UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA TAMIRES HENDLER DE JESUS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO (S) ADOTANTE (S) EM DECORRÊNCIA DA DEVOLUÇÃO DO (S) ADOTADO (S).
Araranguá 2018
TAMIRES HENDLER DE JESUS
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO (S) ADOTANTE (S) EM DECORRÊNCIA DA DEVOLUÇÃO DO (S) ADOTADO (S).
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Nádila da Silva Hassan, Esp.
Araranguá 2018
Dedico este trabalho à todas as crianças e adolescentes que de uma forma ou de outra já experimentaram a experiência de serem abandonadas.
AGRADECIMENTOS
Quero agradecer, primeiramente, à Deus pela graça da vida e pela perseverança nos momentos difíceis, pois sem Ele nenhum sonho meu teria se tornado realidade.
Minha eterna gratidão ao meu marido, Jeremias, por ter suportado os momentos de ausência minha, devido ao envolvimento com os estudos e, principalmente por cuidar, todas as noites, de nosso filho Artur, para que eu pudesse estudar e não desanimar, me incentivando e tendo paciência nesses anos de graduação e, por me compreender nos momentos de ânimos exaltados devido ao acúmulo de tarefas a realizar.
Meus agradecimentos aos meus pais, Antônio e Irene, que de uma forma ou de outra me proporcionaram e incentivaram à caminhada da vida acadêmica.
O meu muito obrigada a minha querida professora e orientadora, Nádila Hassan, por sua paciência, sua amizade, sua alegria e, por cada ajuste e dedicação investidos com esse trabalho, pois sem seus ensinamentos o mesmo não estaria no papel.
Por fim, a todos que passaram por meu caminho durante minha vida acadêmica, amigos, colegas, professores, colaboradores, coordenação, enfim, todos que contribuíram de alguma forma para meu conhecimento e crescimento.
“Não deverão gerar filhos quem não quer dar-se ao trabalho de criá-los e educá-los” (Platão).
RESUMO
O presente trabalho foi conduzido através de pesquisa bibliográfica e documental, com foco na adoção e posterior devolução do menor, assim como a responsabilização dos adotantes frente a este ato. O questionamento base para desenvolver essa pesquisa foi: existe a possibilidade de responsabilização civil dos adotantes e de reparação pelo dano causado aos menores que são devolvidos? O objetivo geral foi de apresentar o instituto da adoção e analisar sob uma ótica jurídica o lamentável ato da devolução, durante e após o processo de adoção, assim como trazer os motivos pelos quais tal ato acontece, e na sequência a análise da responsabilidade dos adotantes aos danos causados aos menores, enquanto os objetivos específicos foram de apresentar as características do instituto da adoção, o levantamento de dados oficiais em relação a devolução de crianças e adolescentes e verificar a possibilidade de responsabilizar civilmente o adotante quando ocorrer a devolução ou arrependimento da adoção. O presente trabalho deixou claro que as crianças e adolescentes têm seu psicológico e emocional extremamente abalados, visto que, quando colocados à adoção sofrem com o abandono e desligamento da família biológica e, quando adotados e devolvidos esta situação é revivida, reforçando os sentimentos de abandono e rejeição. Em decorrência disso e do aumento de casos de crianças e adolescentes que vem sendo devolvidos aos cuidados do Estado, há uma inclinação dos Tribunais no sentido de indenizar estes menores para que tenham cuidados psicológicos para tratamento do trauma sofrido, assim como serve de punição para as pessoas que praticam o ato de devolver o menor como se fosse uma mercadoria e também como um alerta para futuros candidatos que pretende adotar, deixando claro que a adoção deve ser vista com muita seriedade.
ABSTRACT
This was a bibliographical and documentary study that focused on adoption and the eventual return of the minor as well as on the liability of adoptive parents in such an act. This research was developed drawing upon a basic question: should adoptive parents bear civil liability and compensation for the harm done to the children who are returned? The general objective was to present the institute of adoption, analyze the regrettable act of return from a legal point of view during and after the adoption process, bring up the reasons why this happens, and assess the responsibility of the adoptive family regarding the damages caused to minors. The specific objectives were to present the characteristics of the institute of adoption, the collection of official data regarding the return of children and adolescentes, and examine the possibility of civil liability of the adoptive parentes when they return the child or regret adopting. This study made it clear that children and adolescents are psychologically and emotionally shaken because they suffer twice: when they are abandoned by and withdrawn from their biological family and when they are adopted and returned, as the feelings of abandonment and rejection are then reinforced. As a result, and because the number of children and adolescents who have been returned to the State’s foster care has increased, Courts have tended to compensate those minors for their ordeal and provide psychological care and proper treatment for the trauma suffered. This serves both as a punishment to the adoptive families who return the child as if he or she was a commodity and as a warning to future candidates who intend to adopt, making it clear that adoption must be seen very seriously.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 ASPECTOS GERAIS DA ADOÇÃO ... 13
2.1 CONCEITO DE PODER FAMILIAR ... 13
2.1.1 Da destituição do poder familiar... 13
2.2 CONCEITO DE ADOÇÃO ... 15
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO ... 18
2.4 BREVE ANÁLISE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO ... 19
2.5 FORMAS DE ADOÇÃO ... 23
2.5.1 Adoção ‘ à brasileira’ ... 23
2.5.2 Adoção unilateral ... 24
2.5.3 Adoção conjunta ... 25
2.5.4 Adoção Intuitu personae ... 25
2.5.5 Adoção póstuma ... 26
2.5.6 Adoção homoafetiva ... 26
2.5.7 Adoção internacional ... 27
2.6 EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO ... 28
3 A DEVOLUÇÃO DE MENORES DURANTE OU APÓS O PROCESSO DE ADOÇÃO ... 30
3.1 O CAMINHO PERCORRIDO PARA REQUERER A ADOÇÃO ... 30
3.1.1 Processo para inscrição no Cadastro Nacional da Adoção (CNA) ... 30
3.1.2 O estágio de convivência ... 31
3.1.3 Do trâmite judicial e sentença da adoção ... 32
3.2 DA DEVOLUÇÃO DO MENOR ADOTADO ... 33
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADOTANTES EM CASO DE DEVOLUÇÃO DO MENOR ... 43
4.1 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 43
4.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA ... 44
4.2.1 Dos pressupostos da responsabilidade civil ... 44
4.3 DA POSSIBILIDADE LEGAL DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADOTANTES .... 46
4.3.2 Casos divulgados de adoção frustrada que ocorrem no Brasil ... 47 4.3.3 Do entendimento jurisprudencial nos casos de devolução do menor ... 49 5 CONCLUSÃO ... 52
1 INTRODUÇÃO
A adoção, é um dos institutos mais antigos que se tem relatos e com o decorrer dos anos buscou aprimorar e proteger os direitos fundamentais e o melhor interesse dos menores.
