CAIO VIANA VERÍSSIMO DE SOUZA
A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAÇÃO NO CONTEXTO DA PERSECUÇÃO PENAL:
UMA ABORDAGEM À POLÍCIA JUDICIÁRIA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO
Palhoça 2010
A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAÇÃO NO CONTEXTO DA PERSECUÇÃO PENAL:
UMA ABORDAGEM À POLÍCIA JUDICIÁRIA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. João Batista da Silva
Palhoça 2010
A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAÇÃO NO CONTEXTO DA PERSECUÇÃO PENAL:
UMA ABORDAGEM À POLÍCIA JUDICIÁRIA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina. Palhoça, 14 de junho de 2010.
____________________________________________ Prof. e Orientador João Batista da Silva, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________ Prof. Nome do Professor, Título.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________ Prof. Nome do Professor, Título.
A CONSTITUCIONALIDADE DA INVESTIGAÇÃO NO CONTEXTO DA PERSECUÇÃO PENAL:
UMA ABORDAGEM À POLÍCIA JUDICIÁRIA E AO MINISTÉRIO PÚBLICO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 14 de junho de 2010.
___________________________________
Dedico esta monografia aos meus pais, Cesar Veríssimo de Souza e Deise Lane Viana, pela minha formação e pelo apoio incondicional em mais esta etapa da minha vida. Ao meu querido irmão Alberto Viana Veríssimo de Souza (in memorian) que sempre vai estar em meus pensamentos.
Agradeço a minha família, pelo apoio, carinho, auxílio e contribuição no decorrer de todo este trajeto. Em especial, ao meu pai, cuja coragem, determinação, dedicação e honestidade constroem o exemplo que procuro seguir em todos os dias de minha vida, e a minha mãe, a quem devo sua renúncia, sacrifício e afeto, aos quais jamais conseguirei retribuir na mesma intensidade.
Ao meu orientador, Professor João Batista da Silva, pela sua paciência, dedicação, energia e dinamicidade que construíram a linha mestra para a confecção deste. Também por se fazer presente em todo e qualquer momento que se fez necessário.
A todos os membros Procuradoria Federal/AGU em Santa Catarina, na sede da capital, cujo profissionalismo e eficiência são modelo a ser seguido em todo as unidades da federação, e em especial, na pessoa da Dra. Fernanda Steiner Schroeder Carmona e Dr. Edson Marinho, pela honra em desfrutar dos seus conhecimentos e ensinamentos. Estendo esses agradecimentos aos profissionais da Justiça Federal da 4ª região, Seção Judiciária de Santa Catarina pelo igual profissionalismo.
Aos amigos Michael Leopoldo dos Santos e Mário Roberto dos Santos pela amizade incondicional e por terem feito e continuar fazendo parte de momentos especiais da minha vida.
Nessa senda, agradeço ao grupo de amigos conhecido como A.T.V.M.A, fraternidade surgida nos idos do Colégio Catarinense, à qual tenho a honra de ser considerado membro. Vocês são o carnaval da minha vida.
Ao Mestre e amigo, Daniel “Mexicano” Santos por sua influência na escolha do tema para este trabalho, bem como para os demais membros da grande família Ataque Duplo, pelos ensinamentos que extravasam o tatame.
Ao grande amigo, Dácio José Souza Santos, pelos grandes momentos compartilhados ao longo dessa graduação.
Também não poderia deixar de ressaltar o auxílio de imensa e inestimável importância de minha Tia, Joyce Viana, no fornecimento de subsídios valiosos para a conclusão deste.
Por fim, à minha namorada, Juliette Turazzi, por seu amor, compreensão e dedicação.
“O fim do Direito é a paz, o meio que se serve para conseguí-lo é a luta. Enquanto o Direito estiver sujeito às ameaças da injustiça – e isso perdurará enquanto o mundo for mundo – ele não poderá prescindir da luta” (Rudolf Von Ihering)
A presente monografia trata da legitimidade da investigação criminal pela polícia judiciária e pelo Ministério Público, visando expor seus amparos na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional. Denota-se claramente da leitura da Carta Magna que no âmbito federal e estadual é a polícia judiciária que resta devidamente legitimada, inquérito policial, para o exercício das funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. No entanto, a ressaltada relevância da atuação do Ministério Público com o advento da Constituição, como órgão defensor máximo das garantias individuais e coletivas da sociedade no Estado Democrático de Direito, à luz da teoria dos poderes implícitos, teve sua esfera de atuação eficazmente ampliada, fazendo-se mister expor sua atual capacidade investigativa em face da investigação policial judiciária, como novo elemento de atuacão dos membros do parquet. Para tanto, fica evidenciado que o Ministério Público, como titular da ação penal, seja naturalmente incumbido de realizar a investigação dos atos sujeitos a persecução penal. Destarte, exposta a investigação criminal e seus aspectos relevantes, concomitantemente com uma abordagem sobre a polícia judiciária, juntamente com análise da possibilidade da atuação do Ministério Público na persecução penal, conclui-se que o assunto carece de legislação infraconstitucional, com supedâneo de amparar a referida atuação dos membros do parquet nesta área especificada, ora, apreciada, para poder ser definida uma conclusão aplicável que esteja em conformidade com a Constituição, com o fim de proteger as garantias individuais e coletivas do Estado Democrático de Direito e efetivar sua máxima e amplificada atuação.
Palavras-chaves: Direito Processual Penal; Investigação Criminal; Polícia Judiciária; Ministério Público; Atos Investigatórios; Exclusividade da investigação criminal; Titularidade da Ação Penal.
1 INTRODUÇÃO ... 10 2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ... 12 2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ... 12 2.2 PERSECUÇÃO PENAL ... 16 2.3 INQUÉRITO POLICIAL ... 19 3 POLÍCIA JUDICIÁRIA ... 25
3.1 UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E ATUAL ... 25
3.2 A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA ... 32
4 MINISTÉRIO PÚBLICO ... 32
4.1 UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E ATUAL ... 32
4.2 A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 35
5 CONCLUSÃO ... 49
1. INTRODUÇÃO
O direito processual penal atua como pacificador dos comportamentos humanos nocivos ao convívio coletivo, de modo que permite ao Estado aplicar uma sanção ante as atitudes contrárias ao ordenamento jurídico por ele definido. Nessa seara encontram-se inseridos os órgãos estatais incumbidos de exercer a investigação criminal anterior e necessária à formalização de um processo propriamente dito.
A partir deste contexto, a presente Monografia tem por objetivo levantar e analisar, por meio de seus aspectos normativos, jurisprudenciais e doutrinários a constitucionalidade da investigação criminal direta exercida pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público. Para tanto, a linha de trabalho balizar-se-á na técnica da pesquisa investigativa e expositiva da práxis jurídica em sede constitucional da investigação criminal.
