),
as alterações não são restritas apenas às que são impostas
As alterações relativas às supressões possuem tratamento diferenciado com relação aos limites definidos no § 1º do artigo 65, ou seja, podem exceder os limites estabelecidos, devendo, no entanto, ser obrigatoriamente acatadas pelo contratado e mantidas as condições da avença!!! Nesse caso, configura-se alteração quantitativa
consensual.
A alteração contratual acima referenciada trata-se de hipótese de alteração quantitativa.
E para a alteração qualitativa, existe limite de acréscimo e de supressão??
A Lei n° 8.666/93 não traz de forma explícita os limites para as alterações qualitativas. Para o doutrinador Fernando Vernalha Guimarães
“seria extremamente difícil estabelecer parâmetros de quantidade pressupondo alterações de qualidade”.
No entanto, para as alterações qualitativas há entendimentos diferenciados na doutrina e na jurisprudência sobre a aplicação ou não dos limites estabelecidos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 e, ainda, se esses limites podem ou não ser extrapolados, já que não existe limitação na legislação.
Essa é uma questão que não está pacificada. A maior parte da doutrina
tem entendimento de que os limites estabelecidos nos §§1º e 2º do
artigo 65 da Lei n° 8.666/93 somente se aplicam às alterações
quantitativas.
Entretanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, nos termos da Decisão 215/99 - Plenário, diferentemente da maioria dos doutrinadores, firmou entendimento de que tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as alterações unilaterais qualitativas
estão condicionadas aos percentuais especificados nos §§ 1º e 2º do art. 65, da Lei n° 8.666/93.
É entendimento também do TCU que, nas alterações contratuais
consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e
serviços, é facultada à Administração ultrapassar os limites determinados no artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
No entanto, o TCU estabeleceu alguns pressupostos que são obrigatórios e que devem ser respeitados. Desta forma, torna-se importante o conhecimento de parte da Decisão n° 215/99 (Plenário),
§ 2º do art. 65, inciso II da Lei n° 8.666/93
36
[...]
a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que
modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais
qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e
em dimensão — estão sujeitas aos limites preestabelecidos
nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, em face do respeito
aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites
aludidos no item anterior, observados os princípios da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I — não acarretar para a administração encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II — não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível
de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III — decorrer de fatos supervenientes que impliquem
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV — não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente
contratado em outro de natureza e propósito diversos; V — ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI — demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o
aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea a, supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência (inexiste grifo no original).
Além dos princípios mencionados explicitamente no texto da Decisão, observa-se que os incisos I a VI indicam, também, os princípios da economicidade, da licitação, da eficiência, da inalterabilidade do objeto, da igualdade, da moralidade e da motivação.
De acordo com o entendimento do relator Ministro Valmir Campelo, proferido no Acórdão TCU
89/2013-Plenário, de 30 de janeiro de 2013, para fins de
enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão 215/1999, acima descrita, as
alterações qualitativas havidas não podem decorrer de culpa do contratante nem do contratado.
[...]
Embargos de declaração interpostos pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte (Codern) contra o Acórdão 3.364/2012-Plenário alegaram omissão no item da deliberação que alertou aquela empresa acerca do significativo percentual aditivado (16,95%) até então, próximo ao limite legal (art. 65, inciso II, da Lei 8.666/93), no contrato para implantação do terminal marítimo de passageiros no porto de Natal/RN. Argumentou a recorrente ser a maior parte desse montante decorrente de alteração qualitativa na obra, que atenderia às condicionantes de excepcionalidade estabelecidas pelo Tribunal na Decisão 215/ 1999-Plenário. Alegou ter havido necessidade de se alterar a especificação das estacas previstas em projeto, em razão da impossibilidade de o fornecedor atender a demanda em prazo compatível com o cronograma contratual. Em decorrência disso, a utilização de estacas diversas das projetadas ocasionou o redimensionamento das fundações, onerando o preço da obra. O relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a caracterização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da contratação, de que a alteração de especificação não decorreu de culpa do contratado, com a demora em encomendar as estacas, ou do contratante, por falhas no projeto. Destacou ser a ausência de culpa condição essencial
para o Tribunal aceitar aditivos que ultrapassem os limites
Além dos princípios mencionados explicitamente no texto da Decisão, observa-se que os incisos I a VI indicam, também, os princípios da economicidade, da licitação, da eficiência, da inalterabilidade do objeto, da igualdade, da moralidade e da motivação.
