Bole t im I BCCRI M n º 1 8 8 - Ju lh o / 2 0 0 8
N ova s le is de pr oce sso: in qu ir içã o dir e t a de t e st e m u n h a s. I de n t ida de física do j u iz
José Barcelos de Souza
1 . At é que enfim legem habem us, ou por out ra, lei at é que j á t ínham os, m as sem um a int erpret ação
pacifica, ou, m ais provavelm ent e, com sua própria exist ência desconhecida por alguns j uízes, num desm ent ido ao “da m ihi fact a...”. Tant o que um deles, post o int eligent e, cult o e j á experient e na presidência de j úri, virou- se para m im com ar de ofendido e, sem deferir ou indeferir m eu pedido de inquirir a t est em unha diret am ent e em plenário de um j úri, ou sem pergunt ar os fundam ent os do requerim ent o, m e indagou se “não confiava no j uiz”. Assim era, duvidoso para m uit os, o direit o de as part es, no Tribunal do Júri, exam inar diret am ent e as t est em unhas.
Ent ret ant o, j á est ava claro esse direit o na redação original de 1941, no art . 467 do Código de Processo Penal, de acordo com o qual “t erm inado o relat ório, o j uiz, o acusador, o assist ent e e o advogado do réu e, por fim , os j urados que o quiserem in qu ir ir ã o sucessivam ent e as t est em unhas da acusação”, em que fiz o dest aque, confirm ado pelo subseqüent e, art . 468, que igualm ent e vai com m eu dest aque: “Ouvidas as t est em unhas de acusação, o j uiz, o advogado do réu, o acusador
part icular, o prom ot or, o assist ent e e os j urados que o quiserem , in qu ir ir ã o sucessivam ent e as t est em unhas de defesa.”
Os dest aques foram para salient ar que se t rat ava de um a lex specialis, que se opunha à lex generalis
do art . 212, igualm ent e na ant iga e original redação, vist o que nesse disposit ivo o Código havia adot ado o sist em a de inquirição cham ado presidencial, “ist o é, ao j uiz que preside à form ação da culpa cabe privat ivam ent e fazer pergunt as diret as à t est em unha. As pergunt as das part es serão feit as por int erm édio do j uiz, a cuj a censura ficarão suj eit as” (Exposição de Mot ivos Minist erial, n. X) .
Assim , de acordo com as cit adas disposições especiais para a produção da prova t est em unhal em plenário, não só o j uiz, m as t am bém as part es, poderiam inquirir, ao passo que, nos casos em que era de se aplicar a regra geral, som ent e o j uiz inquiria, podendo as part es requerer pergunt as.
Bons aut ores esclareceram o ent endim ent o corret o.
Era expresso sobre o assunt o Le ã o St a r lin g: “A inquirição é confiada às próprias part es,
diferent em ent e do que se dá no sum ário” (Teoria e Prát ica Penal, 2ª ed., 1950, p. 168) . M a ga lh ã e s N or on h a igualm ent e apont ava a diferença, dizendo que no j úri as part es inquirem diret am ent e as
t est em unhas (Curso de Direit o Processual Penal, 2ª ed., p. 363) . Tam bém Espín ola Filh o, em m ais
de um a passagem , dem onst rava- se de ent endim ent o sem elhant e, dizendo, num a delas, que o j urado poderá fazer pergunt as diret am ent e à t est em unha (Código de Processo Penal Anot ado, 3ª ed., v. 4,
pp. 433 e segs.) .
Out ros com ent adores do vigent e est at ut o processual penal não em it iram opinião em cont rário,
do plenário. De seus com ent ários, t odavia, se infere que ent endiam poder as part es quest ionar diret am ent e as t est em unhas.
É pena que alguns j uízes, quer pelo hábit o ao sist em a da inst rução crim inal, quer pelo
desconhecim ent o de um a orient ação dout rinária em out ro sent ido, aliado à observação da prát ica m ais freqüent e em j ulgam ent os pelo j úri, quer pelo receio da m aior dificuldade em cont rolar possíveis abusos, quer por ver na inquirição diret a um a capit is dim inut io à função do president e, adm it iam
pergunt as apenas por seu int erm édio. Cert o receio de que advogados se port ariam abusiva e inconvenient em ent e na m aneira de inquirir, ou de o precedent e carrear dificuldades fut uras nos t rabalhos do j úri, t am bém poderiam concorrer para o ent endim ent o predom inant e ent re os j uízes.
Vi isso m uit as vezes, pois vinha de há m uit o t ent ando, em j ulgam ent os em que at uei, não seguir a praxe geralm ent e aceit a, t endo at é em m odest a obra, Teoria e Prát ica da Ação Penal, edição Saraiva,
1979, dedicado um est udo sobre a m at éria.
Por isso m esm o, cert am ent e t erão um sabor de novidade as disposições das novas leis processuais sobre a m at éria, t ant o m ais quant o um a das leis m uda na inst rução crim inal o sist em a presidencial para o de inquirição diret a.
Boa novidade no que diz respeit o à inquirição no Tribunal do Júri. Mas nem t ant o no que se refere à inst rução crim inal. Teria sido bem m elhor deixar com o est ava.
Vej am os inicialm ent e com o ficou disciplinada a m at éria na Lei n. 11.689, de 9 de j unho de 2008, ( a ent rar em vigor 60 ( sessent a) dias após a dat a de sua publicação) , que alt erou disposit ivos do Código de Processo Penal relat ivos ao Tribunal do Júri.
Segundo dispõe o novo art . 473, o j uiz- president e, o Minist ério Público, o assist ent e, o querelant e e o defensor do acusado inquirirão, sucessiva e diret am ent e, as t est em unhas arroladas pela acusação; j á para a inquirição das t est em unhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado form ulará as
pergunt as ant es do Minist ério Público e do assist ent e, m ant idos no m ais a ordem e os crit érios est abelecidos no art igo; e os j urados poderão form ular pergunt as por int erm édio do j uiz president e ( de m aneira sem elhant e se t om am as declarações do ofendido, se possível, na ordem indicada para a t est em unha de acusação) .
Teria sido m elhor que o j uiz não inquirisse inicialm ent e, m as apenas se reservasse para, a exem plo do que a Lei n. 11.690, t am bém do m esm o dia 9 de j unho de 2008 — lei que alt era disposit ivos do Código de Processo Penal relat ivos à prova —, dispõe no parágrafo único do art . 212, usar da faculdade de com plem ent ar a inquirição sobre os pont os não esclarecidos.
Lá, na inst rução crim inal, é que deveria o j uiz pergunt ar, e ist o logo de início, vist o que a ele caberá proferir a sent ença e em geral j á t em a orient á- lo depoim ent os das t est em unhas no inquérit o policial.
Em plenário do j úri é que não deveria inquirir — e caso cont rário por cert o só o faria raram ent e, com o na prát ica ainda acont ece na at ualidade — senão para algum esclarecim ent o com plem ent ar. Mesm o porque, exist e nos aut os um a decisão de pronúncia, pelo que com cert eza não m ais t eria m ot ivo para pergunt ar.
É por essa part icularidade que nosso sist em a de inquirição no j úri difere do cross- exam inat ion nort
part es, não a fazendo t am bém os j urados nem o j uiz, que se lim it a a presidir ao at o. O advogado da part e que apresent a a t est em unha faz, em prim eiro lugar, o cham ado “exam e diret o”, facult ando- se à part e cont rária, a seguir, sua inquirição, ent ão cham ada cross- exam inat ion.
Nosso sist em a, ent ret ant o, at ende m elhor ao principio da verdade real, ao perm it ir que não só o president e, m as t am bém os j urados, pergunt em à t est em unha, m as ficaria bem m elhor se o
president e ficasse para inquirir ao fim , se ent endesse convenient e algum a com plem ent ação, agindo, assim , com m oderação.
A inquirição das t est em unhas pelas próprias part es é, aliás, da t radição de nosso direit o, no que diz respeit o ao j úri.
Ant igam ent e, era at o das part es, incluído o próprio réu (Pim e n t a Bu e n o, Apont am ent os sobre o Processo Crim inal Brasileiro, 2ª ed., 1857, n. 241, p. 148; Ga ldin o Siqu e ir a, Curso de Processo
Crim inal, 2ª ed., 1917, n. 288, p. 216; Joã o M e n de s de Alm e ida Jú n ior, O Processo Crim inal Brasileiro, 3ª ed., 1920, v. 2, pp. 415- 6) , t endo a regra legal recebido encôm ios do provect o Pim e n t a Bu e n o. Ao j uiz era lícit o fazer pergunt as, m as Joã o M e n de s aconselhava cert o
com edim ent o.
Tendo o j uiz passado a t am bém inquirir, em bora sem exclusividade, com o advent o do Decret o- lei n. 167, de 5 de j aneiro de 1938, que federalizou o processo do j úri, crit ério esse seguido pelo Código vigent e, o encargo de inquirir, at ribuído ao president e, incidiu na crit ica de M a ga r in os Tor r e s
(Processo Penal do Júri, 1939, n. 117, p. 432) , que presidiu por m uit os anos o Tribunal do Júri do
Dist rit o Federal. É que das m inúcias só conhecem bem as próprias part es; sabem elas m elhor para que fim foram produzidas as t est em unhas, podendo ir diret am ent e aos pont os de int eresse para a causa, pelo que as pergunt as do j uiz seriam desnecessárias.
De qualquer m odo, o que m uit o im port a é que, t endo um a das part es inquirido a t est em unha, e t endo a out ra o direit o de cont ra- inquirí- la, um a e out ra diret am ent e, podem os repet ir o que Fr a n cis L. W e llm a n, no livro The Art of Cross- Exam inat ion ( Nova I orque, 1937, 4ª ed., p. 7, disse a respeit o
do cross- exam inat ion: ainda não se achou subst it ut o para ele “as a m eans of separat ing t rut h from falsehood, and of reducing exaggerat ed st at em ent s t o t heir t rue dim ensions” (“com o m eio de separar a verdade da falsidade, e de reduzir afirm ações exageradas a seu verdadeiro t am anho”) .
Com efeit o, cert as lim it ações que se encont ravam e foram , post o m ais adequadas ao sist em a presidencial de inquirição, m ant idas no art . 212, com o a inadm issibilidade de pergunt as que não t iverem relação com o processo ou im port arem repet ição de out ra j á respondida, não podem ser levadas para a inquirição em plenário do j úri. Não const am da disciplina da inquirição no Tribunal do Júri, e a repet ição de pergunt as é um a t écnica de inquirição para a obt enção da verdade que os próprios j uízes por vezes usam quando inquirem . I gualm ent e, pergunt as que aparent em ent e possam parecer est ranhas ao processo, podem ser apenas pouco obj et ivas, m as são por vezes usadas no início do exam e diret o sem out ro obj et ivo que o de deixar m ais relaxada ou descont raída um a
t est em unha nervosa ou ansiosa. Assim , indagações cordiais sobre onde m ora a t est em unha, algum a opção de lazer, essas coisas. O president e não pode im pedir isso. É m uit o im port ant e, aliás, que o j uiz sej a um bom condut or de audiências.
Em alguns lugares a t est em unha sent a- se de frent e para o j uiz, enquant o os j urados se acham m ais dist ant es, at rás ou ao lado. Cert a feit a coloquei- m e j unt o aos j urados, e com ecei a pergunt ar em voz baixa. A t est em unha foi se virando at é ficar de cost as para a m esa do j uiz e de frent e para os
Bem andou o legislador em deixar bem claro que a inquirição será diret a, pois nos j ulgam ent os da com pet ência do j úri a prova da aut oria, das causas de exclusão da ilicit ude e de m uit as circunst âncias que podem influir na decisão dos cham ados j uizes de consciência, ent re as quais a vida pregressa, os hábit os e o carát er do réu, é, quase sem pre, exclusivam ent e t est em unhal, devendo, assim , ser m ais am plam ent e invest igada, e m ais eficient em ent e pesquisados os exageros e proposit ais equívocos de cert as t est em unhas. O sist em a da inst rução crim inal, para esse efeit o, não sat isfaz. A ret ransm issão de pergunt as pelo j uiz as t orna m enos obj et ivas, m enos seguras, e, por vezes, fica desfigurado seu sent ido.