A legislação brasileira, com a advento da Constituição Federal da República de 1988, resguardou no texto constitucional a proteção integral dos menores, colocando-os como sujeitos de direitos, não sendo meramente objetos que ficam à mercê das intervenções do Estado, da sociedade e do poder patriarcal.
A trajetória de crianças e adolescente que são retiradas do seio familiar nunca foi fácil, mas o legislador se preocupou em garantir as igualdades e direitos entre os filhos, sendo eles biológicos ou adotivos. Desta forma, podemos começar com a Constituição Federal de 1988 que foi um marco na história para a proteção desses direitos, passando a viger outras legislações como o Estatuto da Criança e do Adolescente (1990), o Código Civil de 2002 e a Lei Nacional da Adoção (2009), assegurando aos menores uma maior segurança jurídica em relação a proteção de seus direitos.
Dentre as principais inovações trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foi que a adoção é medida excepcional e irrevogável e que, é vedada a forma de adoção por procuração. Destaca também, os requisitos necessários para quem pretende adotar, assim como estabelece que, os mesmos direitos e deveres serão atribuídos a quem for filho adotivo.
Quando uma criança ou adolescente é colocado em uma família acolhedora, o intuito é de atender seu direito em um seio familiar favorável ao seu desenvolvimento físico, mental, moral, social, psicológico e que proporcione a estes liberdade e dignidade.
Entretanto, são cada vez mais comuns os casos em que os adotantes procuram o Poder Público para proceder a devolução dos menores adotados, muitas vezes sem qualquer justificativa plausível para tanto, trazendo consequências irreparáveis para a criança e para o adolescente, tratados como mercadorias com defeito.
A devolução das crianças e adolescentes pode ocorrer durante o estágio de convivência ou após o trânsito em julgado da sentença que proferiu a guarda.
Apesar da adoção ser uma medida irrevogável, conforme está expressamente descrito no artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, forçar a convivência do menor
com a família que pretende devolvê-lo é ainda mais prejudicial a estes, por ficarem sujeitos a maus tratos, rejeição e discriminação, conforme veremos ao longo deste trabalho.
Neste viés, o presente trabalho foi desenvolvido apresentando como tema central a responsabilidade civil dos adotantes em decorrência da devolução dos adotados. Trazendo como questão orientadora para a pesquisa: existe a possibilidade de responsabilização civil dos adotantes e de reparação pelo dano causado aos menores que são devolvidos?
Ao passo que, o objetivo geral desse trabalho foi de apresentar o instituto da adoção e analisar sob uma ótica jurídica o lamentável ato da devolução, durante ou após o processo de adoção, assim como trazer os motivos pelos quais tal ato acontece, e na sequência a análise da responsabilidade dos adotantes pelos danos causados aos menores.
Ao mesmo tempo que, os objetivos específicos foram de: apresentar as características do instituto da adoção, o levantamento de dados oficiais em relação a devolução de crianças e adolescentes, verificar a possibilidade de responsabilizar civilmente o adotante quando ocorrer a devolução ou arrependimento da adoção, assim como analisar as decisões dos tribunais e o posicionamento dos mesmos referente a este assunto.
O estudo foi realizado por meio de pesquisa documental e bibliográfica, embasando o tema em diversos autores que atuam na seara do direito civil e direito de família, buscando aprofundar a análise dos conhecimentos sobre a matéria, com a finalidade de garantir uma base teórica confiável.
A pesquisa foi realizada através de capítulos, e buscou-se fazer uma análise introdutória do presente trabalho, demonstrando uma visão geral do tema.
O primeiro capítulo teve como principal objetivo compreender os conceitos de poder familiar e quando ocorre a destituição do mesmo, assim como o conceito de adoção e suas espécies, fazendo um apanhado geral da sua evolução histórica e explanando um breve contexto da natureza jurídica e dos efeitos jurídicos do instituto.
No segundo capítulo, foi feito um apanhado geral da devolução do menor, durante e após o processo de adoção, quais os motivos que levam à adoção e quais os que levam os pais adotivos a devolver o menor para os cuidados do Poder Público. Também foi abordado no presente capítulo qual o passo a passo para adoção, desde o momento da inscrição no cadastro Nacional da Adoção até a sentença transitada em julgado da ação de guarda. Outro item analisado foi o comparativo entre o número de adoções e o de menores devolvidos, segundo informações fornecidas pelo Conselho Nacional de Justiça.
O terceiro capítulo trata da responsabilidade civil dos adotantes quando ocorrer a devolução do menor ou arrependimento da adoção. Havendo a necessidade de conceituar a responsabilidade civil e a distinção entre a responsabilidade objetiva da subjetiva, abrangendo assuntos como os pressupostos e legitimidade. Da reparação ao dano causado ao menor, coube falar em reparação por dano moral, visto que causa um abalo emocional e psicológico à criança e ao adolescente. Ainda, destaca-se alguns casos de adoção frustrada que ocorreram em todo território nacional. Por fim, como os tribunais vêm entendendo e decidindo com relação a indenização ao dano causado pelos agentes.
Ao final, expõem-se as conclusões que foram atingidas no decorrer do trabalho e, por fim, as referências que foram utilizadas para a construção da base teórica.
2 ASPECTOS GERAIS DA ADOÇÃO
A adoção é um ato de amor e atualmente está ligada a ideia de oportunizar a uma pessoa a sua inserção em um núcleo familiar, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento e garantindo a sua integração efetiva e plena, de modo a assegurar sua dignidade.
2.1 CONCEITO DE PODER FAMILIAR
Primeiramente, antes de adentrar no tema da adoção, se faz necessário abordar e conceituar brevemente o poder familiar e sua forma de destituição, tendo em vista que, a retirada da criança do seio familiar gera um número elevado de crianças levadas à adoção.
Segundo conceitua Diniz (2013, p. 611) sobre o poder familiar:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menir não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado.
Nas palavras de Gonçalves (2017, p. 410) “o poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.
Já no conceito de Dias (2016, p. 456) a expressão poder familiar corresponde ao pátrio poder:
A expressão “poder familiar” adotada pelo Código Civil corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.
Na definição de Madaleno (2011, p. 654) o poder familiar é “um conjunto de direitos concedidos ao pai, ou à própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade a vida”.
2.1.1 Da destituição do poder familiar
A destituição do poder familiar pode gerar, basicamente, dois efeitos caso os genitores não cumpram com seus deveres perante seus filhos. Podendo ser de suspensão ou
extinção. O primeiro efeito trata de uma restrição no exercício da função dos pais e é estabelecido por decisão judicial, sendo mantida esta medida enquanto for necessária aos interesses do menor. Já o segundo, acontece pela interrupção definitiva do poder familiar dos pais em relação aos filhos, que pode ocorrer em situações como a morte de um ou ambos os pais, emancipação do filho ou se este completar a maioridade, pela adoção e por decisão judicial.
Conforme destaca o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a adoção impõe corte definitivo com o parentesco original, levando ao desaparecimento do poder familiar dos pais biológicos.