A relevância do tema é patente, haja vista o quadro da investigação criminal se fazer de grande importância na atualidade da nossa sociedade que reclama de intensa sensação de insegurança. Nos tribunais o seu entendimento ainda não está devidamente legitimado ou pacificado. Na doutrina, os autores divergem nos ensinamentos. E na prática, os agentes ativos deste contexto encontram óbice no encaminhamento das possibilidades ante a necessidade da elucidação de fatos ocultos com o estancamento do poder persecutório estatal.
A estruturação do trabalho se dá a partir da divisão em 3 capítulos distintos com abordagens específicas nas áreas da Investigação Criminal, da Polícia Judiciária e do Ministério Público.
Assim, o primeiro capítulo analisa e contextualiza a investigação criminal desde o seu âmbito histórico e evolutivo até a prática atual. Evidencia o desenvolvimento do instituto da persecução penal através da organização política do Estado, a partir do momento que este invoca o direito de punir os atos que venham a afrontar os bens e interesses relevantes à sociedade. Em seguida, temos a conceituação e definição, ante o ordenamento pátrio do inquérito policial como instrumento persecutório do Estado.
O segundo capítulo faz a respectiva abordagem histórica e atual da polícia judiciária ante o seu papel constitucional da apuração de infrações penais com o objetivo da garantia da segurança jurídica que deve ser preservada dentro dos limites da esfera de intervenção do Estado.
Adiante, no terceiro capítulo, além dos aspectos históricos não menos relevantes, trata-se da visão de um Ministério Público com inúmeras e relevantes funções constitucionais de defesa jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Por fim, analisa-se a prática processual atual e a constitucionalidade da atribuição de poderes investigatórios ao Ministério Público.
Trata-se de pesquisa exploratória, com utilização do método dedutivo que permita identificar e aprofundar o tema, por sua relevância, notadamente no que concerne a apontar quem detém os poderes investigatórios na seara criminal com vistas à proposição da competente ação penal – instrumento fundamental para a persecução penal, no contexto do Estado de Democrático e de Direito.
Ao não esgotar o processo discursivo sobre a temática abordada revelar-se-á na conclusão as questões polêmicas e relevantes suscitadas na presente pesquisa, ocasião em que expressaremos nosso posicionamento em face da matéria.
2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Neste capítulo far-se-á uma alusão aos fatores históricos e culturais pertinentes à investigação criminal, destacando-se a sua importância no contexto da persecução penal e do inquérito policial.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
A incessante busca da pacificação das relações sociais, por parte do ser humano, está intrinsecamente ligada ao surgimento e a constante evolução do Direito processual penal. É neste contexto que a investigação criminal se vê inserida ao ponto de sua função primordial residir no esclarecimento de um fato oculto, evitando acusações infundadas, e com isso também assegurar à sociedade que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal (LOPES JR, 2008).
Antes de se chegar ao estágio atual de organização do Estado, existiram diversas modalidades de repressão à conduta tida como criminosa, com um destaque para a vingança privada. Juntamente com a sua evolução política, o Estado chamou para si o direito de punir os infratores das regras de condutas (GARCIA e PIMENTA, 2009).
Entre os povos antigos e com sociedades politicamente organizadas, os egípcios reservavam o trabalho judiciário, ou seja, a função de julgar os acusados, à classe sacerdotal dos homens distintos e prudentes (MACHADO, 2009, p.12).
Neste ponto, oportunamente citamos o professor Paulo Rangel (2007), o qual refere que estas modalidades de repressão, mais conhecidas como sistemas processuais, são frutos do período político de cada época, pois, à medida que o Estado se aproxima do autoritarismo, diminuem as garantias do acusado. Porém, à medida que se aproxima do Estado Democrático de Direito, as garantias constitucionais são-lhe entregues.
Segundo os ensinamentos de Mauro Fonseca de Andrade (2008, p.468):
A função dos sistemas processuais penais é servir como um instrumento de auxilio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal em âmbito processual. Eles são responsáveis por determinar o grau de eficiência da repressão criminal, o grau de imparcialidade dos juízes e o grau de tecnicidade da persecução penal.
Ainda de acordo com Mauro Fonseca de Andrade (2009, p.465-466), os sistemas processuais penais contêm dois elementos fixos: um de ordem principiológica e outro de ordem procedimental. Vejamos:
O elemento de ordem principiológica está relacionado ao princípio reitor de cada sistema, mais específicamente à importância atribuída à figura do acusador. Nos sistemas processuais penais, cumprem essa função o princípio acusatório e o princípio inquisitivo. Assim, o princípio acusatório exige a presença obrigatória de um acusador distinto do juíz em todo um modelo de processo. Já o princípio inquisitivo representa o caráter prescindível de um acusador distinto do juiz em todo um modelo de processo, e não em um determinado processo in concreto.
O elemento de ordem procedimental se refere ao fator ou fatores que, em cada sistema, são determinantes para a abertura do processo judicial de natureza primitiva.
No curso do desenvolvimento histórico o Processo Penal floresceu na forma de três sistemas ou tipos de processo: o acusatório, o inquisitório e o misto (TOURINHO FILHO, 2008). Tais sistemas progrediram de uma realização de um modo mais arbitrário para um mais garantidor do direito de defesa do réu (ISHIDA, 2009).
Segundo Antônio Alberto Machado (2009), esses três sistemas processuais não se sucederam linearmente na história, mas sim, coexistiram e se alternaram em razão dos contextos sociopolíticos vigentes em cada época e lugar. Contudo, para a maioria dos autores, o sistema acusatório antecede ao inquisitivo. (ANDRADE, 2009, p. 50).
O sistema acusatório predomina nos países que respeitam mais a liberdade individual e possuem uma sólida base democrática (LOPES JR, 2008). Para a devida compreensão histórica acerca deste sistema convêm citar os ensinamentos de Denilson Feitosa (2009, p.60), vejamos:
O sistema acusatório surgiu tão logo a reação a uma ofensa grave da ordem jurídica deixou de ser exercício do arbítrio do príncipe ou da vingança privada do ofendido ou de sua tribo. Dominou durante toda a antiguidade (na Grécia e Roma) e foi até a Idade Média (século XIII), quando foi substituído pela inquisição. O sistema acusatório com acusação popular foi criado pelos gregos, desenvolvido pela república romana e conservado, até hoje, na Inglaterra.