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ser aceita como situação de exceção prevista pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não
poderiam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada na encomenda desses elementos; b) também
com a finalidade de enquadramento nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não podem decorrer de projeto básico insuficiente. (inexiste grifo no original)
E como verificar o valor da apuração dos limites percentuais indicados (25% e 50%)?
Os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações para as alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
Dessa forma, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado
do contratado, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por força
de reajuste e/ou revisão.
Ressalta-se que os acréscimos e supressões quantitativas não alteram a base de cálculo para novas alterações quantitativas. Para melhor entendimento, vejamos o exemplo abaixo:
Para efeito de cálculo, quando se tratar de contrato de serviços continuado, a base de cálculo é o valor mensal dos serviços.
Nos exemplos acima, verifica-se que no calculo subtraiu-se os acréscimos e as supressões e considerou-se tão somente o valor inicial atualizado do contrato. Dessa forma, se considerarmos um contrato continuado com a incidência de reajustes, de repactuação ou mesmo revisão, e, ainda com acréscimos e com supressões durante sua vigência, torna-se trabalhoso separar todos os acréscimos e todas as supressões. Logo, de forma pratica, pode-se trabalhar com percentuais relativos, ou seja:
Percentual máximo = 25% , logo = 0,25 + 1 = 1,25 do total.
Se considerarmos o valor total do contrato do exemplo I, teríamos um valor final de R$ 127.050,00 (com reajustes e acréscimos). Considerando que já houve um acréscimo de 10%. Qual seria o percentual calculado sobre o montante de 127.050,00 para o acréscimo de 15% do valor inicial atualizado do contrato?
Percentual máximo = 25% , logo = 0,25 + 1 = 1,25 do total. Já houve acréscimo de 10% = 0,10 + 1 = 1,10 do total
Cálculo:
1,25 /1,10 = 1,136363, ou seja, posso acrescer ao valor atualizado o percentual de 1,136363, assim o valor passa de R$ 127.050,00 para R$ 144.375,00. Dessa forma, utilizou-se o percentual de 13,6363%
Quando se utiliza o 25% = 25/100 = 0,25 0,25 + 1 = 1,25
Se já utilizou 10%, bastar efetuar a divisão entre o 25% e 10% ou seja, 1,25/1,10 = 1,136363 logo = 1,136363 – 1 = 13,63%
Se multiplicar o relativo 1,10 x 1,136363 =
1,2
Percentual máximo = 25% , logo = 0,25 - 1 = 0,75 do total.
Se considerarmos o valor total do contrato do exemplo II, teríamos um valor final de R$ 99.000,00 (com reajustes e supressões). Considerando que já houve uma supressão de 10%. Qual seria o percentual calculado sobre o montante de 99.000,00 para a supressão de 15% do valor inicial atualizado do contrato?
Percentual máximo = 25% , logo = (-)0,25 + 1 = 0,75 do total. Já houve supressão de 10% = (-)0,10 + 1 = 0,90 do total
Cálculo:
0,75 /0,90 = 0,833333, ou seja, posso realizar supressão ao valor atualizado do contrato de 0,833333, passando o valor de R$ 99.000,00 para R$ 82.500,00. Assim, utilizou-se o percentual de 0,16667 (16.67%).
40
Importante!
O entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de aplicar o cálculo de forma isolada, para cada conjunto de acréscimos e para cada conjunto de reduções e sem nenhum tipo de compensação entre eles. Desta forma, o limite de percentual é aplicado individualmente sobre o valor original do contrato.
De acordo com a jurisprudência do TCU, não é permitido utilizar-se compensação entre as alterações (acréscimo/ supressão), ou seja, realizar um acréscimo de 60% do valor do contrato e, em contrapartida, compensar
realizando a supressão 40%. A modificação estaria, em tese, dentro dos 25%, entretanto, contrária à determinação legal e à jurisprudência do Tribunal de Contas.
É válido sempre ressaltar os ensinamentos
de Marçal Justen, que, com propriedade, orienta: “como princípio geral,
não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração
aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia”. (grifo nosso)
E para a formalização das alterações contratuais, qual é o procedimento?