Segundo o conceito de Dias (2016, p. 466) acerca do assunto:
A suspensão e a destituição do poder familiar constituem sanções aplicadas aos genitores por infração aos deveres que lhes são inerentes, ainda que não sirvam como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo. Visa muito mais preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influências nocivas. Em face das sequelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho. Assim, havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade, preferível somente a suspensão do poder familiar.
Nas palavras de Gonçalves (2017, p. 426), “a extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de pleno direito ou por decisão judicial. ”
No mesmo sentido, a visão de Dias (2016, p. 476) acerca do respectivo assunto:
Claro que ninguém questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem os trouxe ao mundo. Mas é chegada a hora de acabar com a visão romanticamente idealizada da família. O filho não é uma “coisa”, um objeto de propriedade da família biológica. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao seu interesse-quando a família não o deseja, ou não pode tê-lo consigo- ser entregue aos cuidados de quem sonha ter um filho.
Desta maneira, podemos afirmar que a destituição do poder familiar é uma sanção mais grave do que a suspensão, sendo operada através de sentença judicial e retirando todos os poderes dos pais em relação a prole.
Portanto, após conceituar o poder familiar e sua forma de extinção, cabe lembrar quais os motivos que levam essas crianças e adolescentes a perderem o vínculo com a família biológica.
Podemos dizer que são diversas as situações que levam as crianças à adoção a posteriormente serem introduzidas em famílias substitutas, geralmente porque vieram com
histórias de tragédias pessoais como o abandono, vítimas de maus-tratos, pais usuários de entorpecentes, miséria ou até mesmo por se tornarem órfãos.
Nas palavras de Franco (2016) a adoção ocorre não unicamente por um fator específico, mas por um conjunto de fatores que levam o menor a ser incluído na lista de adoção.
Na vasta literatura encontrada sobre o tema, percebe-se que as causas do abandono são diversas, e muitas delas são um conjunto de fatores que levam ao abandono ou à perda da guarda da criança. Falecimento dos pais, mães com histórico de abandono, pais desconhecidos ou cumprindo pena em cadeias públicas, uso de entorpecentes, alcoolismo, fome, excessiva pobreza, violência sexual, rejeição, agressão moral e física, cárcere privado, crianças abandonadas sem supervisão.
Analisando o contexto acima, diante de situações extremas, seja por motivo de negligência ou abandono que a criança não possa ser criada pelos pais biológicos, os efeitos psicológicos e emocionais gerados resultantes da separação são facilmente detectados e causam enormes prejuízos para o saudável desenvolvimento do menor.
2.2 CONCEITO DE ADOÇÃO
A adoção é um ato jurídico pelo qual, observados os requisitos legais, um indivíduo é permanentemente assumido como filho por uma pessoa ou um casal que não tem qualquer relação de parentesco com o adotado.
A adoção é o procedimento legal pelo qual alguém assume como filho, de modo definitivo e irrevogável, uma criança ou adolescente nascido de outra pessoa. Ela é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Essa legislação determina claramente que se devem priorizar as necessidades e interesses da criança ou adolescente, pois a adoção é uma medida de proteção que garante o direito à convivência familiar e comunitária, quando esgotadas todas as alternativas de permanência na família de origem. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, 2018).
Em outras palavras, podemos observar o conceito de (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 908):
A adoção é gesto de amor, do mais puro afeto. Afasta-se, com isso, uma falsa compreensão do instituto como mera possibilidade de dar um filho a quem não teve pelo mecanismo biológico, como se fosse um substitutivo para a frustração da procriação pelo método sexual.
Através da adoção, que é um ato jurídico solene e complexo, o adotante se torna pai ou mãe e tem seus direitos e obrigações resguardados pela lei, criando um vínculo com a
criança adotiva, e esta, torna-se filho (a) com toda a gama de direitos e deveres que tal ato gera, e cujos efeitos decorrem da lei.
“O verbo adotar (do latim adoptare) é, nos dicionários, o ato de aceitar, acolher, tomar por filho, perfilhar, legitimar, atribuir (a um filho de outrem) os direitos de filho próprio”. (CONTEXTO..., 2018).
Nas palavras de Marmitt (1993, p. 7) além de ter caráter essencialmente humanitário e social, a adoção faz florescer, em ambas as partes, sentimentos sublimes de generosidade, afeição e merecimento, pois os laços de paternidade são estabelecidos pela vontade das pessoas envolvidas.
Ainda conceituando a adoção, Diniz (2013, p. 587) expõe a seguinte análise:
A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1° grau na linha reta.
Cabe lembrar que a adoção é um ato jurídico irrevogável e excepcional, sendo qualquer atitude contrária, um ato inconstitucional, conforme percebemos na redação do seguinte dispositivo:
Art. 39, ECA- A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.
§ 1° A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (BRASIL, ECA, 2018).
A redação do artigo 41 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) deixa clara a ideia que “a adoção atribui ao adotado condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos, salvo nos casos de impedimentos para o casamento”. (BRASIL, ECA, 2018).
Como afirma Munhoz (2014) o ato de adotar é “como um ato de solidariedade e amor para com o próximo, a adoção é uma atitude nobre e que deve ser exaltada, pois, vivemos em uma sociedade egoísta onde não se preocupam com as necessidades dos desfavorecidos”.
Conforme percebe Bordallo (2006 apud FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 908) “o filho biológico não pode ser devolvido, o vínculo de parentesco se mantém por toda a vida e até depois dela; não poderia ser diferente com a adoção”.
O mesmo autor ainda arremata: “Rompido o vínculo de parentesco com a criação de um vínculo novo, aquele não mais se restabelece”. (FARIAS; ROSENVALD, p. 909, 2015).
Podemos destacar que a adoção é um ato jurídico ligado ao Direito de Família, com base e respaldo legal na Constituição Federal, no seu artigo 227, §§5° e 6º, e também encontra segurança jurídica no texto do Código Civil 2002, no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e na Lei n° 12.010/09 (Lei Nacional da Adoção).
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, CRFB, 2018).
Logo, o artigo 227, da Constituição Federal, deixa visivelmente claro que não deve haver distinção ou discriminação de direitos entre filhos adotivos e biológicos. Procurou o legislador, no artigo em comento, preocupar-se com a criança, sendo esta, o foco central, protegendo seus direitos e interesses de forma primordial.
A legislação em comento deixa expressamente evidente, que não é somente um dever do Estado de amparar o menor, mas faz um chamado a todos os atores sociais para uma ação em prol da defesa dos direitos das crianças e adolescentes.
Nas palavras de Pereira (2012, p. 407), o entendimento do conceito de adoção tem por base “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.
Destaca-se o conceito de Venosa sobre o instituto da adoção como:
A filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas efetiva. Aa doção contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação
entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico. (2012, p. 275).
Diante da diversidade de conceitos do referido instituto, Gonçalves (2017, p. 374) define que “a adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO
A definição quanto a natureza jurídica da adoção sempre foi controvertida, não sabendo o doutrinador a natureza e a origem do ato.