Ainda sobre o sistema acusatório, José Geraldo da Silva (2002, p. 17), refere: Começava o processo pela acusação. Ab initio, a acusação era feita pelo próprio ofendido ou algum parente seu; isso nos crimes de ação privada. Com o passar do tempo, e do aprimoramento intelectual dos homens, notou-se que o crime não ofendia somente ao cidadão vitimado, mas sim, a toda a coletividade, momento em que a ação poderia ser proposta por qualquer do povo. Somente depois de feita a acusação é que se ia pesquisar a autoria e a materialidade do delito. Surgiu, então, a figura do Inquérito, mas esse procedimento somente se iniciava após a acusação. As investigações necessárias eram levadas a termo pelo próprio acusador, que recebia uma espécie de mandado expedido pelo magistrado, com o qual efetuava as buscas e
apreensões, oitivas de testemunhas, exame de documentos, e a colheita de todos os dados que pudessem servir à prova do crime, como hoje se faz no inquérito policial.
Já o sistema processual penal inquisitivo ou inquisição se estendeu por toda a Europa continental do século XIII ao século XVIII, triunfando sobre o direito germânico e sobre a organização feudal de administração da justiça (FEITOZA, 2009, p.61). O termo inquisição vem do latim inquirere, inquirir. Compõe-se de duas outras palavaras latinas: in (em), e quaero (buscar) (SILVA, 2000, p.29).
Nele a autoridade inquisitora assumia as funções de acusador e julgador, assumindo a persecução desde a apuração até o julgamento (ISHIDA, 2009). Ao suprimir a vingança privada e avocar o poder de punir, nasce o processo penal como caminho necessário para que o Estado legitimamente imponha uma pena (LOPES JR, 2008, p.04).
Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2008, p. 92):
O processo inquisitivo despontou em Roma quando já se permitia ao Juiz iniciar o processo de ofício, e, ao atingir a Idade Média, por influência da igreja, o processo
per inquisitionem passou a dominar toda ou quase toda a Europa continental, a partir
do Concílio Lateranense, de 1215. Foi introduzido na verdade pelo Direito Canônico, mas, em seguida, viram os soberanos, nesse tipo de processo, uma arma poderosa, e por isso espalhou-se entre os Tribunais seculares.
O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares (RANGEL, 2007, p.45-46). Para evitar que os homens de bem sofressem na estima pública e assegurar o bom êxito das investigações, o processo passou a ser secreto, e documentado pela redução a escrito de todos os atos (TORNAGHI, 1997, p.14)
O ser humano parecia possuir um sentido de transcendência, e a grande promessa implícita do sistema inquisitivo é a transcendência máxima, que permitiria ao juiz ir além de sua condição humana, atingir a condição divina e realizar a justiça divina (FEITOZA, 2009, p.65). Assim o processo inquisitivo, que surgiu para evitar injustiças notadas no processo acusatório, tornou-se um verdadeiro instrumento de tortura e opressão (SILVA, 2002, p. 21).
Após a Revolução Francesa surgiu o processo do tipo misto, também conhecido como sistema acusatório formal, com as funções de acusar, defender e julgar entregues a pessoas distintas (SILVA, 2002, p. 93-94). Misto, porque nele o processo se desdobra em duas fases: a primeira é tipicamente inquisitória, a outra acusatória (TORNAGHI, 1997, p. 17). Se desenvolveu durante o século XIX, tendo como lei-base o Code d‟instruction criminelle francês de 1808, que se expandiu pela Europa continental a partir do triunfo das idéias da Revolução Francesa e da dominação napoleônica (FEITOZA, 2009, p.62).
Fernado da Costa Tourinho Filho (2008) deixa consignado em sua obra que: O processo (misto), qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em três etapas: a) investigação preliminar (de la policie judiciaire); b) instrução preparatória (instruction préparatoire) dando lugar aos procés verbaux; e c) fase do julgamento (de jugement). Mas enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas, não contraditórias, escritas e as funções de acusar, defender e julgar concentravam-se nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório formal somente as duas primeiras fases é que eram e continuaram secretas e não contraditórias. Na fase de julgamento, o processo se desenvolve oralement, publiquement et contradictoirement.
Quando o assunto é a definição do sistema processual penal brasileiro, não há como negar que a corrente majoritária, dentre eles, Fernando da Costa Tourinho Filho e Eugênio Pacelli de Oliveira, se definiram por apregoar que aqui vigora o sistema acusatório (ANDRADE, 2009). A acusação, nos crimes de ação penal pública, fica ao encargo do Ministério Público, portanto a princípio temos um sistema acusatório, no entanto, como veremos adiante, o inquérito policial é inquisitivo.
Conforme preleciona Fernado da Costa Tourinho Filho (2008, p.94-95), no Direito pátrio:
O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede a uma investigação não contraditória, colhendo, à maneira do juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente a norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja o Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio de denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências ou sessão). O ônus da prova incumbe às partes, mas o juiz não é um expectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar, de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Contudo, diga-se de passagem, o nosso processo penal não é um processo penal acusatório ortodoxo. Há uma gama de atos conferidos ao Juiz que em rigor deveriam competir às partes: requisitar inquérito, ser destinatário da representação, declarar, de ofício, prisão preventiva, conceder habeas corpus, sem provocação da parte, determinar prova que bem quiser e entender, ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas partes, quebrando, assim, o princípio acusatório...
Para Denilson Feitosa (2009), uma das determinantes da afirmação de que o sistema brasileiro é acusatório, consiste no fato de que as partes debatem durante o processo, em contraditório, consolidando a ampla defesa.
Todavia, alguns doutrinadores, dentre eles Hélio Tornaghi, classificam o sistema processual penal pátrio como misto, haja vista a fase do inquérito policial ser essencialmente inquisitiva. No entanto esta fase investigatória tem caráter administrativo, logo, para os demais, não é propriamente processual, o que nos remete a esta divergência (BONFIM, 2008).
2.2 PERSECUÇÃO PENAL
O ius puniendi, ou direito de punir, é hoje função privativa do Estado, isto é, o Estado é o único autorizado a impor uma pena a um infrator (BONFIM, 2008). Para que isso ocorra é preciso que o Estado-Administração leve a notícia daquele fato ao conhecimento do Estado-Juiz (apontando-lhe o respectivo autor), a fim de que, apreciando-o declare se procede ou improcede, se é fundada ou infundada a pretensão estatal (TOURINHO FILHO, 2008). Portanto, a persecução penal, também conhecida como ius persequendi ou persecutio criminis, é a atividade desenvolvida pelo Estado, visando punir os infratores das normas, descritas como condutas ilícitas (GARCIA e PIMENTA, 2009, p.04).
