Acórdão nº 132 /05 12.JULHO.05 1ªS/SS. A Câmara Municipal de Vieira do Minho celebrou com FDO Construções,

Tribunal de Contas

Não transitado em julgado

Acórdão nº 132 /05 – 12.JULHO.05 – 1ªS/SS

Processo nº 693/05

A Câmara Municipal de Vieira do Minho celebrou com “FDO Construções, S.A.” um “termo adicional” ao contrato de empreitada “Construção do Auditório Municipal de Vieira do Minho” pelo valor de 351 730,44€, a que acresce o IVA.

É a seguinte a matéria de facto relevante para a decisão:

1. O valor dos trabalhos agora contratados representa 23,82% do valor do contrato inicial, que era de 1 476 594,08€;

2. Para apuramento do montante do presente adicional concorreram as seguintes parcelas:

“trabalhos a mais da proposta” = 58 898,07€

“trabalhos a mais de natureza não prevista” = 402 502,52€

“trabalhos a menos da proposta” = 109 670,15€, de que resulta o valor de 351 730,44€;

3. De entre os trabalhos a preços não contratuais a que se reporta o presente contrato contam-se os respeitantes a “fornecimento e aplicação de aço com sapatas” (35 458,79€), “segurança contra incêndios” (80 668,90€), “instalações mecânicas” (26 599,60€), “equipamentos técnicos” e “iluminação cénica” (68 675,34€) e

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“sistemas de som de cinema” (23 899,60€), que somam 235 329,23€;

4. De acordo com a “nota descritiva e justificativa de trabalhos a mais”, de 29.11.2004, “estes trabalhos ficaram a dever-se essencialmente a erros e omissões do projecto levado a concurso”;

5. Justificação semelhante consta da informação da DOMSU da autarquia, com a data de 28.4.2005;

6. Por seu turno, o Ex.mo Presidente da Câmara Municipal veio informar não estar “em curso qualquer procedimento tendente a apurar eventuais responsabilidades pelos erros e omissões tardiamente detectados, pois reconhece-se a complexidade do projecto que sofreu alterações e que originaram os erros e omissões detectados” (ofício n.º 4784, de 20/6/2005).

7. Para apuramento do montante do presente contrato, abateram-se aos trabalhos a mais, entre outros, os seguintes “trabalhos a menos” que foram suprimidos da empreitada inicial:

− Arranjos exteriores – 21 800,02€ − Drenagem de águas – 12 829,08€

Como é sabido, nos termos dos art.ºs 26.º e 45.º do Dec.Lei n.º 59/99, de 2/3, o regime de adjudicação dos trabalhos a mais configura um verdadeiro ajuste directo sem consultas, sendo, assim, um procedimento em que é abolida toda a concorrência.

Não admira, portanto, que o legislador tenha estabelecido limites à sua utilização indiscriminada.

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De entre os requisitos de que a lei faz defender o regime dos “trabalhos a mais” conta-se o da sua necessidade decorrer de uma “circunstância imprevista” (cfr. art.º 26.º, n.º 1).

“Circunstância imprevista”, conforme se referiu em outros acórdãos (cfr. Acórdão n.º 8/2004, proferido em 8/6/2004) é a circunstância inesperada ou inopinada que surge no decurso da obra e que obriga a fazer alterações na sua execução.

Circunstância imprevista não pode ser, pura e simplesmente, circunstância “não prevista”, acepção que a simples etimologia ainda poderia consentir mas que a semântica de todo não recomenda.

E, mais do que a semântica, o regime de realização das despesas públicas também não pode acolher uma interpretação que viesse permitir alterações na obra por simples opção adoptada no decurso da realização da empreitada.

Os trabalhos a mais são um “remédio” para algo que o legislador manifestamente não vê com bons olhos mas que tolera dentro de apertados limites, de resto progressivamente mais severos.

Se o legislador quisesse permitir todos os trabalhos por simples opção do dono da obra teria, por certo, encontrado outro formas de se exprimir, o mesmo sucedendo, de resto, com o legislador comunitário.

Como se dizia no referido Acórdão, a existência de uma “circunstância imprevista” é verdadeiramente nuclear para a “legalização” dos trabalhos a mais.

Não obstante tudo o que possa invocar-se em favor das “adjudicações” segundo o regime dos trabalhos a mais, a verdade é que tal regime representa uma grave distorção às regras da concorrência.

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Por um lado porque os próprios trabalhos são, por vezes, de montante muito elevado (como sucede no presente processo) e são adjudicados, sem mais, ao empreiteiro que está obra, assim ficando subtraídos à concorrência.

E, por outro lado, porque, em si mesma, a obra fica muito diferente daquela que foi submetida a concurso.

E estes inconvenientes são, por vezes, de molde a suplantar as vantagens que tradicionalmente se atribuem ao referido regime: celeridade, economia e dificuldades no apuramento de responsabilidades quando coexistem dois empreiteiros em obra.