No Código Civil de 1916, tinha caráter contratual, e caracterizava negócio jurídico bilateral e solene, pois se efetivava através de escritura pública, e o consentimento de ambas as partes. (GONÇALVES, 2017, p. 375).
A partir da Constituição Federal de 1988, a adoção passou a ter atos complexos e exigir sentença judicial, sendo previsto expressamente na legislação, no artigo 47 do ECA e artigo 1.619 do Código Civil de 2002. Atualmente, não tem mais caráter contratualista, pois segue preceitos constitucionais, seguindo as regras do legislador ordinário e assistido pelo Poder Público.
A natureza jurídica da adoção como contratual é um tanto divergente. Neste sentido, destaca Nobre (2014):
A natureza jurídica do instituto da adoção pode ser considerada ou equiparada à mesma de uma relação contratual, visto que a adoção é um negócio bilateral onde depende da vontade do adotante ou adotantes se for um casal, e do adotado, sendo inegavelmente visto como, inicialmente um contrato. De modo que essa concepção acaba que sendo uma visão ultrapassada, pois, as crianças e adolescentes possuem proteção do Estado.
Para Granato (2010, p. 31-32), a adoção pode ser híbrida, ou seja, mista em dois aspectos:
Na adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente há exigências de várias declarações de vontade: a dos pais biológicos, a dos pais pretendentes à adoção, a do adolescente, se já tiver completado doze anos e finalmente a manifestação judicial, através da sentença.
[...]
Verifica-se, portanto, que há um primeiro momento, de caráter contratual e, depois, com o processo judicial, surge o aspecto publicista da adoção, sem o qual é impossível se cogitar da constituição do vínculo.
Portanto, no entendimento de Coêlho (2018), destaca-se a forma híbrida, pois existe a manifestação de vontade das partes, mas as mesmas ficam submetidas as determinações da lei.
Conclui-se, então, que a natureza do instituto é híbrida, pois embora haja a manifestação de vontade das partes, estas não têm liberdade para regularizar seus efeitos, ficando estes pré-determinados pela lei. No momento de formação do ato adotivo dá-se um contrato de Direito de Família; quando intervém o juiz, revela-se a face institucional da adoção, constituída por sentença, que lhe dá solenidade, estrutura e projeta seus efeitos.
2.4 BREVE ANÁLISE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO
O instituto da adoção é, historicamente, um dos mais antigos de que se tem relatos. Este vem se amoldando aos tempos e evoluindo com o passar dos anos, acompanhando o desenvolvimento da humanidade.
Fatos mais antigos de relatos da adoção, encontramos nesta passagem Bíblica a seguir:
Desde a Antiguidade, praticamente todos os povos — hindus, egípcios, persas, hebreus, gregos, romanos — praticaram o instituto da adoção, acolhendo crianças como filhos naturais no seio das famílias. A Bíblia relata a adoção de Moisés pela filha do faraó, no Egito) (HISTÓRIA..., 2018)
Segundo informações, “o Código de Hamurabi (1728-1686 a.C.), na Babilônia, disciplinava minuciosamente a adoção em oito artigos, inclusive prevendo punições terríveis para aqueles que desafiassem a autoridade dos pais adotivos (cortar a língua e arrancar os olhos) (HISTÓRIA..., 2018).
E foi com o código de Hamurabi que ocorreu a primeira promulgação legal sobre a adoção:
Inicialmente a adoção surgiu como instituto religioso com o intuito de garantir o culto aos ancestrais familiares, para que não houvesse a extinção da família. Nesse linear, apenas eram atendidos os interesses do adotante e de seus parentes consanguíneos. Embora já fosse um ato praticado, mesmo que com outra finalidade, somente teve uma positivação legal com a criação do Código de Hamurabi, considerado como o primeiro ordenamento codificado, datado de 1700 a.C., o qual tratou de maneira expressa acerca do instituto da adoção determinando que seria considerado como filho àquela criança que fosse tratada como tal, que recebesse o nome da família do adotante e que lhe fosse ensinada uma profissão pelo pai adotivo, devendo ser mantida uma relação recíproca entre ambos. (MARONE, 2018).
Na Roma Antiga, era exigido requisito de idade mínima de 60 anos para o adotante, sendo vedada a adoção àqueles que tivessem descendentes naturais (HISTÓRIA..., 2018).
Porém, foi em Roma que a adoção ganhou maior repercussão:
Contudo, foi em Roma onde a adoção foi mais utilizada e desenvolvida, segundo a Lei das XII Tábuas, uma vez que, em virtude da crença no culto doméstico de perpetuação da espécie, necessitava de filhos para a celebração da cerimônia fúnebre, quem não os podia ter de forma natural, acabava por adotar, por vezes apenas para tal finalidade. (MARONE, 2018).
No início da Idade Média, a adoção sofreu grande abalo, pois foi nesta época que o referido instituto caiu em desuso em virtude da grande influência exercida pelo direito Canônico, no qual a igreja católica pregava à sociedade que apenas os filhos de sangue deveriam ser considerados legítimos e merecedores do nome da família. (VENOSA, 2009, p. 271).
Todavia, com a chegada da Idade Moderna, a adoção foi reestabelecida no direito francês, através “do Código Napoleônico, dando a ele novos fundamentos e regulamentando-o de forma a satisfazer aos interesses do Imperador Napoleão Bonaparte, o qual não tinha filhos e pretendia adotar um de seus sobrinhos para que o sucedesse no Império” (MARONE, 2018). Porém, só havia o reconhecimento da adoção aos maiores de idade, devendo o adotante contar com idade mínima de 50 anos.
No Brasil, o instituto da adoção foi trazido através do Direito português que continha diversas referências à adoção pelas chamadas Ordenações Filipinas, no século 16, e pela promulgação de uma Lei em 1828, que tratava da adoção, devendo seu processo ser judicializado e realizada audiência para expedição de carta de recebimento do filho. (MARONE, 2018).
Nesta época, no Brasil não havia regulamentação legal para a adoção, sendo que muitos casos ocorriam de forma irregular, e somente os casais que não podiam ter filhos podiam submeter-se a opção por adoção na Roda dos Expostos:
No Brasil, até o século XX, a adoção não era regulamentada juridicamente. Sua prática era permitida apenas a casais que não tinham filhos biológicos, através da entrega de uma criança que fora deixada na Roda dos Expostos – uma roda de madeira fixada no muro ou janela de conventos ou Santas Casas de Misericórdias, [...]. Nas rodas podiam ser deixadas crianças até 7 anos; o dispositivo era girado, conduzindo a criança para dentro da instituição sem que sua origem fosse revelada. O fechamento da última roda de nosso país ocorreu em 1950; o retorno desta prática, contudo, tem acontecido em países europeus. Esse costume deixava os casais e as
crianças em situação de vulnerabilidade, pois nenhum direito sobre a adoção lhes era assegurado. As crianças, por exemplo, não podiam receber herança de seus pais, a não ser que a família recorresse ao judiciário e, em audiência, o juiz confirmasse o interesse de ambos na adoção (KOZESINSKI, 2018).
Portanto, foi apenas em 1916, com a advento do Código Civil Brasileiro, que a adoção ganhou suas primeiras formas legais, destaca-se o trecho:
A legislação mais entravava do que favorecia o processo, ao limitar a autorização para pessoas com idade superior a 50 anos, sem prole legítima ou legitimada, devendo o adotante ter 18 anos a menos que o adotado. Transferia-se com a adoção o pátrio poder ao adotante. Só era possível a adoção por duas pessoas se fossem casadas. Exigia-se o consentimento da pessoa que tivesse a guarda do adotando. Procurava trazer para o núcleo familiar sem filhos a presença do adotando, atendendo interesse maior dos adultos/pais que não possuíam prole ou não podiam tê-la naturalmente. (HISTÓRIA..., 2018).
No referido Código Civil, a adoção ganhava status de contrato entre o a adotante e o adotado, pois era constituída diante de escritura pública e simples, sem qualquer interferência ou chancela do Estado.
Em meados do século XIX e início do século XX, é que começou a ser formulada legislação para a proteção das crianças, sendo a primeira promulgada no Código Civil Brasileiro, dentro de Direito de Família, a Lei n° 3.071/1916, que preconizava a adoção para pessoas ou casais sem filhos e com idade mínima de 50 anos e, deveria o adotante ter diferença mínima de idade de 18 anos do adotado, podendo o adotante ser pessoa única ou, se casal, deveriam ter registro civil do ato. (KOZESINSKI, 2018).
Conforme o relato da mesma autora, somente após 40 anos, é que foram efetivadas novas mudanças no âmbito da adoção. “A Lei n° 3.133 de 1957, diminuiu a idade mínima do adotante para 30 anos e a diferença entre adotante e adotado para 16 anos, colocando como requisito aos pretendentes fossem um casal, que tivessem pelo menos 5 anos de relacionamento oficial”. (KOZESINSKI, 2018).
Com o advento desta Lei, a adoção deixa de ser exclusividade de casais sem filhos biológicos e, o adotado começa a ter a possibilidade de manter o sobrenome da família de origem ou acrescentar o sobrenome da família adotante.
Já em 1965, a adoção sofre novas transformações com a Lei n ° 4.655 que dispunha:
Em 1965 a Lei n. º 4.655 introduziu a denominação da legitimação adotiva, pela qual era possível a adoção de menores até sete anos de idade que tivessem destituído o pátrio poder dos seus pais biológicos e que mantivessem uma relação com os pais
adotivos por pelo menos 03 anos, considerado como período de adaptação. (MARONE, 2018).
Em 1979, com a Lei n. ° 6.697, o instituto da adoção sofre novas transformações e a legislação traz três espécies de adoção:
Em 1979 com a Lei n. º 6.697 foi implementado o Código de Menores, o qual substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, passando o ordenamento jurídico a contemplar três espécies de adoção, sendo a adoção simples àquela que permitia a adoção de menores que se encontravam em situação irregular vivendo em condições desumanas; a adoção plena àquela que atribuía ao filho adotado à condição de legítimo; e a adoção do Código Civil destinada à adoção de pessoas de qualquer idade. (MARONE, 2018).
Com o passar do tempo, mudanças foram ocorrendo e, em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, a proteção integral dos direitos das crianças e adolescentes passa a ser inserida, sendo vigente até os dias atuais.
As novas regras que propunha a nossa Carta Magna foram de simplificação do processo de adoção, sendo modificados alguns critérios como “a idade máxima para ser adotado (de 7 para 18 anos) ou a idade mínima para poder adotar (21 anos, e não mais 30) e abrindo a possibilidade a qualquer pessoa, casada ou não, desde que obedecidos os requisitos”. (HISTÓRIA..., 2018).
Em 1990, criada a Lei n. ° 8.069, chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente, entra em vigor e advém nova normatização em relação a adoção, determinando de forma diferente a adoção plena para os menores de 18 anos e, cabendo unicamente, a adoção simples aos maiores de idade, conforme relatado por Marone (2018).
Contudo, em agosto de 2009, foi sancionada a Lei Nacional da Adoção, que cria novas exigências para os adotantes:
Em agosto de 2009, foi sancionada a Lei 12.010, que reforçou a filosofia do ECA quanto à ausência de distinção legal entre os filhos de um casal, independentemente de serem eles adotivos ou biológicos. Foram criadas novas exigências para os adotantes, implantado um cadastro nacional de crianças passíveis de adoção e reforçado o papel do Estado no processo. (HISTÓRIA..., 2018).
Em 2002, com o advento do Novo Código Civil, tal diploma legal veio reforçar a competência do Estatuto da Criança e do Adolescente para regimentar a adoção de menores, no dispositivo 1.618, CC que “a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. ° 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. ” (BRASIL, CC, 2018).
Em consonância com o dispositivo legal determinado no artigo 1.619, CC que destaca: “A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. ° 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente” (BRASIL, CC, 2018).
2.5 FORMAS DE ADOÇÃO
A adoção pode ser considerada irregular quando se refere à adoção “à brasileira”, como é conhecida popularmente, que constitui o ato de adotar de forma ilegal. E outra forma é a legal, que se subdivide em unilateral, conjunta, intuitu personae, póstuma, homoafetiva e internacional.
Na forma de adoção ‘à brasileira’ os requisitos legais da adoção e o procedimento do ato decorrem sem a observância de normas jurídicas, deste modo, sem analisar os interesses e a proteção legal do menor. Já na adoção legal, que é dividida em diversas formas, busca-se a integração do menor ao núcleo familiar, acolhendo-o, de forma compatível à previsão legal relacionado ao instituto da adoção.
2.5.1 Adoção ‘ à brasileira’
A adoção ilegal conhecida na forma popular como ‘à brasileira’ constitui o fato de registrar filho alheio como próprio, e tem se tornado uma prática disseminada no Brasil e, se tornado cada vez mais frequente na sociedade.
Tal ato é irregular e constitui crime contra o estado de filiação previsto no artigo 242 do Código Penal, porém pela motivação afetiva que envolve essa forma de agir, é concedido perdão judicial.
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos. (BRASIL, CP, 2018).
Conforme destaca Cavalcante (2018), “a ‘adoção à brasileira’ ou ‘adoção à moda brasileira’ ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade”.
Nas palavras de Nascimento (2018), é necessário fazer uma análise de três fatores relevantes para a prática deste tipo de adoção:
Antes de falar instituto da adoção à brasileira, se faz necessário entender os principais fatores que levam a prática deste tipo de adoção. Onde há três fatores relevantes para essa prática, que são: o desejo da constituição da entidade familiar, o abandono de crianças e adolescentes e o laço afetivo.
Além disso, a prática ilegal dessa modalidade de adoção, traz outros efeitos negativos como encobrir casos de venda e tráfico de crianças, conforme informa o site do Senado Federal Brasileiro (2018):
Depois da Lei da Adoção de 2009, qualquer pessoa que queira adotar uma criança no Brasil tem de estar, obrigatoriamente, inscrita no Cadastro Nacional de Adoção — CNA. Mas especialistas revelam que uma prática ilegal arraigada na cultura do país continua a acontecer. Chamada de adoção à brasileira, consiste em um modo pelo qual a mãe ou a família biológica “dá” a criança para outra pessoa, escolhida por ela, à margem dos trâmites legais. Muitas vezes, o casal adotante registra a criança como se fosse filho biológico. Como ocorre fora de qualquer controle judicial ou institucional, a prática dá margem a injustiças com famílias mais humildes, que não necessariamente querem doar os filhos, mas podem ser levadas a isso por pressão social e econômica. A adoção à brasileira também pode encobrir casos de venda ou tráfico de crianças. E, sobretudo, esse modo de adoção não leva em conta os interesses da criança, o que é o mais importante para a lei em vigor.
Atualmente, as normas vigentes punem com maior rigor quem pratica a ‘adoção à brasileira’. As sanções previstas na esfera civil podem ocorrer desde a anulação do assento de nascimento por vício, até a possível retirada da criança do convívio com os adotantes.
2.5.2 Adoção unilateral
Nesta modalidade de adoção será mantido o vínculo biológico com uma das partes e o adotante pode manter sua relação com outra pessoa que já possua filho de outro relacionamento, podendo aquele adotar a criança de forma unilateral e legal.
Conforme previsto no ECA em seu art. 41 (BRASIL, ECA, 2018).
Art. 41. [...]
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
Destaca Madaleno (2011, p. 626), que o dispositivo legal em comento “prevê a adoção pelo cônjuge ou companheiro do filho do outro parceiro, cuja entidade familiar pode ou não decorrer do casamento civil ou de fato”.
2.5.3 Adoção conjunta
Na legislação brasileira a adoção conjunta encontra previsão no artigo 42, §2°, da Lei n. ° 12.010/2012, a Lei Nacional da Adoção, (BRASIL, LNA, 2012) que dispõe:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
[...]
§ 2° Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
O legislador, no artigo em destaque, mostra preocupação em relação ao compromisso dos adotantes, os quais devem ser casados ou constituir união estável, para que desse modo, seja comprovada as bases sólidas da estabilidade familiar e maior segurança jurídica ao menor que deseja ser adotado.
2.5.4 Adoção Intuitu personae
No entendimento de Madeleno (2011, p. 627), esta forma de adoção “é aquela em que os pais dão consentimento para a adoção em relação a determinada pessoa, identificada como pessoa certa ou para um casal específico, estando presentes os demais pressupostos para a adoção”.
Ou seja, há uma forma de intervenção dos pais biológicos, para a escolha da família adotante, pois provavelmente já havia uma aproximação entre os pais biológicos e os adotantes durante o período da gestação, ou mantinham relação de amizade e confiança.
A Lei Nacional de Adoção prevê em seu art. 50, § 13 (BRASIL, LNA, 2018) que:
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
Portanto, podemos observar que nesta espécie de adoção existe uma prévia indicação de quem vai adotar o menor, pois possivelmente já existia um laço de convivência, conhecimento e afetividade entre adotante e adotado.
2.5.5 Adoção póstuma
A adoção póstuma está prevista no § 6°, do artigo 42 da Lei n. ° 8.069/1990, condicionada à preexistência de um processo de adoção que deveria estar em curso quando do óbito do adotante, é o que prevê o referido artigo:
Art. 42 [...]
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (BRASIL, ECA, 2018).
Para Madaleno (2011, p. 631), “a adoção post mortem é concedida após a morte do adotante, desde que ele tenha manifestado, inequivocamente, a sua vontade de adotar”.
E ainda afirma que, “é efetivada como uma exceção à regra, cujos efeitos da sentença retroagem ao momento da morte do adotante, e destarte assegura todos os vínculos originados da adoção, inclusive com relação ao direito sucessório do adotando”. (MADALENO, 2011, p. 632).
É o que confirma Farias e Rosenvald (2015, p. 927):
É certo que a sentença de adoção possui eficácia constitutiva, operando efeitos jurídicos a partir do seu trânsito em julgado. Trata-se, pois, de uma eficácia ex nunc, não retroagindo os seus efeitos. Assim, a adoção somente se aperfeiçoa no momento do trânsito em julgado da sentença que julgou procedente o pedido.
Com relação a sentença de adoção, esta possui efeito constitutivo ex nunc, ou seja, seus efeitos começam a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença, não produzindo efeito retroativo conforme expõe o artigo 47, § 7°, do ECA.
2.5.6 Adoção homoafetiva
A adoção homoafetiva ainda causa polêmica e divide opiniões, porém na legislação pátria não existe obstáculo não fazendo menção quanto à orientação sexual do adotando.
Destaca o entendimento de Madaleno (2011. p. 644) a respeito:
Obstáculos motivados por evidente discriminação social à orientação sexual dos homossexuais, sob o argumento de a referência familiar originar de casais heterossexuais, e que, portanto, a adoção por casais homoafetivos, de infantes em desenvolvimento psíquico, intelectual e emocional retiraria dos adotandos a natural identidade de comportamento, só podendo ser reconhecidas as figuras ascendentes de paternidade e maternidade, e não a possibilidade de duas paternidades ou de duas
maternidades, como se critérios como aptidão para amar, educar e desenvolver uma vida familiar, econômica e afetivamente estável não fossem valores que se sobrepõem sobre qualquer forma de discriminação”.
Conforme reconhece Dias (2016, p. 498), “mesmo antes da decisão do STF reconhecendo a união estável homoafetiva, o STJ já havia admitido a adoção de casais do mesmo sexo”.
A condição homossexual, definitivamente, não é fator que garante um bom ou mau exercício da paternidade ou maternidade. Portanto, através do seu reconhecimento, a possibilidade de adoção por casais homoafetivos é uma solução que prestigia os princípios constitucionais como o da não descriminalização e da liberdade, da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, assim afirma Farias e Rosenvald (2015, p. 923).
Segundo o disposto a seguir, a doutrina e a jurisprudência de modo geral, tem se manifestado a favor da adoção por casais homoafetivos, pois o foco da adoção está nos melhores interesses das crianças e dos adolescentes, afastando o viés da discriminação:
Não obstante as dificuldades impostas, reiterados pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência têm se manifestado em prol da adoção por casais homoafetivos, observando ser foco da adoção o princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, ao qual se associa o da igualdade das pessoas, devendo ser afastado qualquer viés de discriminação sobre a orientação sexual do adotando, porque as relações entre marido e mulher, ou entre conviventes de sexos opostos, não são as únicas formas de organização familiar. (MADALENO, 2011, p. 645).
Portanto, apesar desta modalidade de adoção não possuir previsão legal, se torna uma ótima oportunidade de proporcionar uma família a tantos menores desamparados que anseiam amor, carinho, afeto e acima de tudo, ser acolhidos e amparados em um novo lar.
2.5.7 Adoção internacional
A adoção é um ato de amor e não se pode negar seu caráter universal, portanto, é possível a adoção por pessoa ou casal estrangeiro.
Cabe ressaltar que a adoção por estrangeiros possui caráter excepcional, conforme dispõe o artigo 31 do ECA, “a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”. (BRASIL, ECA, 2018).
Afirmam Farias e Rosenvald (2015, p. 942) que “a adoção internacional é aquela pleiteada por pessoa ou casal domiciliado fora do país, o que implicará no deslocamento, em definitivo, da criança ou adolescente para o país de acolhida”. Portanto, o estrangeiro
domiciliado no Brasil e que pretenda efetuar uma adoção deverá seguir os trâmites legais da adoção nacional, visto que não houve o deslocamento para o exterior.
A adoção internacional tem respaldo constitucional e será assistida pelo Poder Público na forma da lei, estabelecidos casos e condições para efetivação por estrangeiro, conforme dispõe o artigo 227, § 5°, da Constituição Federal.
Portanto, além de previsão constitucional, a adoção internacional é regida por um complexo normativo, envolvendo a Convenção de Haia, o Decreto n. ° 3.174/99 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa incorporar regras internacionais sobre a matéria.
2.6 EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO
O efeito jurídico trazido pela adoção, ocorre pela extinção da relação familiar do adotando com sua família biológica, trazendo segurança a nova relação com a família substituta conforme explicitada por Farias e Rosenvald, (2015, p. 929): “A adoção implica na completa extinção da relação familiar mantida pelo adotando com seu núcleo anterior, conferindo segurança à nova relação jurídica estabelecida e garantindo a proteção integral e prioritária do interessado”.
Os principais efeitos jurídicos da adoção podem ser de ordem pessoal e patrimonial. O primeiro diz respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome, e o segundo efeito, é relativo aos alimentos e ao direito sucessório.
De outra forma, Oliveira (2015) complementa os efeitos jurídicos, trazendo quatro efeitos pessoais:
O instituto da adoção gera quatro efeitos pessoais: a ruptura dos vínculos jurídicos entre o adotado e a sua família anterior; impedimentos matrimoniais; poder familiar; e alteração do nome do adotado.
Em harmonia com o princípio constitucional do art. 227, § 6º, da CF/88, o legislador estatutário dispôs que a adoção atribui a condição de filho ao adotando, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41, caput, ECA).
Porém, a única vinculação que persiste do menor com sua família biológica é nos casos de impedimento para contrair matrimônio conforme prevê o art. 1.521, I, III, e V, do CC/02:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, CC, 2018).
Para concluir os efeitos da sentença de adoção, cujo caráter é irreversível, a família natural perde todos os direitos sobre o menor, extinguindo o poder familiar, mesmo que após determinado lapso temporal a família prove que tem condições de cuidar do infante, a adoção não poderá ser desfeita devido seu caráter irrevogável.
Desta forma, concluindo, o presente capítulo sobre os aspectos gerais da adoção, considera-se relevante abordar a questão da devolução do menor, durante ou após concluído o processo de adoção, o que será disposto no capítulo a seguir.
3 A DEVOLUÇÃO DE MENORES DURANTE OU APÓS O PROCESSO DE ADOÇÃO
A devolução dos menores durante ou após o processo de adoção não é tão rara quanto se imagina, porém, antes de analisarmos este fator, discorreremos brevemente sobre como se dá o procedimento da adoção, bem como, as razões que levam os pretendentes a enfrentar tal caminho procedimental, e antes do término do processo ou até mesmo após concluído, virem a praticar ato tão desumano como é a devolução da criança ou adolescente.
3.1 O CAMINHO PERCORRIDO PARA REQUERER A ADOÇÃO
O processo de adoção na atual legislação brasileira envolve pré-requisitos básicos e estão elencados no site do CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Inicialmente, o interessado deve ter idade igual ou superior a 18 anos, independente do estado civil, e possuir diferença de 16 anos da criança ou adolescente que pretende adotar. (BRASIL, CNJ, 2018).
3.1.1 Processo para inscrição no Cadastro Nacional da Adoção (CNA)
Para dar início ao processo de inscrição para a adoção, deve o candidato dirigir-se a uma Vara da Infância e Juventude e preencher um cadastro contendo informações e documentos pessoais, antecedentes criminais e judiciais. Lembrando que, a adoção de menores e maiores de idade só pode ocorrer mediante intervenção judicial, conforme preconiza o artigo 1.619, do Código Civil, por isso, o pedido deverá ser formulado por petição do defensor público ou advogado particular. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Dando continuidade, o enderece eletrônico do CNJ dispõe que após colhidas as informações necessárias do pretendente, o Judiciário irá analisar o pedido verificando se foram atendidos os requisitos legais. Somente depois desta análise e aprovação, o nome do candidato à adoção será habilitado para constar nos cadastros, local e nacional, de adoção, o qual é chamado de (CNA) Conselho Nacional da Adoção. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Desse momento em diante, os pretendentes à adoção serão chamados para entrevistas e realizarão um curso obrigatório de preparação psicossocial e jurídica. Após a
participação no referido curso, o candidato é submetido à avaliação psicossocial e visita domiciliar realizadas por equipe técnica e interprofissional. Esta etapa é concluída com o resultado sendo enviado ao Ministério Público e ao Juiz da Vara da Infância, conforme destacam as informações retiradas do site do Conselho Nacional de Justiça. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Deve ser lembrado que, durante a entrevista técnica, o pretendente à adoção descreverá o perfil da criança ou adolescente desejado, sendo que, no caso de irmãos a lei não permite a separação.
Conforme expõe o Conselho Nacional de Justiça, em seu site oficial, com o parecer do Ministério Público e o laudo da equipe técnica, o juiz dará sua sentença. Se o pedido for acolhido, o nome do candidato será inserido nos cadastros e válido por dois anos em todo território nacional. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Desta forma, o candidato está automaticamente na fila de adoção e irá aguardar o menor com o perfil compatível ao descrito na entrevista técnica, sendo observada a cronologia da habilitação, ficando a Vara da Infância encarregada de avisar quando surgir uma criança com o perfil compatível ao indicado na entrevista. No caso de haver o menor desejado, é apresentado o histórico de vida ao adotante e, se houver interesse, ambos são apresentados. Após este encontro, o menor também é entrevistado e dirá se quer ou não continuar com o processo. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
3.1.2 O estágio de convivência
Há um período de adaptação entre ambas as partes, sendo chamado de “estágio de convivência que tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. É um período em que consolida a vontade de adotar e de ser adotado”, conforme conceitua Venosa (2012, p. 296).
O estágio de convivência está resguardado legalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 46, conforme exposto:
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso. (BRASIL, ECA, 2018).
No período de convivência, a família é avaliada por uma equipe de técnicos interdisciplinar da Justiça que apresenta um relatório da convivência familiar. (ECA, 2018).
Este estágio é monitorado pela Justiça e pela equipe técnica, sendo permitidas visitas ao abrigo onde a criança se encontra e dar pequenos passeios para que ambas as partes se conheçam e se aproximem.
Após este período de convivência, se o relacionamento entre adotante e adotado correr bem, o pretendente ajuizará a ação de adoção e receberá guarda provisória, que terá validade até a conclusão do processo. A partir deste momento o menor já passa a morar com a família substituta e a equipe técnica realizará visitas periódicas e ao final apresentará uma avaliação conclusiva. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
3.1.3 Do trâmite judicial e sentença da adoção
Cabe destacar que nos processos de adoção é garantida tramitação prioritária, conforme traduz o artigo 152, do Estatuto da Criança e do Adolescente. O prazo razoável para o processo de adoção de um menor, geralmente é de um ano, caso não haja nenhuma intervenção e os pais biológicos concordem com a adoção, caso contrário, se houver algo contencioso, poderá levar mais tempo. (BRASIL, ECA, 2018).
A ação de adoção deve tramitar com prioridade absoluta tanto na Comarca quanto nos Tribunais, e ainda, se a criança tiver alguma deficiência ou doença crônica a prioridade é maior ainda, conforme assegura a Lei n. ° 12.955/14.
Portanto, o processo de adoção depende da propositura de uma ação, sendo vedada a adoção por procuração, assim dispõe o artigo 39, §2° do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), e deve haver a participação do Ministério Público (artigos 178, II e 698, do Código de Processo Civil).
Quanto a competência há distinção. A adoção de maiores é da Vara de Família, enquanto a competência para os menores, crianças e adolescentes, é da Vara da Infância e Juventude, disposto no artigo 148, inciso III do ECA.
Lembrando, Dias (2016, p. 504), “a fixação da competência deve atender ao princípio do juízo imediato, o qual é competente o juízo onde se encontra o adotando, sendo objetivo um processo mais célere e eficaz.
A sentença de adoção é proferida pelo juiz que determina a lavratura do novo registro de nascimento com o sobrenome da nova família e, se for o caso, há a possibilidade de trocar o primeiro nome da criança, passando esta a ter todos os direitos de filho biológico. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
3.2 DA DEVOLUÇÃO DO MENOR ADOTADO
A devolução é um fenômeno que ocorre tanto no âmbito das adoções legalizadas como nas adoções ilegais. Admitir este ato é prejudicial ao menor e deve ser revisto. Na seara judicial, é uma exceção e só deve acontecer durante o estágio de convivência, assim afirma Campos e Castro (2011).
A legislação ao dispor sobre a adoção, tinha o intuito de garantir o bem-estar do menor e melhor atender seus interesses, portanto, em algumas situações a adoção não é o melhor remédio para esses menores pois há casos em que os adotantes, por algum motivo ou mesmo pela falta deles, resolvem desistir da adoção, causando aos infantes enorme abalo emocional e psicológico.
Para Campos e Castro (2011):
De maneira geral, a devolução não é a característica predominante nos processos de adoção, mas os números existentes e devem ser avaliados e estudados a fim de que se possam encontrar soluções além da simples aceitação dos motivos apresentados pelos pais, afinal, a criança devolvida sofre um novo abandono e isto não pode ser deixado de lado.
Esta triste realidade retrata o dia a dia dessas crianças quando muitas famílias substitutas acabam desistindo da adoção depois do período de convivência mesmo existindo um laudo de perfeita adaptação da criança ao novo lar, fazendo com que o menor volte ao acolhimento institucional, obrigando-o a esquecer de todos os sentimentos e aceitação que recebeu nos meses do estágio.
Nas palavras de Campos e Castro (2011) na maioria dos casos, as crianças têm comportamentos como agressividade, fazem birras, tem o sono agitado ou insônia, sentem-se inseguras pelo medo de serem abandonadas, tem mau comportamento social e familiar, não conseguem ter um bom desenvolvimento escolar, diurese voluntária e acentuada e até mesmo aumento da sexualidade a fim de reter a atenção dos pais.
Em reportagem a Revista Veja, o presidente da Associação Filhos Adotivos do Brasil, Ricardo Fisher, revela que esta situação é um tanto difícil e afirma que “filho adotivo é como o filho biológico, só que ainda mais especial porque já sofreu uma rejeição e requer cuidados”, conforme destaca (GOULART, 2010).
Visto a gravidade da situação dos menores é que o adotante deve encarar o ato da adoção com muita seriedade e procurar ajuda psicológica, tanto para si quanto para a criança, no anseio de uma convivência pacífica, harmoniosa e duradoura.
Conforme informa Cabral (2009), em uma reportagem feita pelo jornal Gazeta do Povo, especialistas afirmam que a devolução é um dano sem reversão pois o trauma fica registrado com a criança, assim vem expor a fala de Salma Corrêa, assistente social da Vara de Curitiba sobre o assunto: “A devolução é um dano irreversível, a criança acredita que pertence àquela família. Mesmo que ela volte a ser adotada, esse trauma vai ficar registrado. É uma retraumatização, já que não é a primeira vez que ela foi abandonada”.
Em termos legais, a adoção após a sua conclusão se torna irreversível. No entanto, para serem evitadas situações de arrependimento pelos pais e constrangimento aos filhos adotivos, o Estatuto da Criança e do Adolescente previu um período de adaptação, ou seja, o estágio de convivência, para que se estabeleça o contato entre pais e filhos e para que sejam avaliadas as compatibilidades ou incompatibilidades.
Em reportagem a revista Agência USP de Notícias, Valéria Dias (2008) apresenta o estudo feito pela psicanalista, Maria Luiza de Assis Moura Ghirardi, que aponta os fatores de risco que sinalizem a possibilidade de ocorrer uma futura devolução:
Nas entrevistas que antecedem a adoção, os técnicos do judiciário [psicólogos e assistentes sociais] deverão observar as angústias e preocupações reveladas pelos candidatos a pais por meio do discurso que eles usam. Isso ajudará esses profissionais a compreenderem qual o lugar que aquela criança vai ocupar no imaginário de quem pretende adotá-la. E nem sempre este lugar é o de filho. (GHIRARDI, 2008 apud DIAS, 2008).
Para Campos e Castro (2011) este período serve, justamente, para que pais e filhos se conheçam um ao outro e manifestem o desejo de construir uma família:
Este período de convivência é obrigatório justamente para que os adotantes e o infante se conheçam e ambos manifestem o desejo de ficarem juntos e enfim constituírem uma família, o que teoricamente, garantiria que esta criança enfim encontraria um lar, mas infelizmente, mesmo depois que as adoções são decretadas, devoluções ocorrem, deixando a desejar no que diz respeito ao caráter irrevogável da adoção.