Edilson Mougenot Bonfim (2008, p.98) define a persecução penal como o caminho que percorre o Estado-Administração para satisfazer a pretensão punitiva, que nasce no exato instante da perpetração da infração penal. Ato contínuo, o crime lesa não apenas direitos individuais, mas sociais também, pois perturba as condições da harmonia e estabilidade, sem as quais não é possível a vida comunitária (NORONHA, 1997, p.03). Todavia, o Estado proíbe aos seus cidadãos o exercício da autotutela, o que configura crime previsto no artigo 345 do Código Penal (exercício arbitrário das próprias razões), portanto, cabe ao próprio Estado punir qualquer ato que afronte os bens e interesses relevantes à sociedade (BONFIM, 2008).
No entanto, o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade (NUCCI, 2007, p.127). Com efeito, a persecução penal convive com um dilema que por vezes segue como determinante do sucesso ou não da atividade persecutória.
Nesse sentido, Denilson Feitoza (2009, p.48) refere:
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem cotidianamente num cenário formado por duas forças diretivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal: quanto mais intensamente se procura demonstrar a existência de um fato delituoso e sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difícil se torna a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e sua autoria.
Surge, então, um conflito de interesses, no qual o Estado tem a pretensão de punir (ius puniendi) o infrator, enquanto este, por imperativo constitucional, oferecerá resistência a
essa pretensão, exercitando o seu direito de liberdade (ius libertatis) por meio de suas defesas técnica e pessoal (CAPEZ, 2006, p.02)
Nessa seara, o princípio da instrumentalidade atua como uma afirmação dos direitos fundamentais no âmbito do processo penal ao afirmar que o processo não é um fim em si mesmo, mas um procedimento destinado a cumprir sua dupla finalidade de garantia da liberdade, que deve prevalecer, e de instrumento de aplicação penal (FEITOZA, 2009).
Lembramos também que a própria lei estabelece um limite de reserva legal, de forma que não existirá crime sem lei anterior que o defina: nullum crime, nulla poena, sine lege. (GARCIA e PIMENTA, 2009, p.03).
De acordo com Edilson Mougenot Bonfim (2008, P.98), a persecutio criminis pode ser compreendida em três fases:
A) Investigação Preliminar: compreende a apuração da prática de infrações penais, com vistas a fornecer elementos para que o titular da ação possa ajuizá-la; B) Ação Penal: atuação junto ao Poder Judiciário, no sentido de que seja aplicada a condenação aos infratores, realizando assim a concretização dos ditames do direito penal material diante de cada caso concreto que se apresentar; e
C) Execução Penal: satisfação do direito de punir estatal, reconhecido definitivamente pelo Poder Judiciário.
Nessa mesma linha, para uma melhor compreensão, se faz oportuno transcrever os ensinamentos de Ismar Garcia e Breno Pimenta (2009, p.05), vejamos:
A investigação não se confunde com a instrução. A investigação está fora do Processo, enquanto a instrução é o conjunto de dados probatórios colhidos no curso do Processo e que têm por finalidade formar a convicção do juiz. A investigação é pré-processual, e instrução é processual. Na investigação, não há observância do princípio do contraditório, e não há participação da defesa, o que lhe tira o valor probatório, servindo tão somente como informação. Na instrução, os princípios do contraditório e da ampla defesa, obrigatoriamente, devem ser obedecidos, sob pena de nulidade do processo.
Aliás, como veremos adiante, o Código de Processo Penal distingue perfeitamente o inquérito policial (artigos 4º a 23), que é procedimento investigatório, da instrução criminal (artigos 393 a 405), portanto, é para acusar que o Estado investiga o delito e sua autoria e propõe ulteriormente a ação penal (MARQUES, 2000).
A investigação criminal, também conhecida como persecutio criminis extra judicio, é um procedimento preliminar, de caráter administrativo e normalmente feito pela polícia investigativa, por meio do qual se procura reunir um mínimo de provas que permita o acusador pedir o início do processo penal (FEITOZA, 2009).
Posteriormente, o Ministério Público é o responsável por ajuizar, ou não, a ação penal e a acompanhar o seu desenrolar até o final, ou seja, a execução penal. Esta atividade exercida pelo Ministério Público é conhecida também como persecutio criminis in judicio (TOURINHO FILHO, 2008). Logo, a investigação preliminar pode ser considerada como um inter, uma situação intermediária que serve de elo entre a notitia criminis (comunicação da prática de um crime a uma autoridade) e o processo penal (LOPES JUNIOR, 2006, p.46).
A notitia criminis pode se dar de forma espontânea, quando a comunicação se dá direta, imediatamente e informalmente à autoridade pública e de forma provocada, que é quando se dá pelas diversas formas previstas na legislação penal, consubstanciando-se, portanto, num ato jurídico. Pode ainda revestir-se de forma coercitiva, hipótese de prisão em flagrante delito (MIRABETE, 2006).
Assim que os funcionários do órgão público responsável tratam de procurar o criminoso e as provas materiais e pessoais de sua participação no crime, a notícia do crime dá lugar à informatio delicti ou atividade investigatória da persecução penal. Se o Ministério Público de posse da notícia do crime e das informações preparatórias das atividades investigatórias, tiver suspeita fundamentada de que houve a prática de infração penal (opinio delicti), proporá a ação penal em petição escrita onde deduz a acusação (MARQUES, 2000).
Segundo o entendimento de Ismar Garcia e Breno Pimenta (2009, p.05), a investigação pode ser classificada de acordo com os órgãos que a executam e quanto ao seu objeto, vejamos:
Em relação ao órgão pode ser administrativa, legislativa e judiciária; sendo que a investigação administrativa pode ser administrativa propriamente dita e policial, conforme seja desenvolvida pela Polícia Judiciária ou por outras autoridades administrativas. Temos como exemplo o inquérito policial e o inquérito administrativo. A investigação parlamentar é realizada pelas casas legislativas ou autoridades legislativas, obedecendo normas estabelecidas em leis especiais. A investigação judiciária é realizada pelo juiz, por exemplo, nas infrações que apuram condutas ilícitas praticadas por servidores do poder judiciário.
Quanto ao objeto, a investigação pode ser criminológica e criminalística. Investigação criminalística é o conjunto de técnicas usadas para a apuração do fato e a descoberta da autoria. Gira em torno do fato, para estabelecer sua materialidade e ir em busca de sua autoria. A investigação criminológica não se interessa pelo fato e sim pela pessoa do delinquente. Visa o conhecimento do temperamento, o caráter e a personalidade do indiciado, de que fala o inc. IX do art. 6º. do Código de Processo Penal, que, desprezando a parte objetiva do fato delituoso, preocupa-se com a vida particular do delinquente, com o fim de pôr a autoridade judiciária em contato com o mundo subjetivo do autor da infração.