Em conformidade com o artigo 60 e parágrafo único do artigo
61, ambos da Lei nº 8.666/93, são estabelecidos requisitos para
a celebração dos contratos administrativos, inclusive mencionando a expressão “ seus aditamentos”. Assim, temos:
Artigo 60 - Os contratos e seus aditamentos serão lavrados (...)
Artigo 61 – (...)
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos
Assim, toda e qualquer alteração contratual (artigo 65 da Lei n° 8.666/ 93) ou prorrogação de prazos (artigo 57) deverá ser formalizada através de celebração de termo aditivo ao contrato. Além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato, a exemplo: alteração do nome ou denominação empresarial da contratada; alteração do endereço da contratada; retificação de cláusula contratual e retificação de dados (CNPJ) da empresa contratada (quando, por equívoco, ocorrer falha no registro desses dados).
Entretanto, convém ressaltar que a lavratura do termo aditivo não é exigida para todos os eventos que ocorrem durante a execução do contrato. A Lei nº 8.666/93 em seu § 8º do artigo 65 enumera casos que
Ver Acórdão TCU
não caracterizam alteração contratual, podendo ser formalizados por
APOSTILA e, consequentemente, dispensada a celebração de termo
aditivo. As situações previstas no § 8º do art. 65 são:
•
Variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;•
Compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento;•
Empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido.Desta forma, APOSTILA significa, de acordo com o dicionário Aulete:
(...)
2. Anotação feita nas margens de um texto, com o intuito
de complementá-lo.
3. Adendo a um documento oficial.
(...)
E, ainda, segundo o dicionário, ADITIVO tem como sinônimo:
(...)
4. O que se adiciona, acrescenta; ADICIONAL 5. Jur. Acréscimo a documento, projeto, lei etc
6. Pol. Texto que complementa ou modifica lei, projeto de
lei, projeto de resolução etc. (...)
Diante dos conceitos de apostila e de aditivo, podemos definir que a apostila é um registro que poderá ser realizado no próprio contrato original ou em outro documento oficial. Enquanto que o aditivo é um instrumento realizado separadamente e segue toda a formalidade, inclusive a obrigatoriedade de publicação na Imprensa Oficial, do contrato.
Não utilizar apostila em alterações substanciais que somente podem ser realizadas por aditamento! Observa-se nos inúmeros julgados do TCU que muitos gestores públicos têm utilizado, equivocadamente, a apostila em substituição ao termo aditivo. Em algumas situações verifica-se que o procedimento é intencional com o propósito de burla à Lei de Licitações. Nessas situações constata-se a utilização abusiva e ilegal do apostilamento para a realização de acréscimos contratuais já que por esse instrumento não há a necessidade de dar publicidade aos respectivos atos!
42
O posicionamento do TCU é firme quanto à obrigatoriedade da formalização de termo aditivo para as alterações contratuais, sendo que
a ausência desse instrumento é considerada irregularidade grave, passível, inclusive, da aplicação de multa aos gestores. Importante citar alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da União que tratam do assunto e cuja leitura é importante, quais sejam: Acórdão 2590/2012 – Plenário; Acórdão 1227/2012 – Plenário; Acórdão 3260/2011 – Plenário; Acórdão 1833/2011 – Plenário.
Já vimos as alterações contratuais (quantitativas e qualitativas), a base de calculo dos limites percentuais (25% e 50%) e o procedimento para a formalização dessas alterações. Agora vamos tratar do equilibro econômico-financeiro dos contratos.
E quais são os procedimentos e/ou instrumentos utilizados para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos?
Importante lembrar que o equilíbrio econômico-financeiro é a igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
Desta forma, para a manutenção desse equilíbrio existem alguns instrumentos que são utilizados, que são o REAJUSTE, a REVISÃO e a
REPACTUAÇÃO.
O REAJUSTE tem por finalidade recompor o equilíbrio financeiro do contrato em razão da variação normal do custo de produção decorrente
da inflação. Podem ser utilizados índices específicos ou
setoriais, desde que oficiais.
Os dispositivos legais que tratam do reajuste contratual são: artigo 40, inciso XI, artigo 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93 e artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192/2001.