Assim, o que o regime dos trabalhos a mais implica é que as entidades públicas ponham a concurso obras com projectos rigorosos, adequados às necessidades a que visam acorrer, e com um ajustado cálculo do montante que irá ser gasto.

Resulta abundantemente dos autos estarmos perante um projecto manifestamente mal elaborado ao menos em relação aos aspectos referidos em 2. da matéria de facto.

Na verdade, não é possível conhecer um edifício desta natureza sem sequer estar previsto o aço a incorporar nas sapatas, a segurança contra incêndios, a iluminação, o som, etc.

Embora da resposta do Ex.mo Presidente da Câmara se deduza acharem-se normais tais omissões, mesmo tratando-se de um auditório (o que por si só retira o carácter inesperado a tal circunstância), a verdade é que custa a crer que os serviços técnicos da autarquia tenham procedido à revisão do projecto antes do lançamento da empreitada.

Talvez seja caso para parafrasear as declarações recentes do Eng.º Celestino F. Quaresma, Presidente do Conselho Directivo da Ordem dos

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Engenheiros da Região do Centro, em WWW.construir.pt: “ (…) a maior parte dos projectos não são estudados. São mera burocracia de licenciamento. Ora, com um bom projecto, pode baixar-se o custo da obra umas dezenas de pontos percentuais e conseguir ao mesmo tempo melhor qualidade”.

Sendo manifesta a inexistência de uma circunstância que possa haver-se como imprevista, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art.º 26.º do Dec-Lei n.º 59/99, de 2/3, e tendo em conta o valor dos trabalhos referidos em 2. da matéria de facto (no valor de 235 329,23€), a sua realização só poderia ser feita após a realização de concurso público (art.º 48.º do mesmo diploma).

A omissão de concurso público é fundamento de nulidade da adjudicação por falta de elemento essencial, (art.º 133.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo) a qual se transmite ao contrato, assim se constituindo o fundamento de recusa de visto a que alude a alínea a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26/8.

Ocorre ainda, no presente processo, a supressão pura e simples de trabalhos da empreitada sem que tenham sido substituídos por outros da mesma natureza ou com o mesmo fim ou, em todo o caso, sem que tenha sido apurada, em obra, a sua inviabilidade ou mesmo a sua desnecessidade.

Assim ocorre, pelo menos, com os trabalhos referentes a”arranjos exteriores” (21 800,00€) e “drenagem de águas” (12 829,08€).

Ora, os montantes imputados a tais trabalhos – que, repete-se, não foram substituídos por outro tipo de “arranjos exteriores” ou por outro sistema de “drenagem de águas” (ou por outros trabalhos que dispensassem a necessidade de prover a tal drenagem) – foram abatidos ao montante dos trabalhos a mais “minorando” o seu valor.

Isto significa que os referidos montantes, tendo sido pura e simplesmente suprimidos os respectivos trabalhos, desempenharam uma dupla função: por um

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lado, possibilitaram um empolamento do valor atribuído à empreitada inicial ficando assim proporcionalmente alterado o limite de 25% a que alude o n.º 1 do art.º 45.º do Dec-Lei n.º 59/99; e, por outro lado, sendo “abatidos” ao montante dos trabalhos a mais fazem com que estes mais facilmente se contenham no referido limite.

Ora, para efeitos de fixação do montante em relação ao qual se há-de calcular o limite de 25%, não podem deixar de suprimir-se os valores imputados aos trabalhos que, por simples opção do dono da obra, foram suprimidos da empreitada e que, pelo menos no âmbito de tal contrato, não vão ser executados.

De outra forma ficaria sempre aberto o caminho para a fixação de um alto valor inicial do contrato por forma a propiciar a obtenção de um mais confortável “plafond” para os trabalhos a mais, tendo em conta o limite de 25%.

Ora, suprimindo ao montante inicial atribuído à empreitada (1 476 594,08€)

os items que dela deixaram completamente de fazer parte (21 800,00€ + 12 829,08€) obteremos o valor de 1 441 964,98€.

Tais valores devem também ser suprimidos na contabilização dos valores imputados aos trabalhos a mais que, desta forma, somariam 386 360,26€.

Este valor, no entanto, representa cerca de 26,79% do referido valor de 1 441 964,98€, estando assim excedido o limite legal estabelecido no n.º 1 do art.º 26.º do Dec-Lei n.º 59/99.

Isto é, além da falta do requisito referente à existência de uma circunstância imprevista, está também ultrapassado o limite de 25% de que o art.º 45.º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 59/99, faz depender a possibilidade de adjudicação com base no regime especial dos “trabalhos a mais”.

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Também por este motivo se alcança o fundamento de recusa de visto derivado da não realização de concurso público nos termos já expostos.

Termos em que se decide a recusa de visto.

São devidos emolumentos.

Lisboa, 12 de Julho de 2005. Os Juízes Conselheiros, Lídio de Magalhães Helena Lopes Ribeiro Gonçalves O Procurador-Geral Adjunto