Já a investigação procedida por particular se configura no envio, por qualquer pessoa, de documentos ou outro tipo de prova que demonstre a prática de infração penal por
determinado indivíduo, ao Ministério Público, a fim de que este último ingresse com a devida ação (MARQUES, 2000).
Para Aury Lopes Junior (2008, p.211-216) existem três razões que fundamentam a existência da investigação preliminar, vejamos:
1) Busca do Fato Oculto: a conduta delitiva é geralmente praticada de forma dissimulada, oculta, de índole secreta, basicamente por dois motivos: para não frustrar os próprios fins do crime e para evitar a pena como efeito jurídico. Por isso, o autor do delito buscará ocultar os instrumentos, meios, motivos e a própria conduta praticada. Frente a esta realidade, o Estado deve dispor de instrumentos eficazes para descobrir o fato e não permitir se elevem os índices de criminalidade, que geram o descrédito dos sistemas formais de controle e a uma insegurança social; (...)
2) Função Simbólica: Significa que, numa dimensão simbólica, contribui para amenizar o mal estar causado pelo crime através da sensação de que os orgãos estatais atuarão, evitando a impunidade. Ademais, as atuações preliminares a cargo da Polícia Judicial servem como estímulo negativo para a prática de novas infrações. Também a investigação preliminar atua como um freio aos excessos da perseguição policial ou mesmo do Ministério Público, pois a rápida formalização da investigação permite a intervenção do juiz de garantias;
(...)
3) Evitar Acusações Infundadas - Filtro Processual: É o principal fundamento da investigação preliminar, pois, em realidade, evitar acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto e com isso também assegurar á sociedade de que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal. Se a impunidade causa uma grave intranquilidade social, mais grave é o mal causado por processar irresponsavelmente um inocente.
No Direito pátrio a polícia judiciária é quem prepara a ação penal, não apenas praticando os atos essenciais da investigação, como vimos, mas também organizando uma instrução provisória a que se dá o nome de inquérito policial (MARQUES, 2000).
Tratar-se-á, adiante, do inquérito policial a partir da sua contextualização no ordenamento pátrio, bem como a sua devida conceituação e definição perante a persecução penal.
2.3 INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial, de forma embrionária, teve sua origem em Roma, com passagens pela Idade Média e referências na legislação portuguesa e, logicamente, com aplacação no Brasil (GARCIA e PIMENTA, 2009, p.08). Seu surgimento no direito pátrio se deu através da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-Lei 4.824 de 28 de novembro de 1871, ao qual conceituava em seu art. 42 que: “O inquérito policial
consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento do fato criminoso, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices” (TOURINHO FILHO, 2008).
O Código de Processo Penal de 1941 (Decreto-Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941) manteve o inquérito policial, pois o legislador da época entendeu que o exame ponderado da realidade social e jurídica daquele momento desaconselhava o repúdio ao sistema vigente, no entanto, a sua manutenção era necessária para que atendesse às grandes dimensões territoriais e às dificuldades de transporte. Em vista da impossibilidade do juiz instrutor atuar de forma rápida nos povoados mais remotos o sistema de instrução preliminar judicial foi rechaçado (LOPES JR, 2006).
Logo, é o Código de Processo Penal, do seu artigo 4º ao 23º, quem dita as normas para se proceder, formalizar e realizar o inquérito policial (GARCIA e PIMENTA, 2009).
Para Edílson Mougenout Bonfim (2008, p.104) o inquérito policial consiste em: Procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.
No dizer de Paulo Rangel (2007, p.66), inquérito policial é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal. Em outros termos, o inquérito policial é a fase de simples investigação do fato, na sua materialidade e autoria (BARBOSA, 2004, p. 27)
A principal finalidade do inquérito policial é servir de base e sustentação para a ação penal a ser promovida pelo Ministério Público, nos crimes de ação pública, ou pelo particular, nos crimes de ação privada, bem como oferecer elementos probatórios ao juiz, de maneira a permitir também a decretação da prisão cautelar (SILVA, 2002, p.81). Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime (NUCCI, 2007, p.127)
Na fase inicial da persecutio criminis, o inquérito policial tem como limite mínimo de sua legalidade a suspeita da prática de um fato típico (BARBOSA, 2004, p.24), ou seja, o inquérito não é para apurar culpa, mas sim a verdade de um fato da vida que tem aparente tipificação legal (RANGEL, 2007, p.67).
O legislador constituinte de 1988 fez consignar na Carta Magna que às Polícias Civis, dirigidas por Delegados de Polícia de Carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais (BARBOSA, 2004,p.30).
O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 4º, confere às autoridades policiais o papel de polícia judiciária, cuja principal finalidade é a de apurar as infrações penais e seus prováveis autores e, para tanto, tais autoridades se fazem valer do inquérito policial. Quando quer referir-se ao Delegado de Polícia, o Código de Processo Penal usa a expressão autoridade policial, que é quem preside as investigações e o inquérito policial (GARCIA e PIMENTA, 2009).
Como vimos no capítulo anterior, notitia criminis é a comunicação da prática de um crime a uma autoridade. Ato contínuo, a autoridade policial inicia a atividade investigatória através do inquérito policial, instaurando-o formalmente por meio de uma portaria (LOPES JR, 2006). De acordo com Guilherme de Souza Nucci (2007, p.135), há, basicamente, cinco modos de a notitia criminis chegar ao conhecimento do delegado, que posteriormente, dá início ao inquérito, vejamos:
a) de ofício, quando a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de uma infração penal de ação pública incondicionada, instaura a investigação para verificar a existência do crime ou da contravenção penal e sua autoria;
b) por provocação do ofendido, quando a pessoa que teve seu bem jurídico lesado reclama a atuação da autoridade;
c) por delação de terceiro, quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público;
d) por requisição da autoridade competente, quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes a tanto;
e) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, nos casos em que o agente é encontrado em qualquer das situações previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal (está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (grifo nosso)
O artigo 6º, do Código de Processo Penal, preocupa-se particularmente em enumerar as principais providências de natureza persecutória que compete à autoridade policial realizar “logo que tiver conhecimento da prática da infração penal” (MOSSIN, 1998, p.192), vejamos:
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Os autos do inquérito policial realizado pela Polícia Judiciária são constituídos por uma série de diligências, tais como: buscas e apreensões, exames de corpo de delito, exames grafoscópicos, interrogatórios, depoimentos, declarações, acareações, reconhecimentos, enfim, são colhidas todas as provas a respeito do fato e da autoria e são reduzidos a escrito ou datilografados (TOURINHO FILHO, 2008). Ou seja, compõem o inquérito todos os atos necessários à investigação dos fatos (TORNAGHI, 1997)
O inquérito não tem fórmula procedimental a ser seguida com rigor, isto é, não há sequência obrigatória de atos ou diligências que deva ser seguida, por essas razões, bem como pelo fato de não se estabelecer o contraditório, não se pode falar em nulidade do inquérito policial. Não se anulam peças meramente informativas (DERMERCIAN e MALULY, 2001).
Contudo, algumas peças, por terem valor probatório em juízo, podem ser passivas de nulidade por ausência de requisitos legais, como no caso de perícia realizada por perítos leigos não compromissados ou menores de 21 anos (artigos 159, §1º e 2º e 279, inciso III, do Código de Processo Penal) (SILVA, 2001).
Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial tratando-se de indiciado solto. Entretanto, em face do acúmulo de tratando-serviço, torna-tratando-se inviável o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministério Público (NUCCI, 2007). Quando o indiciado está preso em flagrante ou preventivamente deve ser cumprido à risca o prazo de 10 dias (artigo 10 do Código de Processo Penal), pois há restrição ao direito fundamental à liberdade (NUCCI, 2007, p.146).
O inquérito é, por sua própria natureza, inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa (NUCCI, 2007, p.150). Embora o indiciado possa requerer diligências, a autoridade policial determinará ou não a realização
segundo o seu entendimento (artigo 14 do Código de Processo Penal) (GARCIA e PIMENTA, 2009, p.09).
A vantagem e praticidade de ser o inquérito inquisitivo concentra-se na agilidade que o Estado possui para investigar o crime e descobrir a autoria. Fosse contraditório, tal como o processo, poderia não apresentar resultado útil (NUCCI, 2007, p.150).
Sobre o caráter sigiloso do inquérito policial, o artigo 20 do Código de Processo Penal aduz que autoridade deverá assegurar o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (FEITOZA, 2009). O direito de obter informações dos órgãos públicos, assegurado no artigo 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, pode sofrer limitações por imperativos ditados pela segurança da sociedade e do Estado, como salienta o próprio texto (CAPEZ, 2006, p.78).
No caso do advogado, pode consultar os autos de inquérito, mas, caso seja decretado, pelo juiz ou pelo delegado, o sigilo na investigação, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais (Lei nº 8.906/94, artigo 7º, incisos XIII à XV, e § 1º - Estatuto da OAB). Contudo, segundo novo entendimento da Súmula Vinculante 14 do STJ: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (CAPEZ, 2006). Com efeito, o Ministério Público e o Poder Judiciário, em qualquer situação, têm a prerrogativa de acompanhar o desenvolvimento do inquérito (BOMFIM, 2008, p.108).
Para Fernando Capez (2006), o inquérito policial tem valor probatório relativo, haja vista os elementos de informação não serem colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença de um juiz de direito. As provas passíveis de serem repetidas devem necessariamente ser produzidas na fase processual, na presença do juiz, com plena observância dos critérios de forma que regem a produção de provas no processo penal para que possam ingressar no mundo dos elementos valoráveis na sentença (LOPES JR, 2006).
Há de se consubstanciar que certas provas periciais, embora praticadas sem a participação do réu, contém em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões (MARQUES, 2000).
Ademais, o Ministério Público, titular da ação penal, pode dispensar o inquérito policial caso já disponha de elementos suficientes ao oferecimento da denúncia por outros
meios, pois este não é fase obrigatória da persecução penal (artigos 12, 27, 39, § 5º e 46 § 1º do Código de Processo Penal) (FEITOZA, 2009).
Também pode o Ministério Público, se entender que não há base para o oferecimento da denúncia, pedir o arquivamento do inquérito ou peças de informação. Caso o juiz concordar com o pedido, o inquérito somente poderá ser desarquivado se surgirem novas provas, conforme preceitua a súmula 5241 do STF. Destaca-se que novas provas se referem a elementos novos pertinentes ao fato e a autoria (GRECO FILHO, 2010).
Em seguida, analisar-se-á a origem da polícia, seu desenvolvimento histórico, sua definição, divisão e finalidade, chegando ao tema da polícia judiciária que é constitucionalmente aquela incumbida de apurar as infrações penais e conduzir o inquérito policial.
1 Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
3 POLÍCIA JUDICIÁRIA
Dedicar-se-á o presente capítulo ao estudo da Polícia Judiciária, à qual incumbe apurar as infrações penais e a sua respectiva autoria, mediante procedimento inquisitório – o inquérito policial – com vistas à pretensão punitiva do Estado.
3.1 UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E ATUAL
A função policial tem em si as mais altas e longínquas origens, encontrando-se descrita pelos povos considerados como os que alcançaram o maior grau de civilização na fase primaveril da história da humanidade, dentre eles, os egípcios e os hebreus (SILVA, 2000). Do ponto de vista terminológico a palavra polícia deriva do termo latino politia, precedente do grego politéia que significa constituição da cidade, constituição do Estado e num sentido referente à Administração Pública, governo (BARBOSA, 2004, p. 15).
Para os romanos o vocábulo significava a manutenção da ordem pública, tranquilidade e paz interna e, posteriormente, passou a indicar o próprio órgão estatal incumbido de proteger a segurança dos cidadãos (BONFIM, 2008). Ao tempo do império, havia em Roma, funcionários que eram encarregados de levar as primeiras informações sobre a infração penal aos magistrados. Esse papel, semelhante ao desempenhado pela polícia judiciária, era desenvolvido pelos curiosi, os irenarche, stationarii, os nuntiatores e os digiti duri (TOURINHO FILHO, 2008).
A França foi o primeiro país a introduzir a palavra polícia no contexto de sua linguagem jurídica. Em 1789 ocorreu na França a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, posteriormente, em 1791, a Assembléia Nacional Francesa assim definia a missão da polícia: Considerada em suas relações com a segurança pública, a polícia deve preceder a ação da justiça; a vigilância deve ser o seu principal caráter; e a sociedade, considerada em massa, o objetivo essencial da solicitude. Mais tarde, em 1794, ocorreu a subdivisão da polícia em administrativa e judiciária, nos moldes das polícias da atualidade (SILVA, 2000).
Para José Frederico Marques (2000, p.158) a polícia é função essencial do Estado e dela se serve a administração para limitar coercitivamente o exercício de atividades individuais, a fim de garantir o bem geral e o interesse público.
Edílson Mougenot Bonfim (2008, p. 99) define a polícia como órgão estatal incumbido de prevenir a ocorrência de infrações penais, apurar a autoria e materialidade das já perpetradas, sem prejuízo de outras funções não atinentes à persecução penal.
De acordo com Denílson Feitoza (2009, p.170) a polícia subdivide-se:
a) quanto à lugar em que desenvolve a sua atividade: terrestre, marítima e aérea; b) quanto à exteriorização: ostensiva e secreta;
c) quanto à organização: leiga ou de carreira;
d) quanto ao seu objeto: administrativa, de segurança e judiciária;
e) quanto à previsão constitucional: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares (artigo 144 da Constituição Federal). Ainda: guardas municipais (artigo 144, § 8º da Constituição Federal).
A polícia administrativa possui caráter preventivo e tem por escopo as limitações impostas a bens jurídicos individuais. Temos como exemplo de polícia administrativa a polícia aduaneira e a polícia rodoviária. Já a polícia de segurança, também conhecida como polícia ostensiva ou preventiva, tem como finalidade as medidas preventivas visando a manutenção da ordem jurídica, e tem na polícia militar estadual o seu exemplo mais conhecido (FEITOZA, 2009).
Interessante notar que a polícia federal tanto tem atribuições de polícia investigativa quanto de polícia de segurança (polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras), ou seja, é polícia repressiva e preventiva simultaneamente (FEITOZA, 2009, p.172).
A polícia judiciária, objeto do nosso estudo, possui caráter repressivo e tem como principal finalidade a apuração de infrações penais e da sua autoria, conforme preconiza o artigo 4º do Código de Processo Penal (LOPES JR, 2008). O ordenamento pátrio supra mencionado traz consignado em seu artigo 13 as demais funções exercidas pela polícia judiciária, vejamos:
Artigo 13. Incumbirá à autoridade policial:
I – fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;
II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III – cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV – representar acerca da prisão preventiva.
O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva, mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o judiciário avalie no futuro (NUCCI, 2008, p.136). Também é conhecida como polícia técnica ou científica, pois aplica os conhecimentos científicos aos inquéritos criminais através dos ensinamentos e as experimentações da química
legal, toxicologia, medicina legal, psiquiatria jurídica, balística aplicada, etc (BARBOSA, 2004).
Como vimos anteriormente, a polícia judiciária é um órgão auxiliar da justiça e tem por finalidade investigar as ocorrências delituosas que não puderam ser prevenidas, fornecendo para as autoridades competentes os elementos que permitam a propositura da ação penal (SILVA, 2004).
Cumpre-nos transcrever os ensinamentos de José Geraldo da Silva (2002, p.32) no intuito de fundamentar a missão de auxiliar da justiça incumbida à polícia judiciária, vejamos:
Não se justificaria que os órgãos judiciários, cujas funções lhes dão uma certa imobilidade, tivessem de desempenhar a atividade inicial, rápida e previdente, reclamada pelo crime e necessária á fixação do delinquente no foro de delito. O interesse da justiça exige que essa atividade seja conferida a órgãos administrativos incumbidos da vigilância pública, por estarem em imediato e contínuo contato com as massas, terem um melhor conhecimento do meio e das pessoas e disporem de auxiliares capazes e suficientes para diligências prontas e eficazes. Estava, pois, naturalmente indicada para esse mister judiciário a polícia, em virtude de sua organização aparelhada para a constante vigilância e prevenção dos crimes.
A realização desta investigação, bem como a confecção de inquérito policial, se dá por uma equipe formulada da seguinte maneira (GARCIA e PIMENTA, 2009):
a) Autoridade Policial: Delegado de polícia de carreira, bacharel em direito, é quem preside a investigação e o Inquérito;
b) Escrivão: que funciona como uma espécie de secretário da autoridade policial, registrando as diligências realizadas e organizando o inquérito, segundo as instruções e determinações recebidas;
c) Agentes policiais: encarregados das investigações empíricas (não técnicas). Agem a mando da autoridade.
d) Peritos: encarregados do exame de corpo de delito (investigação técnica), parte material da ocorrência delituosa.
Importante salientar que nem todo funcionário de polícia é autoridade e possui poder de mando, mas somente aquele que dispõe do poder de polícia, ou seja, que pode discricionariamente restringir certos bens jurídicos alheios, como ordenar prisões, buscas, apreensões, arbitrar fianças e intimar testemunhas (GARCIA e PIMENTA, 2009). Neste sentido é o que se depreende dos ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro (2008, p.108) que conceitua o poder de polícia como a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.
Por fim, transcreve-se um trecho da obra Atividade Policial de Rogério Greco (2009, p.03), aonde o autor define o atual paradigma das polícias brasileiras:
A ausência de um Estado Social e, mais do que isso, a perceptível desigualdade entre as camadas sociais gera nas classes mais baixas um sentimento de revolta, aumentando, consequentemente, o índice de criminalidade.
Por essa razão, a segurança pública no Brasil ocupa um papel tão importante, ao contrário do que ocorre em outros países, que, por cumprirem com as suas funções sociais, por não permitirem a existência de abismos entre as camadas, suas forças públicas são utilizadas em casos excepcionais.
O papel exercido pelas polícias está, a todo instante, sendo repensado. A criminalidade vem aumentando assustadoramente, principalmente em virtude do tráfico de drogas e armas, bem como pela existência do chamado crime organizado. A situação é tão grave que já se escutam vozes clamando pelas Forças Armadas nas ruas, mesmo que sua preparação não seja destinada ao confronto com criminosos comuns, fora do estado de guerra.
A seguir, será abordada a constitucionalidade do papel da polícia judiciária como auxiliar do poder judiciário na apuração das infrações penais.
3.2 A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA
Urge mencionar que a atividade policial deverá sempre ser exercida com estrita observância às liberdades individuais, visando à garantia e preservação do exercício dos direitos fundamentais do cidadão através da salvaguarda de princípios de sede constitucional como o devido processo legal e da segurança jurídica, norteadores do Estado Democrático de Direito. (BONFIM, 2008).
Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt refere:
A investigação criminal pelas polícias civis (federal e estaduais), como regra, é a imposição do princípio da legalidade, sob a ótica administrativa, segundo o qual a Administração Pública somente poderá agir diante de texto de lei que a autorize. Ademais, é direito do cidadão e da sociedade saber, com antecedência, a quem incumbe investigar determinada infração penal, respaldado pela Constituição e pelas leis infraconstitucionais. Esse direito é decorrência natural da segurança jurídica, que deve ser preservada nos Estados Democráticos de Direito.
Os princípios constitucionais do processo penal, alguns explícitos outros implícitos, conferem a forma sobre a qual se deve buscar construir o caminho indispensável à concepção da culpa do réu. Nessa senda, destaca-se o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana no sentido de reconhecer os limites da esfera de intervenção do Estado na vida do cidadão (NUCCI, 2008).
Deste modo a Constituição Federal foi clara ao estabelecer em seu artigo 144 as funções da polícia, federal e civil, para investigar as infrações penais e servir de órgão auxiliar do poder judiciário na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (NUCCI, 2008, p.138), vejamos:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal; (...)
IV - polícias civis; (...)
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. (...)
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.(grifo nosso)
O dever de preservar a incolumidade das pessoas tem como credor as pessoas naturais (vida, integridade física e moral) e as pessoas jurídicas ou coletivas de direito privado (bens, serviços e instalações), para usar a classificação do Código Civil; é a dimensão positiva da segurança (RIBEIRO, 2003, p. 303).
Apesar de não existir aparente diferenciação entre as funções de apuração de infrações penais e de polícia judiciária, mas, diante da distinção estabelecida na norma constitucional, pode-se reservar a denominação de polícia judiciária, no sentido estrito, à atividade realizada por requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público ou direcionada ao Judiciário (MIRABETE, 2006).
Nessa mesma linha é o que preconiza Denilson Feitoza (2009, p.200):
A Constituição Federal utiliza a expressão polícia judiciária no sentido original com o qual ingressou em nosso idioma há mais de cem anos, ou seja, como órgão que tem o dever de auxiliar o Poder judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão ou mandado de busca e apreensão, à condução de presos para a oitiva pelo juiz, à condução coercitiva de testemunhas, etc.
O entendimento de Marcellus Polatris Lima (2009, p.65) é que consoante expressa previsão constitucional, a exclusividade para exercer a polícia judiciária da União é deferida somente à polícia federal. Por conseguinte, as polícias civis dos Estados-Membros não têm caráter de privatividade ou exclusividade na apuração das infrações penais e nem mesmo nas atividades de polícia judiciária. Segundo o autor, tal entendimento se dá pelo motivo da Constituição manifestar-se de forma expressa quando deseja dar foro de privatividade a algum
exercício de função, como ao dizer em seu artigo 129, inciso I, que cabe ao Ministério Público promover privativamente ação penal pública (LIMA, 2009).
Sobre o tema Aury Lopes Jr refere:
Em regra, nenhum problema existe no fato de a polícia civil estadual investigar um delito de competência da justiça federal (como tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e demais delitos previstos no artigo 109 da Constituição); ou de a polícia federal realizar um inquérito para apuração de um delito de competência da justiça estadual. Contudo, em geral, a atuação de cada polícia tende a limitar-se ao âmbito de atuação da respectiva justiça (federal ou estadual).
No mesmo sentido é o entendimento de Vicente Greco Filho (2010, p79) ao afirmar que exceto o caso da Polícia Federal quanto à polícia judiciária da União, o princípio que rege a atividade policial é o da não exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais é do interesse público.
A função de polícia judiciária varia de acordo com a justiça competente para julgar a infração penal sob investigação, ou seja, em razão da natureza (ratione materiae) do crime cometido. A polícia federal atua perante a Justiça Federal e apura as infrações penais comuns, crimes políticos e infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional. A polícia civil atua perante a Justiça Estadual comum e apura as infrações penais comuns, ressalvadas as de competência da polícia federal (FEITOZA, 2009).
A autoridade policial apura os fatos ocorridos dentro de sua circunscrição, ou seja, sua competência de foro é em razão do lugar (in ratione loci) que o crime foi cometido, podendo, no entanto, realizar diligências em outra circunscrição, desde que esteja na mesma comarca, caso contrário, terá que expedir carta precatória ou rogatória, conforme o caso, para solicitar a cooperação da autoridade local com atribuições para tanto (CAPEZ, 2010). Cada unidade da federação é que estabelece qual é a circunscrição de cada autoridade policial, que pode abranger, inclusive, a área geográfica de todo o estado (FEITOZA, 2009).
Ato contínuo, o artigo 144 da Constituição Federal em seu § 1º, inciso I traz também a figura da pessoa lesada (entidades autárquicas ou empresas públicas), estabelecendo assim a competência em razão da pessoa (ratione personae) (RANGEL, 2007).
Do artigo 109, incisos IV, V, VI, VII, IX e X, da Constituição Federal depreende-se a competência da Justiça Federal em matéria criminal. Nessa depreende-senda, verifica-depreende-se consequentemente estabelecida a competência da polícia federal na apuração dos crimes infra mencionados (RANGEL, 2007), vejamos:
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização. Do mesmo modo, a autoridade policial não pode indiciar aquelas pessoas sujeitas a determinado tribunal em razão de prerrogativa de função, quando a lei assim o determinar (FEITOZA, 2009).
Tecidas essas considerações sobre a polícia judiciária, passar-se-á às considerações sobre o Ministério Público.
4. MINISTÉRIO PÚBLICO
Dedicar-se-á o presente capítulo ao estudo do Ministério Público, ao qual incumbe a titularidade da ação penal pública, defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
4.1 UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E ATUAL
A expressão público ministerium surgiu entre os romanos em oposição ao ministério sagrado, exercício da pregação, diferenciando o conjunto de atividades da res-publica exercidas pelos ministros públicos, daquelas exercidas pelos ministros da igreja (RIBEIRO, 2003, p.19). A palavra ministério, do latim manus, significa mão. Computa a idéia de ministro, ministrar, administrar (BULOS, 2008, p.1143).
A palavra Ministério vem do latim ministerium, i, que significa o ofício do ministe; ri (servidor), vale dizer, o ofício do servidor. Ministério Público traz a idéia de um órgão incumbido de defender os interesses da sociedade, seja na área penal, em que é intensa a sua atividade, seja no campo extrapenal, em que não menos incansável é sua tarefa, na defesa dos interesses sociais ou individuais indisponíveis (TOURINHO FILHO, 2008).
O Ministério Público não surgiu de repente, num só lugar, por força de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente, em resposta às exigências históricas relacionadas a formas específicas de organização do Estado e, em especial, a administração da Justiça (MAZZILLI, 2007, p.38).
A expansão do Estado no final da Idade Média demandou dos soberanos a criação e instituição de tribunais regulares para distribuir a Justiça em seu nome. Os reis estabeleceram procuradores para promover a defesa de seus interesses no intuito de conter a progressiva autonomia dos tribunais que, por vezes contrariavam os interesses da coroa (MAZZILLI, 2007).
A origem mais provável do Ministério Público foi a Ordenança francesa de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo. Nela exigia-se que os procuradores do rei prestassem o mesmo juramento dos juízes, o que os impedia de patrocinar outras causas além das de interesse real (BRANCO, 2009).