O reajuste somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou superior a um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa se referir, de acordo com a Lei nº 10.192/2001, que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real.
É obrigatória a indicação no edital da licitação do critério de reajuste. O contrato administrativo também deve conter cláusula que contenha critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001.
Para a comprovação da necessidade de reajustamento do preço exige-se a apreexige-sentação das planilhas de composição do preço, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
A REVISÃO tem por objetivo corrigir distorções geradas por ocorrências
extraordinárias e imprevisíveis ou previsíveis com
consequências inestimáveis.
Esse instrumento consta do artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993 (teoria da imprevisão).
Entretanto, para que ocorra a revisão contratual, deve haver a motivação do ato, sendo este iniciado a partir de
solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. É indispensável que esse fato fique exaustivamente comprovado em processo administrativo regular.
É desvinculada de quaisquer índices de variação inflacionária,
buscando fora do contrato soluções que devolvam o equilíbrio entre as obrigações das partes.
Por ser considerada situação de caráter excepcional, de grande desequilíbrio e imprevisibilidade, relacionada à teoria da imprevisão (álea extraordinária), a revisão dos contratos poderá ocorrer em
momento anterior ao período mínimo de um ano de sua vigência,
diferentemente do reajustamento que somente é aplicado após um ano de sua celebração.
A alteração do valor do contrato em função da revisão contratual deve sempre ser formalizada mediante termo aditivo, uma vez que se trata de uma situação excepcional e que deve ser devidamente comprovada (a sua ocorrência, bem como a sua extensão) em processo administrativo.
A REPACTUAÇÃO se parece com o reajuste. É utilizada para readequar
o valor do contrato administrativo à variação de custos previsível e periódica a que se sujeita. Não se utiliza de indexador
44
possibilidade de prever uma margem da futura variação de preços, surgiu
o instituto da repactuação como uma espécie de reajustamento de preços ao lado do reajuste. O entendimento voltado para a repactuação foi no
sentido de que, com a comprovação, por parte do contratado, do aumento de seus custos, através de documentos hábeis e de planilhas comparativas de preços, poderia, então, a aplicação de índice não retratar a verdade dos fatos, onerando injustamente ou o particular ou a Administração Pública.
Dessa forma, verificou-se que a aplicação automática de índice para reajustar os valores do contrato e permitir uma equiparação de encargos se mostrou menos eficaz do que a utilização da repactuação.
Atualmente, o entendimento vigente no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU) é exatamente no sentido da adoção da repactuação no lugar do reajuste, com a finalidade de buscar cada vez mais a efetiva variação dos custos.
De igual forma, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.º 2/2008, atualizada, que, em seu artigo 37 assim determinou: “a repactuação de preços, como espécie de reajuste
contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados
com dedicação exclusiva de mão de obra” (grifo inexistente no original).
Igualmente ao reajuste, também deve estar prevista no instrumento convocatório.
A observância do interregno de 12 (doze) meses também é condicionante para a concessão da repactuação. Deverá ser precedida de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.
Os pressupostos de validade para a repactuação que viabilizam a análise e a concretização do direito do contratado, previstos no Decreto 2.271, de 1997, e na Instrução Normativa/SLTI/MP nº 02/2008, são:
a) Os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
b) As particularidades do contrato em vigência;
c) A nova planilha com a variação dos custos apresentada;
d) Indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes;
e) A disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante. A repactuação é formalizada por meio de apostilamento, exceto quando coincidir com a prorrogação contratual, quando deverá ser formalizada por aditamento.
Importante destacar que o contratado deverá exercer, perante a Administração, ou seja, solicitar seu direito à repactuação contratual, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo
salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que, se não o fizer de forma tempestiva e prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do
seu direito a repactuar. Igualmente ocorrerá preclusão se houver expiração
do prazo de vigência do contrato. (art. 40, § 7º, IN/SLTI n° 02/2008 )
Importante!
A preferência para os contratos relativos a serviço continuado é a utilização do instituto da repactuação. No entanto, o TCU orienta que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato. Concluiu que não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua
repactuação. (Acórdão nº 3388/2012, Acórdão 54/2012 e Acórdão
2760/2012, todos do Plenário)
Diante de todo o exposto, os institutos da repactuação, do reajuste e o da revisão podem ser resumidos da seguinte forma:
