O aumento de capital social por entradas em espécie, em particular
com créditos sobre a sociedade
Francisco Neves Marques de Carvalho
Dissertação submetida como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito das Empresas
Orientador:
Doutor Manuel António Pita
Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa
I
ÍNDICE
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO I – O CAPITAL SOCIAL ... 4
1. Definição de capital social ... 4
2. Capital social real e capital social nominal ... 7
3. Funções do capital social ... 8
4. Princípios de defesa do capital social ... 10
5. Crise da figura do capital social ... 10
6. Fundamento do aumento do capital social ... 11
7. Regime das alterações estatutárias ... 13
8. Do direito de preferência dos sócios na subscrição de aumentos de capital ... 15
CAPÍTULO II – AS ENTRADAS PARA O CAPITAL SOCIAL ... 20
1. As entradas para o capital social ... 20
2. Entradas com créditos e entradas com coisas ... 24
3. Verificação por R.O.C. das entradas em espécie ... 26
4. Tempos das entradas nos aumentos de capital social ... 31
CAPÍTULO III – CAPITALIZAÇÃO DA DÍVIDA/ENTRADAS COM CRÉDITOS SOBRE A SOCIEDADE ... 33
1. Fundamento económico da capitalização da dívida ... 33
2. A proibição da compensação de créditos expressamente prevista no C.S.C. (n.º 5 do artigo 27.º) 34 3. Da admissibilidade da compensação de créditos (capitalização da dívida) ... 36
4. As entradas por compensação de créditos (capitalização da dívida) e a sua relevância no direito comparado ... 39
II 5. O aumento de capital efectuado com créditos sobre a sociedade: aumento nominal ou efectivo? 41
6. Notas do direito civil - introdução ... 42
7. Notas do direito civil – extinção das obrigações ... 43
8. Notas do direito civil – transmissão das obrigações ... 50
9. A (suposta) razão de ordem da proibição constante do n.º 5 do artigo 27.º do C.S.C. ... 51
10. Proibição do instituto da compensação nas entradas para o capital inicial e para os aumentos de capital ... 53
11. A questão das prestações de serviços ... 54
12. Aspectos tributários... 56
BALANÇO FINAL ... 59
1
INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas tem-se assistido a uma crescente influência dos sistemas capitalistas na economia global. Concomitantemente, as tecnologias relacionadas com a comunicação e os transportes têm proporcionado o desenvolvimento célere do comércio internacional.
Por conseguinte, a globalização dos mercados torna-se refém do seu próprio efeito contagiante, tanto nos aspectos positivos como negativos. Assim, se estivermos perante uma época de prosperidade económica nos principais círculos comerciais é provável que as restantes economias sejam arrastadas por essa tendência positiva. Mas se porventura um facto negativo (e.g., os escândalos de Wall Street em 2008) desencadear uma crise nas economias dominantes, o sucesso dos mercados periféricos fica seriamente ameaçado (vide os casos da Islândia ou da Grécia).
Com referência à crise despoletada em 2008 nos mercados capitalistas mundiais e à consequente insolvência de um grande número de sociedades comerciais, surge a necessidade de encontrar soluções diversas para as múltiplas vicissitudes que se podem
2 abater na vida societária (e.g., conflitos de interesses entre sócios, aumentos e reduções de capital social, situações de insolvência e hierarquização de credores).
Entre estas questões, o aumento de capital social com entradas em espécie (particularmente com créditos sobre a sociedade) suscitou-nos especial atenção por se tratar de um financiamento da actividade da sociedade por capitais próprios, cujo regime nos ordenamentos jurídicos europeus está longe de ser consensual. Poderá inclusivamente dizer-se que se em Espanha esta forma de entrada para o capital societário está legislativamente consagrada através do instituto da compensación de créditos, em Portugal e na Alemanha encontram-se soluções diametralmente opostas, contendo entraves legais, jurisprudenciais e doutrinários que afastam a aplicabilidade desta figura.
De todo o modo, o aumento de capital em entradas com créditos sobre a sociedade (capitalização da dívida) é um mecanismo jurídico que interessa tanto aos sócios como a credores: aos primeiros, porque reforça a possibilidade de realização do fim social, tendo por base o interesse da sociedade; aos segundos, no que respeita à certeza e conservação dos seus direitos de crédito. Saliente-se, desde já, que os créditos em que consistem as entradas podem incidir sobre terceiros ou sobre a sociedade, e dentro dos últimos, podem ser detidos por sócios ou por credores que não sejam sócios (e.g., fornecedores). De acordo com o estudo desenvolvido, apenas os créditos sobre a sociedade serão objecto de análise e reflexão.
Contudo, realce-se que se trata de um tema ainda pouco abordado pela doutrina portuguesa, provavelmente relacionado com a sua amplitude, uma vez que se entrelaça com institutos regulados pelo direito civil (extinção e transmissão de obrigações), toca no panorama societário afecto às alterações estatutárias para aumento de capital social e tem ainda conexão com a contabilidade empresarial no que respeita às avaliações de entradas em espécie, feitas pelos revisores oficiais de contas.
Torna-se igualmente necessária uma prévia abordagem à figura polémica do capital social, procurando definir a sua natureza, regime e funções, relevando para tal fazer uma incursão pelo direito americano. Adicionalmente, serão analisadas as normas do Código
3 das Sociedades Comerciais (doravante designado por “C.S.C.”) respeitantes às modificações estatutárias, no âmbito da componente procedimental que antecede o aumento de capital. Neste capítulo é pertinente tecer considerações acerca do direito de preferência dos sócios na subscrição e realização de entradas, uma vez que esta questão se encontra (tal como a do capital social) numa crise de identidade que leva muitos autores a questionar a razão de ser da sua existência.
Simultaneamente, é imperativo atender às circunstâncias em que este tipo de entradas é realizado (se deverá ser apenas aplicável aos aumentos de capital, ou estender-se ao momento da constituição da sociedade), bem como aferir das consequências nas esferas do património social, dos sócios e dos credores. Todavia, conforme adiante se poderá observar, existem argumentos que permitem sustentar que a garantia de terceiros e o interesse social não poderão, in casu, ser negligenciados.
O objectivo primordial deste trabalho passa por conferir a importância que pode vir a representar a capitalização da dívida, no sentido da recuperação económica das sociedades comerciais. Assim, surge a necessidade de avaliar os argumentos jurídicos e económicos que consubstanciam as opções tomadas pela doutrina e jurisprudência a nível interno e no direito comparado. Não será esquecida, igualmente, a problemática civilística em torno deste mecanismo de financiamento societário, o que poderá proporcionar a adopção de diferentes opções relativamente a esta matéria.
Pelo referido supra, tentaremos, por fim, responder à questão se é admissível a manutenção do n.º 5 do artigo 27.º do C.S.C. nos termos em que actualmente se encontra, ou se, pelo contrário, é aconselhável aceitar um regime de compensação de créditos para aumentos de capital semelhante ao consagrado pela Lei das Sociedades Anónimas de Espanha. No entanto, não é de excluir que possam existir outras soluções que não passem por nenhuma destas perspectivas legislativas.
4
CAPÍTULO I
O capital social
1. Definição de capital social
Primeiramente, importa notar que o termo capital social se encontra em voga nos ramos das ciências sociais, desde a Economia à Ciência Política.
Já no ramo do Direito, desde há muito que este conceito tem dado azo a vivas discussões doutrinárias, principalmente no que respeita à limitação das suas funções e ao seu verdadeiro conteúdo. Tal se deve à inexistência de uma definição legal, embora esta expressão seja referenciada inúmeras vezes nas normas societárias.
A doutrina maioritária na literatura jurídica, em consonância com FERRER
CORREIA1, entende com pragmatismo que esta figura mais não é do que a cifra
1 Cfr., FERRER CORREIA, A., Lições de Direito Comercial, vol. II, Sociedades Comerciais.
5 representativa da soma das entradas subscritas pelos sócios. E será apenas modificável através de deliberação que aprove alteração aos estatutos.
Economicamente, corresponde ao financiamento da actividade social por capitais próprios.
Desde já, e atendendo às normas emanadas do recente Sistema de Normalização Contabilística (daqui em diante designado por “S.N.C.”), aplicáveis a partir do exercício de 2010, cabe referir que a expressão “entradas subscritas” terá de ser substituída por “entradas realizadas”, uma vez que na conta “51 – Capital Social” (representada no balanço) apenas deverão constar as entradas realizadas pelos sócios (em dinheiro ou em espécie), i.é, o valor, expresso em euros, efectivamente entregue à sociedade, em contrapartida da propriedade de acções ou quotas.
Ao invés, durante a vigência do Plano Oficial de Contabilidade, todas as entradas subscritas, mesmo as não realizadas, constavam do valor do capital social. As entradas diferidas eram contabilizadas como dívidas a receber na conta 25, relativa às relações entre sócios e sociedade.
De todo o modo, apesar de não constar da conta “51” do balanço (de acordo com o S.N.C.), o valor das entradas diferidas não é contabilisticamente irrelevante.
Por conseguinte, a característica imutável do capital social encontra-se definitivamente afastada pois cada entrada realizada corresponderá a uma alteração do valor registado no capital social do balanço.
Adicionalmente, o valor entregue pelo sócio à sociedade, como contraprestação da sua participação, poderá ser superior ao reflectido no capital social (conta 51), devido à possível existência do prémio de emissão (ou ágio), que não é aí contabilizado. Daqui resulta que qualquer definição proposta não pode ter por base a soma das entradas realizadas, uma vez que o prémio de emissão é também uma prestação (entrada) do sócio a favor da sociedade. Connosco, PAULO DE TARSO DOMINGUES refere, com acerto, que os ágios deverão ser considerados entradas pelo seu carácter remuneratório relativo às participações sociais adquiridas. Excluem-se assim deste âmbito, por ordem de razão, as
6 prestações acessórias e suplementares, bem como os suprimentos (que são conceptualmente capital alheio).
Contudo, a não coincidência entre a cifra e a soma das entradas poderá ser igualmente observada sempre que exista má avaliação das entradas diferentes de dinheiro. Em caso de subavaliação da entrada, ganham o património social e os credores, em detrimento do sócio. Se, porventura, a entrada for sobreavaliada por um revisor oficial de contas (“R.O.C.”) sem interesses na sociedade, cabe ao sócio a responsabilidade pela diferença, nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do C.S.C.
Com efeito, efectivar entradas cujo valor seja inferior ao valor nominal da participação social que se pretende adquirir (“abaixo do par”) não é, em regra, possível. Apenas o será quando a emissão de acções seja, pelo menos em parte, acompanhada de incorporação de reservas – aumento de capital “misto”, embora só possível se aprovado por unanimidade dos sócios. O ratio desta orientação prende-se com a tutela dos interesses dos credores sociais, pois uma cifra do capital social superior ao valor efectivamente realizado prejudica as expectativas de terceiros e despoletaria desconfiança face ao comércio jurídico.
Na concepção de PAULO DE TARSO DOMINGUES, na linha da anterior
proposta de COUTINHO DE ABREU2, o capital social é o «elemento do pacto que se
consubstancia numa cifra tendencialmente estável, representativa da soma dos valores nominais das participações sociais que não correspondam a entradas em serviços, necessariamente expressa em euros e que deve ser inscrita no 2.º membro do balanço»3.
Esta definição é mais completa porque toma em consideração o aspecto contabilístico da questão, revestindo-se, igualmente, de maior rigor jurídico. A única crítica a esta solução prende-se com a entrada em vigor do S.N.C., pelo que a expressão
2
Vide COUTINHO DE ABREU, J.M., Sumários das aulas de direito comercial, FDUC, Coimbra, 1995-1996, lição 38.ª, ponto VI
3Cfr., DOMINGUES, P. DE TARSO, Variações sobre o capital social, Almedina Coimbra, 2009,
7 “cifra tendencialmente estável” carece de fundamento, por razões mencionadas anteriormente.
Após estas considerações, podemos formular o conceito de capital social como a cifra relevada na contabilidade que reflecte a soma dos valores nominais das participações sociais correspondentes às entradas em dinheiro ou em espécie (desde que possam ser bens ou direitos susceptíveis de penhora) já realizadas a favor sociedade.
Por fim, cumpre sublinhar que o capital social não é o resultado da diferença entre o activo e o passivo do balanço. O que resulta dessa operação é o capital próprio (ou património líquido) que, por sua vez, abrange o capital social, os prémios de emissão, as reservas legais e estatutárias, os resultados e as prestações suplementares.
2. Capital social real e capital social nominal
Sem prejuízo da noção proposta no ponto anterior, realçamos que a figura do capital social é bidimensional, i.é, comporta uma perspectiva nominal e outra real. Com isto quer significar-se que o capital social pode ser abordado através de uma visão mormente jurídica e formal, traduzindo-se numa cifra constante dos estatutos. Consubstancia, tão-só, um verdadeiro nomen iuris.
Ao invés do conceito nominalista, o capital social real é uma massa concreta (por existir, de facto) de bens e direitos pertencentes ao património da sociedade, que se destina a cobrir o valor do capital social nominal, sendo por isso, indisponível pelos sócios. Não se confunda, portanto, com o património global representado no activo, equivalente à soma do passivo com o capital próprio. Como se pode concluir, o capital social real constitui apenas uma fracção determinada do património societário, embora a qualidade dos bens que o compõe seja indeterminável.
8
Resumindo, de acordo com o autor espanhol GARRIGUES4, na sua excursão por
este tema, pode entender-se que o capital social real é definido pelo património que “deve, pelo menos, existir” no activo do balanço.
3. Funções do capital social
Numa expressão muito feliz, PORTALE5 afirma que «(…)o resultado útil que
identifica a função do capital é a realização do equilíbrio económico-financeiro da empresa, ou seja, uma adequada relação entre meios próprios e meios alheios no âmbito de todos os elementos aos quais a sociedade teve necessidade de recorrer para conseguir prosseguir o objecto social, e que constitui, ao mesmo tempo, a única verdadeira garantia de pagamentos das dívidas sociais».
Apesar das críticas provenientes dos Estados Unidos da América questionando a existência do capital social, a maioria da doutrina (ainda) converge na determinação de três funções que este desempenha na vida societária: organizativa, produtiva e de garantia dos credores.
Concretizando, a função organizativa advém do facto do capital social estabelecer e limitar as relações entre sócios, e entre estes e a sociedade, sendo uma medida de direitos e obrigações entre sujeitos. Atente-se, por exemplo, na relevância do valor de cada participação social numa sociedade por quotas e no número de acções detidas numa sociedade anónima. Em ambas é o capital social que determina o poder que cada sócio/accionista detém na sociedade, quer pela quantidade de direitos de voto, quer pelo valor dos dividendos a receber na distribuição de lucros, se os houver. Constitui, assim, o parâmetro de cálculo do valor da parte social e dos direitos do sócio. Em suma,
4Vide GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, tomo I, Madrid, 1976
5Cfr., PORTALE, G. B., “Capitale sociale e società per azzioni sottocapitalizzata”, in Colombo,
9
referenciando o pertinente autor francês GORÉ6, o capital social é a fonte de direitos e de
poder dentro de uma sociedade («Le capital social, source de droits et de pouvoir dans une societé»).
Em segundo lugar temos a função produtiva, relacionada directamente com o financiamento, através de capitais próprios (i.é, com entradas dos sócios), da actividade desenvolvida pela sociedade, possibilitando deste modo o início da sua função produtiva (lato sensu), ou, num sentido jurídico, a prossecução do objecto social, que, sendo bem sucedida, proporciona a distribuição de dividendos aos sócios e tutela os interesses dos credores. Como se pode verificar, poderão existir três beneficiários da função produtiva: a sociedade, os sócios e os credores. Contudo, é necessário que esse financiamento possibilite o acesso aos recursos essenciais e indispensáveis. Caso contrário, os outrora beneficiados tornar-se-ão prejudicados.
De todo o modo, é na garantia dos credores que o capital social realiza a sua missão primacial, ou seja, sendo a primeira cifra determinada no passivo do balanço, dá a conhecer a parcela do activo que não pode ser disponibilizada aos sócios, por forma a que se consiga proporcionalidade entre esse valor e a prossecução do objecto social.
A consagração legal desta afirmação é o artigo 32.º do C.S.C. português, o qual dispõe que não podem ser distribuídos aos sócios bens da sociedade quando o capital próprio desta for inferior à soma do capital social e das reservas não distribuíveis. Manifesta-se assim o princípio da intangibilidade do capital social, significando que aos sócios não podem ser disponibilizados bens da sociedade para além dos lucros resultantes da actividade desenvolvida, e desde que estes não estejam afectos à cobertura dos valores exigidos pelas reservas e dos prejuízos transitados de exercícios anteriores.
Está identificado o “último reduto” da defesa dos interesses dos credores, na medida em que, existindo contas aprovadas nos termos legais, pelo menos o valor correspondente à cifra do capital social garante a satisfação de créditos contra a sociedade.
6Cfr., GORÉ, F., «La notion de capital social» in Études offertes a R. RODIERE, Dalloz, Paris,
10 Poder-se-á ripostar que os créditos não serão, por esta via, integralmente satisfeitos. É uma forte possibilidade, mas o que caracteriza as sociedades de capitais é exactamente a responsabilidade limitada dos seus sócios, contrariamente às sociedades de pessoas, nas quais o património pessoal também responde pelas dívidas da entidade.
4. Princípios de defesa do capital social
Para conseguir que o capital social desempenhe as funções referidas anteriormente, o legislador dita um vasto leque de normas, presididas pelos princípios de defesa do capital social, comummente tratados pela doutrina jurídica como direito universal das sociedades, que se consubstanciam em quatro vectores: a determinação do capital social (precisão numérica nos estatutos do número de partes sociais e valor das mesmas, correspondente às respectivas entradas), o capital mínimo (que consiste no montante mínimo para constituir cada tipo de sociedade, tendo em conta a actividade e dimensão a que se propõe), a exacta formação deste (exigibilidade de realização de todas as entradas subscritas) e consequente conservação (para manutenção do equilíbrio nas contas sociais, sob pena de se obrigar à
redução do capital ou dissolução da sociedade)7.
5. Crise da figura do capital social
No entanto, sem prejuízo das considerações tecidas supra, ao finalizar a busca pela definição do capital social importa afirmar que a abolição “epidémica” desta figura nas legislações estaduais da América do Norte ameaça gravemente a sua existência. Defende- -se, porventura, a desburocratização da vida societária e o capital social é considerado um entrave a este processo.
Na última década, estas correntes abolicionistas contagiaram a doutrina societária europeia («race to the bottom»), que tem vindo a entender que as desvantagens decorrentes
7 Vide, a este propósito, DÍAZ GÓMEZ, M.A., Las aportaciones no dinerarias en la Sociedad
11 da existência do capital social poderão ser superiores aos benefícios daí advindos. Por conseguinte, a União Europeia prevê para breve uma alteração à Segunda Directiva 77/91/CEE (Directiva do Capital) que possibilite uma modernização do actual regime do capital social ou, em último caso, uma adaptação dos regimes estaduais norte-americanos e a consequente revogação do sistema vigente.
Caso sintomático do que acabamos de referir é a lei recentemente aprovada pelo Parlamento holandês que simplifica o regime jurídico aplicável às sociedades de responsabilidade limitada (Besloten Vennootschap - BV). De acordo com a nova lei, é praticamente abolido o montante mínimo de capital social das referidas sociedades (€ 18.000), passando a ser possível constituir uma sociedade BV com um capital social de € 0,01. Paralelamente, deixa de ser necessário o relatório do auditor sempre que os aumentos de capital sejam em espécie, o que torna a bondade desta solução discutível. Mas disso nos ocuparemos posteriormente.
De qualquer forma, não compete a este trabalho debater a viabilidade futura do capital social. Importa, isso sim, definir e enquadrar a figura sobre a qual serão realizadas todas as ulteriores considerações.
6. Fundamento do aumento de capital social
Nem sempre o valor do capital social se revela adequado à satisfação das necessidades de financiamento do objecto social.
Como tal, incumbe aos órgãos de gestão (“conselho de administração” nas sociedades anónimas – doravante designadas por S.A. - e “gerência” nas sociedades por quotas – daqui em diante denominadas S.Q.), segundo os padrões do interesse societário, a missão de ponderar acerca do ratio mais eficiente para financiar a actividade desenvolvida. Surgem duas alternativas: optar somente pelos capitais próprios (entradas dos sócios) como meio para proporcionar os recursos requeridos, ou, por outro lado, preferir a cumulação entre a constituição obrigatória do capital social e a disponibilização de capital alheio, decorrente de empréstimos contraídos (com a consequente remuneração). Neste campo
12 concede-se total liberdade para que se siga o rumo mais adequado à realização do interesse social.
Note-se que, por vezes e contrariamente ao senso comum, os estudos de projectos financeiros a médio e longo prazo demonstram que é possível obter a recuperabilidade do investimento de modo mais célere através do financiamento externo (crédito). Entre outros motivos, pense-se na possibilidade de deduzir os custos com juros de empréstimos contraídos ao resultado líquido do exercício, e, consequentemente, ao lucro tributável. Há boas hipóteses da diminuição do lucro ser mais vantajosa financeiramente, na perspectiva de que o valor dos juros a pagar seja inferior ao acréscimo no montante que terá de se entregar ao Estado, a título de imposto sobre o rendimento, se não existirem esses custos decorrentes de financiamento externo. Neste caso, a sociedade ganha, em última análise.
Todavia, não raro, a sociedade já constituída pode carecer de capitais próprios para prosseguir adequadamente a sua actividade e evitar uma situação economicamente incomportável, ou até mesmo a insolvência. Por outro lado, pode também suceder que esta, dispondo de meios suficientes para realizar a actividade, se propõe a incorporá-los no seu capital, conferindo-lhes estabilidade. O aumento da dimensão da sociedade é, igualmente, outro factor que pode desencadear a necessidade de financiamento.
Para fazer face a esta última situação desponta novamente a questão de saber que caminho tomar: recorre-se ao crédito ou, inversamente, procede-se a um aumento do capital social? Entramos no domínio reservado às funções de orientação financeira das sociedades. Não incorreremos aqui, de qualquer modo, em considerações relacionadas com a análise de projectos de (re) investimento.
Uma vez optando pelo aumento de capital, verifica-se que a sociedade passará a dispor de mais recursos para a prossecução da sua actividade, como também existirá um valor superior de massa patrimonial (fracção do activo contabilístico) indisponível aos sócios, correspondente ao aumento realizado.
13 Refira-se adicionalmente que através desta solução os sócios poderão alterar a relação das suas participações, mantê-la, ou até dispersar a propriedade do capital social (no caso de novos sócios em sociedades abertas – alvos de subscrição pública de acções).
Mas nem só a sociedade e os sócios beneficiam do aumento de capital. Como bem
precisa MAMBRILLA RIVERA8, os credores são igualmente interessados neste
procedimento societário, embora de modo indirecto, uma vez que daí obtêm maior certeza na conservação dos seus direitos de crédito pelo facto de se elevar o valor do “limite de indisponibilidade”.
7. Regime das alterações estatutárias
Atendendo ao princípio geral da liberdade de estipulação contratual sabe-se que, em regra, os contratos só podem ser alterados com o consentimento de todas as partes. Ora assim não acontece nas modificações estatutárias das sociedades, uma vez que o carácter institucional destas permite que haja deliberações sem ser necessário o acordo unânime dos sócios (basta, geralmente, a maioria qualificada em assembleia geral), embora sujeitas a determinadas limitações.
Neste âmbito, o aumento de capital, pela sua relevância na vida societária, implica a alteração dos estatutos (também designados por pacto social ou contrato de sociedade), que mais não são do que o conjunto de normas constitutivas e reguladoras das relações entre sócios, e entre estes e a sociedade. Tal modificação obedece a um regime específico, consagrado nos artigos 85.º e seguintes da parte geral do C.S.C.
Por uma questão metodológica, a análise incidirá somente sobre os requisitos procedimentais e formais a observar para que a deliberação de aumento de capital seja bem sucedida, ou seja, lícita e eficaz. No que respeita às entradas para o capital, o n.º 1 do artigo
8
Vide RIVERA, VICENTE MAMBRILLA, Derecho de Sociedades Anónimas, tomo III, volumen 1:
modificación de estatutos (aumento y reducción del capital), 1ª edição, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp.
14 89.º aplica, a título remissivo, o preceituado quanto a entradas da mesma natureza na constituição da sociedade, com excepção dos restantes números dessa norma.
Assim, em primeiro lugar, qualquer alteração do pacto social necessita, em regra, de aprovação deliberada pelos sócios e de redução a escrito, bastando para tal a acta da respectiva deliberação (excepto se esta, o contrato ou a lei determinarem o contrário), conforme o disposto nos n.º s 1, 3 e 4 do artigo 85.º do C.S.C. Posteriormente, proceder-se--á ao seu registo e publicidade.
Relativamente aos aumentos de capital (que é o que realmente nos interessa), a única excepção consiste (vide n.º 1 do artigo 456.º do C.S.C.) na autorização concedida pelos estatutos das S.A. (tendo o prazo máximo de 5 anos) – renovável nos termos do n.º4 - ao Conselho de Administração. Todavia, esta situação só é aplicável a aumentos por entradas em dinheiro e os projectos terão de ser sujeitos a parecer favorável dos conselhos fiscal e de supervisão e da comissão de auditoria.
Voltemos atrás. Para que as deliberações de alteração aos estatutos possam ser validamente tomadas, importa ter presente que os regimes das S.Q. e das S.A. não são totalmente iguais.
Contudo, por remissão do n.º 1 do artigo 248.º do C.S.C., é aplicável às S.Q. a regra das S.A. quanto ao quórum deliberativo para as alterações de estatutos. Assim, o n.º 2 do artigo 383.º impõe que em 1.ª convocatória só se possa votar a alteração se estiverem presentes ou representados os detentores de participações sociais correspondentes a pelo menos um terço do capital social. Já em 2.ª convocatória, é permitido deliberar qualquer que seja o capital social representado.
A diferença referida nestes dois tipos de sociedades reside na maioria necessária para aprovar a proposta de aumento de capital social. Nas S.Q., o n.º 1 do artigo 265.º exige uma maioria de três quartos dos votos correspondentes ao capital social, enquanto o regime do n.º 3 do artigo 386.º (referente às S.A.) dispõe que são necessários dois terços dos votos emitidos.
15 Além da óbvia divergência de valores percentuais, realce-se que nas S.Q. são exigidos 75% dos votos correspondentes ao capital social, ao passo que nas S.A. apenas são necessários 66% dos votos emitidos. Daqui resulta que a incidência da percentagem é mais ampla no caso das S.Q., o que torna mais difícil, teoricamente, a aprovação de aumentos de capital nestas sociedades. Este facto é justificável pela maior pessoalidade inerente às S.Q., as quais têm menor dimensão, logo, maior probabilidade de terem sócios “empresários”. Ao invés, as S.A. poderão ser alvo de muitos accionistas “financeiros”, i.é, investidores interessados em recolher dividendos e obter receitas de alienações das suas participações.
Por fim, se a proposta for aprovada, a deliberação tem de referir os requisitos impostos pelo n.º 1 do artigo 87.º: a modalidade e o montante do aumento do capital; o montante nominal das novas participações; a natureza das novas entradas; o ágio, se o houver; os prazos dentro dos quais as entradas devem ser efectuadas; e as pessoas que participarão nesse aumento. Refira-se que não se poderá efectuar qualquer aumento de capital sem estarem vencidas todas as prestações anteriores dos sócios (n.º 3 do artigo 87.º e n.º 3 do artigo 91.º).
Não existindo qualquer vício procedimental ou de forma, a deliberação não pode ser anulável (a regra em direito societário), nem nula, pelo que o capital social considera-se aumentado para efeitos internos, desde que da acta conste a referência das entradas realizadas e mais não hajam (através de imposição legal ou estatutária) por realizar no momento (vide n.º 1 do artigo 88.º).
8. Do direito de preferência dos sócios na subscrição de aumentos de capital
Para salvaguardar a posição relativa dos sócios nos aumentos de capital social e evitar a dispersão da propriedade deste, a lei societária portuguesa consagra o direito de preferência na aquisição das participações emitidas. No entanto, este direito é limitado aos aumentos de capital que tenham como contrapartida entradas em dinheiro, sendo esta restrição aplicável, no regime português, tanto às S.A. (n.º 1 do artigo 458.º do C.S.C.)
16 como às S.Q. (n.º 1 do artigo 266.º), sendo que a percentagem da participação social de cada sócio no capital social à data da deliberação de aumento constitui a medida pela qual a preferência na subscrição pode ser exercida.
De todo o modo, não sendo o aumento de capital totalmente subscrito, rateios posteriores serão realizados, sempre de acordo com a percentagem referida supra, até se concluir a subscrição integral. Aos terceiros só é permitida a subscrição de partes sociais quando os sócios não exerçam o seu direito preferencial de modo a atingir o valor do aumento de capital.
Contudo, é considerado sem efeito (n.º 1 do artigo 457.º do C.S.C.) o aumento que não for totalmente subscrito, a não ser que na deliberação respectiva se preveja que este se constitui validamente apenas com as subscrições recolhidas.
Por sua vez, a Directiva comunitária do Capital possibilita aos sócios das S.Q. beneficiarem do direito de preferência nos aumentos de capital por entradas em dinheiro ou em espécie, sendo esta orientação francamente mais benevolente para os sócios (devido a uma presumível maior “ligação” com a sociedade), embora se entenda a posição do legislador português no que concerne a esta matéria, uma vez que se os sócios dispuserem de direito preferencial nos aumentos por entradas em espécie, o bem ou direito hipoteticamente entregue à sociedade pode não ser idóneo ou necessário à prossecução do interesse social.
Saliente-se que, de acordo com MENEZES CORDEIRO, a esta preferência deve ser atribuída uma característica diversa da preferência comum de direito privado, uma vez que existe independentemente de qualquer terceiro interessado, logo, é um verdadeiro direito abstracto de preferência, que é concretizado na posição específica que cada sócio
assume perante determinado aumento de capital9.
9 Cfr., CORDEIRO, A. MENEZES, Manual de Direito das Sociedades, II, das Sociedades em
17 A consolidar esta posição, ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA conclui que o direito preferencial é um direito inderrogável em abstracto, mas que não o é em concreto,
razão pela qual o classifica um direito de opção, e bem assim, potestativo10.
Refira-se que, actualmente, na maioria das legislações estaduais norte-americanas o direito de preferencial de subscrição é opção concedida ao pacto social, independentemente da existência, ou não, de reconhecimento legislativo.
Por sua vez, na Europa, por imposição da Directiva comunitária do Capital, a preferência em apreço tem consagração legislativa no que respeita às entradas que consistam em dinheiro para as S.A., embora se denote uma enorme flexibilização concedida aos estados-membros para a aplicação deste regime, pelo que na maioria das situações se continua a fazer depender do interesse social a possibilidade de exclusão deste direito (vide o n.º 2 do artigo 460.º do C.S.C.).
Pese embora a consagração legislativa, esta problemática é actualmente alvo de muitas críticas, sendo as mais relevantes decorrentes da defesa da desburocratização dos aumentos de capital, uma vez que o direito de preferência é um potenciador da morosidade deste processo. Observe-se a complexidade e encarecimento do procedimento referido em sociedades abertas, em que se terá de comunicar individualmente com todos os sócios/accionistas. Por conseguinte, serão gerados custos adicionais.
Por este motivo, a posição defendida por PAULO DE TARSO DOMINGUES colhe o nosso apoio, uma vez que se nas sociedades abertas, mormente nas que têm os seus títulos cotados em mercados bolsistas, é pertinente afirmar que o direito de preferência não obtém saldo positivo no que ao interesse social diz respeito, já a sua abolição do regime das sociedades fechadas não nos parece defensável pela maior affectio societatis existente
10Cfr., ALMEIDA, A. PEREIRA DE, Sociedades Comerciais, 4ª edição, Coimbra Editora, 2006,
18 por parte dos sócios, pela dimensão das sociedades (menor, em regra), ou ainda pelo
interesse na estabilidade da actividade económica prosseguida11.
Por fim, uma consideração cabe precisar relativamente à supressão do direito preferencial do sócio na subscrição de partes sociais. Diga-se, desde já, que este não é um direito absoluto. A sociedade, através de deliberação da assembleia geral (“A.G.”) ou por decisão da administração, pode limitar ou suprimir o exercício da mencionada preferência, desde que o interesse social o justifique, embora não seja muito comum (pelo menos no caso da A.G.) que se delibere um aumento de capital social para o “entregar” a terceiros,
como salienta ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA12.
Deste modo, nas S.Q., o n.º 4 do artigo 266.º remete para a aplicação do artigo 460.º (regime das S.A.) toda e qualquer limitação ou supressão do direito em questão. Já se sabe, a preferência só pode respeitar a entradas em dinheiro. Acentua-se a tutela dos interesses institucionais da sociedade, enquanto pessoa colectiva. Contudo, o conceito de interesse social pode ser tremendamente vago.
A título subsidiário, entendemos que se o artigo 456.º autoriza (como já foi referenciado), mediante inscrição nos estatutos, a administração a decidir o aumento, deverá também permitir a este órgão a supressão do direito de preferência dos sócios. Como ensina MENEZES CORDEIRO, se a administração pode decidir o mais – o
aumento de capital -, também poderá decidir o menos13, ou seja, a limitação da preferência.
Através da alínea g) do n.º 1 do artigo 87.º, que obriga a deliberação a conter a indicação das pessoas que nele participam, parecem não restar muitas dúvidas quanto à bondade da solução preconizada.
11
Vide DOMINGUES, P. DE TARSO, “Do capital social – noção, princípios e funções”, BFDUC,
Stvdia Ivridica, 33, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2004, pp. 503-510
12
Cfr., ALMEIDA, A. PEREIRA DE, Sociedades Comerciais, 4ª edição, Coimbra Editora, 2006, p. 156
13 Cfr., CORDEIRO, A. MENEZES, Manual de Direito das Sociedades, II, das Sociedades em
19 Mesmo por uma razão de ordem prática, revela-se importante que a administração possa suprimir o direito de subscrição preferente, de modo a não prejudicar a fluidez de todo o procedimento. Caso contrário, a concessão a este órgão do poder de decidir um aumento de capital seria desprovida de qualquer sentido.
Se dúvidas ainda restassem, e permitindo-nos discordar de alguns autores neste ponto, entre eles RAÚL VENTURA ou PAULO DE TARSO DOMINGUES, atente-se o n.º 5 do artigo 29.º da Directiva do Capital, o qual autoriza que as legislações dos estados- -membros confiram a faculdade de «(…) os estatutos, o acto constitutivo ou a assembleia geral, deliberando em conformidade com as regras de quórum, de maioria e de publicidade (…), [concederem] o poder de limitar ou de suprimir o direito de preferência ao órgão da sociedade autorizado a decidir o aumento de capital subscrito, nos limites do capital autorizado».
Como se pode observar, e uma vez que o C.S.C. não proíbe expressamente a supressão do direito preferencial de subscrição dos sócios pela administração, não se encontram argumentos suficientes que permitam sustentar tal impedimento.
20
CAPÍTULO II
As entradas para o capital social
1. As entradas para o capital social
Neste capítulo, dedicado às entradas dos sócios, abordaremos as diferentes modalidades destas prestações. Porém, comecemos por definir o conceito de entrada. Tendo por base o n.º 1 do artigo 20.º do C.S.C., entendemos que entrada consiste no cumprimento da obrigação constitutiva da posição de sócio, concretizada com a entrega à sociedade de dinheiro, bens susceptíveis de penhora ou nos tipos de sociedade em que tal seja permitido, com indústria; por contrapartida da aquisição de uma participação social.
Simplifique-se: a contribuição do sócio de uma sociedade comercial com trabalho (designado em termos jurídicos como contribuição em indústria) só é possível nas sociedades em nome colectivo e em comandita, não sendo permitida nas sociedades por quotas e anónimas (artigos 202.º, n.º 1 e 277.º, n.º 1 do C.S.C., respectivamente) - refira-se que resulta do artigo 7.º da Directiva comunitária do Capital a impossibilidade de entrar para o capital das sociedades com trabalho (contribuições de indústria) ou com serviços.
21 Delimitando-nos ao âmbito deste trabalho, cabe fazer nota neste momento às duas formas de realização do aumento de capital: novas entradas ou incorporação de reservas. De todo o modo, qualquer que seja a opção tomada, o capital social só pode ser aumentado mediante a emissão de novas partes sociais ou através da elevação do valor nominal inicial das já existentes – n.º 3 do artigo 92.º do C.S.C.
Ao aumentar o capital social com novas entradas, estar-se-á a integrar novos elementos no activo contabilístico do balanço, isto é, os sócios entrarão com dinheiro ou bens e direitos penhoráveis para o património da sociedade, o que corresponderá à emissão de novas acções ou ao aumento do valor nominal das já existentes. Por esta razão a doutrina classifica tais entradas como onerosas ou efectivas, pois afectam o ratio entre activo e passivo da empresa. Existe uma alteração patrimonial na sociedade.
Por outro lado, o aumento por incorporação de reservas (artigo 91.ºdo C.S.C.) apenas consiste no “transporte” de valores contabilísticos presentes nas reservas – legais ou estatutárias -, para a conta 51 do balanço: Capital Social. Não existe qualquer alteração patrimonial na sociedade, os sócios não realizaram nenhuma prestação adicional, logo, poderá denominar-se esta operação como gratuita, ou nominal. Saliente-se que se forem utilizadas reservas legais para aumentar o capital, há a obrigatoriedade de as reconstituir.
Uma vez realizada a distinção entre aumento por novas entradas e por incorporação de reservas, importa agora observar atentamente o regime das primeiras tendo em conta a origem do contravalor desembolsado pelo sócio. Note-se que não haverá muito a dizer acerca das entradas em dinheiro para além de que são estas as que mais adequadamente atendem o interesse da sociedade, sobretudo porque concedem maior liberdade à gestão para a aplicação do financiamento angariado e não necessitam de qualquer valoração, dada a sua intrínseca natureza. Acresce que só as entradas em dinheiro podem ser diferidas (por um prazo máximo de cinco anos sobre a celebração do contrato ou a deliberação de aumento de capital), em 50% nas S.Q., conforme o disposto nos artigos 202.º e 203.º, e em 70% nas S.A., pelos artigos 277.º e 285.º do C.S.C.
22 Por sua vez, pela interpretação a contrario do artigo 26.º, as entradas em espécie (diferentes de dinheiro) devem ser integralmente efectuadas até ao momento da celebração do contrato ou da deliberação de aumento de capital.
Prossigamos pelo trilho da avaliação das entradas em espécie, dada a sua relevância em considerações posteriores. Neste ponto surge a questão de saber que tipo de bens ou direitos poderão entrar para a sociedade com vista à aquisição de partes sociais, tendo em conta que as prestações de serviços não podem ser trocadas directamente por quotas ou acções. Embora hajam vozes divergentes na doutrina, não consideramos existirem argumentos suficientes que permitam sustentar a hipótese do “terceiro tipo de entradas”, para além das realizadas em dinheiro ou em espécie.
Por conseguinte, o artigo 7.º da Directiva comunitária do Capital exige expressamente que as entradas em espécie sejam realizadas através de elementos do activo susceptíveis de avaliação económica. Totalmente convergente com a orientação comunitária, veja-se o n.º 1 do artigo 36.º da Ley de las Sociedades Anónimas espanhola, o qual dispõe que «sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Ainda com referência ao regime espanhol, a doutrina maioritária tende a admitir que, para além dos bens e direitos relativos a propriedade industrial e assimilados, o know-how (ou segredo empresarial), pode constituir uma entrada em espécie.
Como bem propõe GÓMEZ SEGADE, o know-how corresponde a todo o conhecimento reservado sobre ideias, produtos ou procedimentos industriais e comerciais, que o empresário deseja manter ocultos, pelo seu valor competitivo para a sociedade («todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales, o sobre ideas o procedimientos comerciales, que ele empresário, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos»)14. Compreende-se, pela sua importância na actividade social, que este possa entrar para o capital da sociedade e ser relevado na contabilidade como activo.
14 Vide GÓMEZ SEGADE, J.A., «Algunos aspectos de la licencia del know-how», in Tecnología y
23 Diversamente dispõe a alínea a) do artigo 20.º do C.S.C. português, a qual obriga o sócio a «entrar para a sociedade com bens susceptíveis de penhora». Denota-se a preocupação do legislador interno em tutelar de modo mais rigoroso os legítimos interesses dos credores sociais, uma vez que obrigando os bens a serem penhoráveis, é facilitada a instauração de acções executivas contra a sociedade devedora.
Pode ver-se assim que o regime português não entra em contradição com a Directiva comunitária do Capital. Cumpre, aliás, com o disposto no artigo 7.º referido supra, indo mais longe, pois não lhe basta a susceptibilidade de avaliação pecuniária. O bem ou direito tem de ser necessariamente penhorável, nos termos dos artigos 821.º e seguintes do Código de Processo Civil (“C.P.C.”).
Contudo, com a vigência do S.N.C. na contabilidade empresarial, o anteriormente designado goodwill (e.g., a marca e a imagem de mercado, a carteira de clientes, patentes, licenças, know-how) passa a ser reflectido no activo do balanço, o que demonstra a sua susceptibilidade de avaliação económica. Parece-nos então que o nosso regime de entradas nas S.Q. e S.A. está a ficar desactualizado, de tal modo que não é justificável que um valor que validamente consta no registo dos activos da sociedade não possa consistir numa entrada para o capital social desta.
O principal entrave à evolução do direito societário português nesta matéria é a penhorabilidade obrigatória dos bens em espécie que entram para as S.Q. ou S.A. Além de burocratizar o processo de financiamento da sociedade, impossibilita objectivamente (agora com o S.N.C.) que este seja realizado através de outros bens. Vejamos: não é de todo sensato que um indivíduo que “sai” de uma sociedade e “entra” no capital de outra, levando consigo uma carteira de clientes valiosa, não possa registar essa mesma entrada como a sua prestação em contrapartida da participação social que adquire. É que, de facto, o interesse da sociedade em “adquirir” esse sócio pode resumir-se à sua carteira de clientes. Entendemos, pois, que a regulação da vida societária deve atender ao seu substrato económico e contabilístico, e como tal, possibilitar as entradas de bens que sejam passíveis de valoração (e não só os penhoráveis), contribuindo desta forma para a celeridade do comércio jurídico.
24 E não se vislumbram graves consequências no que à garantia dos credores diz respeito. Até porque o nosso regime do C.S.C. consagra a imposição da mais elevada
categoria de bens, no que toca ao nível de «realizzabilità»15, segundo a escala decrescente
proposta pelo reputado autor italiano OLIVIERI. Nesta perspectiva, os bens ou direitos em que podem consistir as entradas em espécie são agrupados em quatro categorias. Em primeiro lugar, são realizáveis em grau máximo os bens susceptíveis de execução forçosa singular (é o caso português). De seguida, encontram-se os bens alienáveis em processo de liquidação social. Em terceiro lugar, os elementos patrimoniais recuperáveis aquando da transmissão global do património empresarial. Por fim, com a “realizabilidade” na expressão mínima, temos os bens cuja transmissão está dependente da vontade do seu titular.
2. Entradas com créditos e entradas com coisas
Como resulta do ponto anterior, as entradas em espécie podem ser constituídas por bens ou direitos. Assim, em troca da aquisição de partes sociais o sócio obriga-se a realizar uma prestação à sociedade, que consiste, neste caso, na entrega à sociedade de coisas ou direitos susceptíveis de penhora. Refira-se que em ambas situações é imperativa a verificação e avaliação das entradas por parte de um R.O.C. independente – matéria a abordar ulteriormente.
Considerando o escopo deste excurso, cabe analisar mais aprofundadamente as entradas com direitos, nomeadamente os de crédito. Ora, sendo direitos penhoráveis, como se pode constatar pelo artigo 856.º do C.P.C., nada obsta a que o sócio entre com estes para o capital de uma sociedade.
Nesta situação, cumpre diferenciar as entradas com créditos sobre terceiros das entradas com créditos sobre a própria sociedade. Nas primeiras, a operação dá-se pela via de cessão de créditos, enquanto as segundas (como se poderá ver adiante) podem efectivar-
15 Cfr., OLIVIERI, G., I conferimenti in natura nella società per azzioni, Cedam, Padova, 1989, pp.
25 -se sob o nome de vários institutos civilísticos. Ocupar-nos-emos destas últimas de ora em diante, não sem antes referir que os credores poderão ser sócios (por suprimentos) ou terceiros (e.g. fornecedores).
Contudo, em termos práticos, independentemente da qualidade dos titulares dos direitos de crédito, as contas respectivas no balanço da sociedade serão sempre reflectidas no passivo (de acordo com o S.N.C., pelas contas 22 a 27). No entanto, se for decretada a insolvência da sociedade, os sócios só poderão ser reembolsados pelos seus créditos após a integral satisfação das dívidas desta para com terceiros. Assiste-se à hierarquização de credores, o que bem se compreende, uma vez que os sócios serão presumivelmente responsáveis, pelo menos em parte, pela incapacidade da sociedade em prosseguir a sua actividade.
Voltando atrás, se os credores forem sócios, os seus créditos resultam dos contratos de suprimento - empréstimos realizados no âmbito do financiamento da sociedade, com possibilidade de vencerem juros, cujo prazo de reembolso seja superior a 1 ano, ou seja, tenha carácter de permanência- previstos no artigo 243.º do C.S.C., que, segundo entendemos, se aplicam às S.Q. e, subsidiariamente às S.A., relativamente aos sócios que detenham um grau elevado de affectio societatis, i.é, accionistas com participação social igual ou superior a 10%.
Discordamos, assim, da posição defendida por ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, que considera que estes contratos apenas poderão ser validamente constituídos
nas S.Q. devido a uma maior relação pessoal do sócio com a sociedade16. Rebatemos o seu
argumento com base na razoabilidade da solução proposta no parágrafo anterior (requisito de 10% de participação social nas S.A.), que tem consagração jurisprudencial no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (“S.T.J.”), com o n.º de processo 085884, datado de 14 de
Dezembro de 1994, cujo relator é Cardona Ferreira: «No seguimento de estudos
precedentes, a legislação prevê o contrato de suprimento a propósito das sociedades comerciais por quotas; é, porém, admissível a respectiva aplicação analógica,
16 Cfr., ALMEIDA, A. PEREIRA DE, Sociedades Comerciais, 4ª edição, Coimbra Editora, 2006,
26 designadamente às sociedades anónimas, ressalvadas as particularidades destas, como seja a titularidade de um determinado capital».
Em breves palavras, saliente-se a diferenciação entre suprimentos e prestações acessórias ou suplementares. Os primeiros constituem financiamentos de carácter oneroso, enquanto as restantes consubstanciam entregas de meios financeiros à sociedade, sem obrigatoriedade de contraprestação por parte desta, i.é, são gratuitas – e fazem parte integrante do capital próprio, ao invés dos suprimentos.
Assim, pode-se dizer que na prática há novas entradas (efectivas) para aumento de capital, e como não são em dinheiro, só poderão considerar-se como sendo em espécie (sujeitas a avaliação por R.O.C. independente), descartada que está a hipótese de um terceiro tipo de entradas.
3. Verificação por R.O.C. das entradas em espécie
De acordo com os n.º s 1, 2 e 3 do artigo 10.º da Directiva comunitária do Capital (77/91/CEE), os bens ou direitos sobre a sociedade (entradas em espécie) que constituam contraprestação pelas participações sociais adquiridas, devem (vide n.º1 do artigo 28.º do C.S.C.) ser objecto de um relatório elaborado por um revisor oficial de contas sem interesses na sociedade, designado por deliberação dos sócios na qual estão impedidos de votar os sócios que efectuam as entradas. Nesse relatório deverá constar a descrição dos bens e seus titulares, bem como a avaliação dos mesmos e o revisor que o tenha elaborado «não pode, durante dois anos contados da escritura da sociedade, exercer quaisquer cargos ou funções profissionais na mesma sociedade ou em sociedades em relação de domínio ou de grupo com aquela» (n.º 2 do artigo 28.º). Percebe-se a intenção do legislador em tutelar a confiança dos credores perante a sociedade e, por sua vez, o comércio jurídico pois um R.O.C. que tenha interesses na sociedade poderá encontrar-se condicionado na avaliação dos bens.
27 Note-se que este procedimento só poderá ser preterido, se os estados-membros assim o entenderem, no caso previsto pelo artigo 10.º-A da Directiva comunitária do Capital, introduzido pelo n.º 2 do artigo 1.º da Directiva 2006/68/CE, ou seja, «sempre que, após uma decisão do órgão de administração ou de direcção, uma entrada que não consista em dinheiro seja constituída por activos distintos dos valores mobiliários e instrumentos do mercado monetário (…), que tenham sido já objecto de uma avaliação pelo justo valor por parte de um perito independente reconhecido (…) numa data que não pode preceder mais de seis meses a data efectiva da realização da entrada».
Temos assim, de acordo com DÍAS GÓMEZ, um triplo mecanismo que permite o controlo das entradas em bens ou direitos: a verificação por revisor, a publicidade do relatório e em terceiro lugar, em caso de valoração incorrecta, a correspondente responsabilidade civil, ou até criminal (decorrente de factos típicos relevantes para o direito penal)17.
Numa breve incursão pelo direito comparado, salientamos o regime francês, no qual as entradas em espécie estão sujeitas a verificação por representantes nomeados pelo Presidente do tribunal do comércio. Embora não esteja consagrado legalmente, os representantes deverão ser peritos em matérias contabilísticas e independentes. Peritos significam profissionais com conhecimentos especializados de carácter científico.
Em Espanha, o regime da verificação das entradas é muito semelhante ao francês, dado que os peritos são também nomeados por uma autoridade administrativa ou judicial.
Igual solução nos é dada pelo Reino Unido, Alemanha ou Itália. É evidente que o controlo desta matéria nos ordenamentos europeus resulta numa grande similaridade ao tratamento dado em Portugal, embora possam encontrar-se pequenas diferenças no modo de determinação do “avaliador”, já que no regime português cabe à deliberação dos sócios essa decisão.
17 Vide, a este propósito, DÍAZ GÓMEZ, M.A., Las aportaciones no dinerarias en la Sociedad
28 Importa agora abordar a Directriz de Revisão/Auditoria (“D.R.A.”) 841, datada de Dezembro de 2001, que nos leva a crer que a posição dos R.O.C. sobre a questão da verificação das entradas em espécie reflecte uma grande preocupação com os critérios de avaliação utilizados, nomeadamente no que concerne à conversão de créditos em capital, e com a responsabilização dos revisores. Recomenda-se, aliás, que estes actuem diligentemente e com ponderação, por forma a aferir do valor exacto do crédito em causa, referindo que o critério de valoração que se afigura adequado é o realizado pelo justo valor, que se encontra definido nas Directrizes Contabilísticas 1 e 13: «justo valor é a quantia pela qual um bem (ou serviço) poderia ser trocado, entre um comprador conhecedor e interessado e um vendedor nas mesmas condições, numa transacção ao seu alcance».
No entanto, denota-se uma certa desresponsabilização para os casos em que a avaliação incide sobre créditos provenientes de entradas em dinheiro. Nestas situações, a D.R.A. 841 expressamente menciona que «não se está em presença de uma efectiva entrada em espécie quando se pretende realizar capital com créditos provenientes de entradas em dinheiro que inicialmente tenham tido, ou não, objectivo diferente» (parágrafo 20). Em nosso entender, pretende-se salvaguardar os revisores das dificuldades inerentes à valoração de créditos, pelo menos quando estes tenham natureza pecuniária.
Contudo, discordamos da referida interpretação pois não parece defensável que
exista uma terceira via18 no que respeita às entradas para o capital de uma sociedade, para
além das entradas em dinheiro e em espécie. Ou a entrada do sócio consiste em dinheiro, ou, pelo contrário, consiste em bens ou direitos, não sendo possível vislumbrar, à luz da legislação portuguesa das sociedades comerciais, qualquer diferença entre entradas com créditos de natureza pecuniária e entradas com créditos de natureza não pecuniária. Direitos de crédito são direitos, e como tal, poderão ser valorados, mas nunca constituirão
18 Neste âmbito, o n.º 2 do artigo 151.º da Ley de las SA: «En ambos casos el contravalor del
aumento del capital podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la compensación de créditos contra la sociedad (…)». Ao incluir a compensação nas entradas
em espécie, o legislador espanhol está igualmente a excluir a hipótese de se considerar qualquer terceira via para realização das entradas para o capital.
29 entradas em dinheiro. Isso seria negligenciar o objecto e seu conteúdo, dando primazia à sua fonte.
E mesmo atendendo à Directiva 2006/68/CE (que altera e introduz alguns artigos à Directiva do Capital) na qual se pretende desobrigar de avaliação por R.O.C. as entradas em espécie, quando «exista um ponto de referência claro» (ponto 3 da “introdução” do diploma em apreço) para a sua valoração, não se encontram razões que permitam sustentar a não verificação, por perito independente, das entradas com créditos provenientes de entregas em dinheiro, uma vez que a característica pecuniária destes não implica um ponto de referência claro.
Adicionalmente, o parágrafo 3 da D.R.A. 841 enuncia, a título exemplificativo, bens e direitos que podem consubstanciar entradas em espécie. Entre outros, os direitos de crédito são mencionados, embora aí não conste qualquer excepção aos de natureza pecuniária.
Entendemos, assim, que a diferenciação proposta pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (“O.R.O.C.”) não é norteada por razões apriorísticas, mas sim pela finalidade de diminuir o âmbito de responsabilização das avaliações realizadas pelos seus membros.
Retomando a questão dos critérios de mensuração, saliente-se que a partir de Janeiro de 2010 as contas passam a ser apresentadas seguindo o S.N.C., que, em concordância com a Norma Contabilística de Relato Financeiro (“N.C.R.F.”) 27, obriga os activos e passivos financeiros a serem registados pelo seu justo valor. I.é, os activos serão, no momento da compra, avaliados pelo custo de aquisição (caso tenham sido objecto de aquisição onerosa) e, com o passar do tempo, o valor dos mesmos variará em consonância com o seu justo valor à data, ou seja, com um valor estimado.
Estabelecendo uma analogia para as entradas com créditos para o capital social, a orientação parece aconselhar o critério do justo valor, contando para essa avaliação o grau de probabilidade de cobrança da dívida, uma vez que quanto menos provável for, menor valor terá a entrada correspondente.
30 Neste âmbito, imagine-se uma sociedade quase insolvente, extremamente endividada. Torna-se imperioso admitir que o valor de um fornecimento feito à sociedade não terá correspondência no valor do crédito que se detém actualmente sobre esta, pois é quase impossível reavê-lo. O valor de mercado (justo valor) do crédito será substancialmente inferior, reflectindo de modo fiável a realidade económica deste.
Em suma, pelo supra exposto, a aplicação do método de mensuração pelo justo valor parece ser indiscutivelmente a melhor opção para a valoração das entradas em espécie.
De todo o modo, impõe-se ao revisor o dever de se assegurar que entre a data da avaliação e a data do seu relatório não tenham ocorrido alterações relevantes nos valores, sob pena de fazer incorrer o sócio na responsabilidade pela diferença (n.º 2 do artigo 25.º do C.S.C.), em caso de sobrevalorização, de modo a evitar lesar os interesses dos outros detentores de partes sociais (uma vez que quem realiza a entrada sobrevalorizada terá um ratio entradas/participação social mais benéfico que os outros sócios), da própria sociedade (que não obtém a contraprestação justa pela emissão das partes sociais) e dos credores (pela frustração das expectativas depositadas na cifra do capital social).
No que respeita à situação de subvalorização das entradas, embora esta beneficie a sociedade em detrimento do sócio, há a referir que, em nossa opinião, não podem daí advir
consequências fiscais negativas, na perspectiva social19. Assim, o ganho da sociedade, que
resulta do superior valor da entrada in natura relativamente ao valor nominal da participação social correspondente, deveria ser registado nas reservas do balanço e tido em conta para efeitos fiscais a título de variações patrimoniais positivas, de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (“C.I.R.C.”) – não concorrendo, por isso, para o apuramento do lucro tributável.
19 Cfr., ECKARDT, U., Aktiengesetz. Kommentar, § 17, n.º 36, Verlag Franz Vahlen, München,
31
4. Tempo das entradas nos aumentos de capital social
Tanto na constituição da sociedade como no decurso de um aumento de capital, só as entradas em dinheiro podem ser diferidas, por um período máximo de cinco anos. Daí resulta que as entradas em espécie terão de ser integralmente realizadas até ao momento da celebração do contrato de sociedade ou do registo por escrito, do aumento de capital. É a orientação que decorre da leitura conjugada dos artigos 26.º e 89.º do C.S.C.
Esta posição do legislador é defensável pela volatilidade valorativa dos bens, decorrente da sua intrínseca natureza. I.é, o valor de um bem hoje pode não ser o mesmo de amanhã, uma vez que este pode valorizar ou desvalorizar, dependendo do mercado que o envolve ou das suas características. Como bem se depreende, não se poderá diferir a entrega de um bem que corre o risco de ver o seu valor alterado, tendo como consequência a desadequação entre o valor nominal da participação social e a entrada a realizar, ou realizada. Relativamente à matéria dos prejuízos decorrentes de uma discrepância de valores já tecemos os nossos comentários em ponto anterior.
Substancialmente diferente, o regime do n.º 2 do artigo 155.º da Ley de las Sociedades Anónimas espanhola, referente ao tempo das entradas no dinerarias em aumentos de capital, possibilita o diferimento até um prazo de cinco anos, contado a partir do acuerdo del aumento. Compreende-se esta solução já que os artigos 43.º, 44.º e 45.º da lei espanhola permitem que o sócio que se encontre em mora pela total realização das acções subscritas seja privado do exercício do direito de voto em A.G., não tenha o direito de subscrição preferencial em posteriores aumentos e não possa receber dividendos resultantes da actividade da sociedade. Trata-se de uma clara persuasão aos sócios, por forma a que estes, face à desvalorização do bem em que consiste a sua prestação para o capital social, realizem o montante remanescente de modo a equivaler o valor nominal da sua participação ao montante aportado à sociedade.
Expressamos a nossa discordância com a posição adoptada pelo legislador espanhol na medida em que a cifra do capital não reflecte de modo exacto o valor dos bens que os sócios entregaram à sociedade, negligenciando assim a tutela dos credores e o interesse da
32 sociedade em prosseguir o seu objecto social, pese embora se torne mais acessível e célere a realização de aumentos de capital, sendo este o argumento que, em nosso entender, ”joga” a favor desta solução.
No entanto, este regime passará a ser totalmente defensável, mesmo para a legislação societária portuguesa, a partir do momento (vigência do S.N.C.) em que apenas deverão constar da conta “capital social” (do balanço das sociedades) as entradas realizadas pelos sócios, i.é, o valor efectivamente entregue à sociedade, por contrapartida da aquisição de acções ou quotas.
33
CAPÍTULO III
Capitalização da dívida/Entradas com créditos sobre a sociedade
1. Fundamento económico da capitalização da dívida
O aumento de capital, já sabemos, é um mecanismo que interessa tanto a sócios como a credores: aos primeiros, pois reforça a possibilidade de realização do fim social, tendo por base o interesse da sociedade; aos segundos, no que respeita à certeza e conservação dos seus direitos de crédito.
A capitalização da dívida assenta no pressuposto das entradas em espécie nos aumentos de capital. Estas entradas correspondem à transferência de valores do passivo para a conta capital próprio, o que transforma os credores da sociedade em sócios da mesma (se já não o forem), passando o montante das suas participações sociais a equivaler ao crédito que detinham previamente.
Ao capitalizar a dívida pretende-se sanear financeiramente a sociedade, e consequentemente, corrigir eventuais desequilíbrios patrimoniais que ocorreram no ciclo económico desta. Deste modo, haverão activos destinados a cobertura de dívidas que serão