Vai aqui um a út il advert ência. Não se sint a o advogado senhor da sit uação para m alt rat ar a
t est em unha. Afinal, est á num a sessão de j ulgam ent o crim inal e não em um a com issão parlam ent ar de inquérit o. E pode ser surpreendido com um a respost a que o deixe desconfort ável. O cit ado
W e llm a n deu bons exem plos. Mas vou ficar com a orient ação de nosso velho e est im ado
processualist a Elié ze r Rosa, que por m uit os anos exerceu a j udicat ura no Rio de Janeiro.
Após crit icar o advogado que espicaça a t est em unha, que a irrit a, que discut e com ela, que a provoca enquant o pergunt a, diz o seguint e:
“Vi causas ruírem pela im pert inência do advogado, vi causas, aparent em ent e perdidas, irem - se erguendo, const ruindo, em belezando, ganhando form as em polgant es, a cada pergunt a feit a e a cada respost a dada. A prova é o cam po de eleição do advogado. Um grande advogado é um grande art ist a da prova, é na prova que se prova o advogado” (Dicionário de Processo Penal, Edit ora Rio, 1975,
verbet e “Am pla defesa”) .
I a m e esquecendo de dizer que, com o dispõe agora o art . 475, “o regist ro dos depoim ent os e do int errogat ório será feit o pelos m eios ou recursos de gravação m agnét ica, elet rônica, est enot ipia ou t écnica sim ilar, dest inada a obt er m aior fidelidade e celeridade na colheit a da prova”. “A t ranscrição do regist ro, após feit a a degravação, const ará dos aut os”, det erm ina o parágrafo único.
2 . Cum pre assinalar que t am bém j á de há m uit o, sob o regim e do Código de Processo Crim inal, havia
regra diferent e para o sum ário, pois, aí, o j uiz inquiria.
Ocorre que, com o j á foi dit o, a recent e Lei nº 11.690, t am bém de 9 j unho de 2008, relat iva à prova, rom peu com o cham ado sist em a presidencial, adot ando, t am bém para a inst rução crim inal, a
inquirição diret a pelas part es. É o que agora dispõe o novo art . 212 do Código.
Ret ornam os, assim , ao que se prat icava ant es t am bém no processo civil, ao t em po da legislação ant erior ao Código de 1939, quando os advogados inquiriam .
Mas acont eceu que o sist em a anar- qui- zou- se. Havia a presença de um j uiz inert e “a quem os advogados t ent avam negar, por vezes, qualquer int ervenção m oralizadora”, com o inform ou Pon t e s de M ir a n da (Com ent ários, v. 2, p. 242) ; ou, com o lem brou Cost a Ca r va lh o (O Espírit o do Código de Processo Civil, p. 187) , fazia- se a inquirição, de regra e cont ra a lei, sem a presença do j uiz, pelos
advogados das part es que t ivessem oferecido as t est em unhas.
Naquelas circunst âncias, um a reform a se im punha, e o Código de Processo Civil t rouxe a inovação de t ransferir para o j uiz a inquirição das t est em unhas, o que t am bém veio a fazer o legislador processual penal, sem se afast ar, quant o ao j úri, de norm as consagradas pela t radição de nosso direit o
ir-das respost as. Tivesse agora assim dispost o o legislador, ficando nesse m eio t erm o, t eria sido m elhor.
Com essa nova redação do art . 212, o j uiz sim plesm ent e poderá com plem ent ar a inquirição sobre os pont os não esclarecidos, cabendo- lhe ainda não adm it ir as pergunt as que não t iverem relação com a causa ou im port arem na repet ição de out ra j á feit a, com o j á fazia ant es, recusando pergunt as
sem elhant es, acrescendo a lei agora que o j uiz não adm it irá aquelas pergunt as que puderem induzir a respost a.
Ora, ficava m uit o m ais fácil seu t rabalho recusando aquelas pergunt as e, por isso m esm o, não as form ulando quando requeridas, do que t endo de ficar fiscalizando para cort ar pergunt as daquela nat ureza. Os at rit os ficarão favorecidos. Est ando o j uiz presidindo à sessão, im pediria os abusos porvent ura m anifest ados, t ais com o pergunt as visando à m anifest ação das apreciações pessoais da t est em unha, salvo quando inseparáveis da narrat iva do fat o, pergunt as am bíguas, ou flagrant em ent e insinuadoras da respost a desej ada, ou do exercício de cert a coação sobre a t est em unha, para
arrancar um a det erm inada respost a.
Melhor seria cont inuar o j uiz inquirindo, com o sem pre fez, à vist a dos t erm os da denúncia ou queixa, do que const ar do inquérit o policial, se houver, e agora, t am bém da respost a do réu, e deixar para as part es a com plem ent ação. Aí, at é, vá lá, reinquirindo diret am ent e.
I sso lhe seria m uit o út il para a sent ença, t ant o m ais agora que a recent íssim a Lei n. 11.719, de 20 de j unho de 2008 prest igia o princípio da ident idade física do j uiz.
É claro que diant e de t udo isso, não deverá, nem as part es deverão aceit ar, a delegação da presidência da inst rução para escrevent e, assessor e m uit o m enos o est agiário.
3 . Por falar em princípio da ident idade física, que o Código de Processo Penal não esposava, a recent e
Lei n. 11.719, de 20/ 06/ 2008 acaba de adot á- lo com as alt erações que int roduziu no m esm o Código.
E lá est á no art . 399, § 2° , em nova redação: “O j uiz que presidiu a inst rução deverá proferir a sent ença.”
Mas, e se isso não for possível?
É desnecessário dizer que, enquant o não ent rar em vigor a nova lei, não se inclui ent re os princípios inform at ivos do processo penal o da ident idade física do j uiz. Além da falt a de t ext o expresso a im pô-lo, a regra opost a, da não ident idade, decorreria, durant e o prazo de vacância da nova lei, do
parágrafo único do art . 502, verbis: “O j uiz poderá det erm inar que se proceda, novam ent e, a int errogat ório do réu ou a inquirição de t est em unha e do ofendido, se não houver presidido a esses at os na inst rução crim inal”, disposit ivo que a lei cit ada expressam ent e revogou, m as cuj a diret riz ainda poderá ser de ut ilidade, m esm o depois de ent rar em vigor a m encionada lei, que não esclareceu o que fazer na im possibilidade de seu cum prim ent o, im possibilidade que poderá regularm ent e ocorrer, com o adiant e se dirá.
Quant o à falada im possibilidade, não rara, de o j uiz que t iver presidido a inst rução proferir a sent ença
— casos de aposent adoria, rem oção ou prom oção, enquant o se aguardava a apresent ação de m em oriais —, a solução será proferi- la out ro j uiz, sucessor ou subst it ut o.
Com o explicou Or la n do de Sou za (Manual das Audiências, 12ª ed., Edit ora Saraiva, São Paulo,
1987, pp. 91, 136- 138) , quant o à hipót ese de aposent adoria “não se duvida de que o j uiz aposent ado não m ais exerce a função j urisdicional e, por isso m esm o, não poderá proferir a sent ença”. Já quant o aos casos de rem oção e prom oção, referiu- se o cit ado aut or, na área cível, a divergências que
ocorreram e a “alguns j ulgados apegados ao princípio da ident idade física, com que rom peu o Código, que argum ent am com a facilidade de poder o j uiz, j á em out ra com arca, m andar a sent ença pelo correio”. E explicava: Tam bém não podeproferir a sent ença o j uiz “rem ovido ou prom ovido, depois da assunção do exercício em out ra vara ou com arca. A sent ença seria nula ( Cód. Proc. Penal, art . 564, I )”. Por m ot ivo de incom pet ência, observou.
José Ba r ce los de Sou za
