Com o passar dos anos, o Ministério Público foi submetido a uma redefinição completa na ordem jurídica, ao ponto que, inserido na Constituição da República de 1988, foi contemplado, além da titularidade privativa da ação penal pública, com inúmeras e relevantes funções no sentido de providenciar a correta execução das leis, figurando nos processos que versem interesses relevantes ora como fiscal da lei, ora como parte autora, como é o caso da maioria das ações penais (BONFIM, 2008).
A Constituição Federal de 1988 recepcionou a instituição do Ministério Público no Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça, dentro do Título IV – Da Organização dos Poderes, em seu artigo 127 e seguintes, asseverando que: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (RITT, 2002).
De acordo com Uadi Lammêgo Bulos (2008, p.1145) o desdobramento constitucional do Ministério Público lhe garante o status de:
Instituição Permanente: pois constitui órgão da manifestação viva da soberania estatal, sendo dinâmico e combativo na defesa da ordem jurídica, da democracia e dos interesses maiores da sociedade;
Órgão essencial à função jurisdicional: pois deve atuar na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis;
Guardião do regime Democrático: pois compete-lhe defender a ordem jurídica, os princípios e preceitos supremos do Estado, sem subserviências a chefes externos nem a ditadores informais;
Defensor dos interesses sociais e individuais indisponíveis: pois cumpre-lhe defender os interesses sociais e individuais indisponíveis, além de outros que a lei considerar imprescindível a sua participação.
Os instrumentos constitucionais deferidos ao Ministério Público pela Carta Magna protegem a instituição de uma possível reforma constitucional tendente a abolir ou modificar o seu perfil, logo, o Ministério Público é cláusula pétrea implícita à função jurisdicional do Estado (JATAHY, 2008).
A finalidade da existência do Ministério Público, segundo o texto constitucional, é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, isto é, a função de defesa da sociedade no regime democrático instituído pela Carta de 1988 (JATAHY, 2008). Logo, encontra regência primária na Constituição, e seus agentes executam funções primárias do interesse público (CHIMENTI, 2009).
Ato contínuo, o artigo 127, parágrafo 1º da Constituição Federal estabelece os princípios institucionais que estrutura o Ministério Público, são eles: Princípio da Unidade; estabelece que o Ministério Público é um só órgão, sob uma mesma direção, exercendo a mesma função.O Princípio da Indivisibilidade garante que os membros do Ministério Público podem ser substituídos uns pelos outros, sem que perca o sentido de unidade, com cada membro exercendo suas tarefas não em seu nome pessoal e sim como agentes para cumprir sua missão (MIRABETE, 2006).
Já o Princípio da Independência Funcional institui que os membros do Ministério Público, apesar de hierarquizados, mantêm independência e autonomia no exercício de suas funções, orientando sua própria conduta nos processos onde tenha de intervir, podendo haver discordância entre eles, inclusive no mesmo processo (MIRABETE, 2006).
São previstas, ainda no artigo 127 da Constituição Federal, as garantias institucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. A vitaliciedade garante ao membro do Ministério Público adquirir presunção de perpetuidade no cargo após a realização do estágio probatório de 2 anos; a inamovibilidade impede que o mesmo seja afastado de suas funções, substituído ou impedido de atuar sem razão ou motivo justo e a irredutibilidade de subsídios garante o regime remuneratório exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (CHIMENTI, 2009).
A Constituição lista, ainda, proibições aos membros do Ministério Público no sentido de vedar situações capazes de pôr em risco a autonomia planejada, assim, fica obstado aos membros, por exemplo, o recebimento de honorários ou custas processuais, o exercício da advocacia ou qualquer outra função pública ou atividade político partidária (BRANCO, 2009).
O Ministério Público ocupa no processo penal a posição de sujeito da relação processual ao lado do juiz e do acusado, além de ser parte também, pois defende o interesse do Estado, que é a efetivação de seu direito de punir o criminoso (NUCCI, 2005, p.495).
Importante se faz consubstanciar o papel do Ministério Público de parte no processo penal através do conceito de E. Magalhães de Noronha (1997, p.179), vejamos:
No processo penal é parte, como senhor que é da ação: propõe-na, enumera e fornece as provas, luta e porfia para o trunfo final da pretensão punitiva, que será proclamado pelo juiz contra o acusado. Participa, pois , do juízo, onde existem autor, réu e juiz.
Nessa senda, o Parquet ora possui caráter de imparcialidade, quando não é obrigado a pleitear a condenação contra quem julga inocente e nem de propor ação penal contra quem não existem provas suficientes, todavia, não deixa de ser pólo ativo da demanda haja vista que possui pretensões contrapostas, na maior parte das vezes, ao pólo passivo, que é o réu. Ora possui caráter de parcialidade, pois possui um interesse pessoal e antagônico ao do acusado, logo que, é o próprio Ministério Público que tem o ônus da prova, de modo que este é decorrente de interesse (NUCCI, 2005).
Acerca deste assunto, faz-se oportuno citar os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho (2008, p.363):
Desarrazoada é, pois, a opinião daqueles que entendem que a função do Ministério Público é acusar sempre, embora não convencido da responsabilidade do réu. Com efeito. Não tendo o Estado maior interesse na acusação que na defesa, devendo o Ministério Público observar os deveres de lealdade e objetividade em relação com a verdade e a Justiça, sua atuação deve desenvolver-se com a máxima equanimidade. Como foi visto, além de ocupar a posição de sujeito ora parcial e ora imparcial no processo penal, a instituição se destaca por figurar como única detentora de legitimidade para a propositura da ação penal de iniciativa pública (BONFIM, 2008). Tal entendimento se encontra abarcado no artigo 129, inciso I da Constituição Federal, juntamente com as demais funções incumbidas à instituição, vejamos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. § 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata.(grifo nosso). Com efeito, conforme já foi dito aqui e no item 2.2, em sede penal, o Estado, sendo o único detentor do jus puniendi, transfere ao Ministério Público, órgão do Estado- Administração, a titularidade do jus actionis, conferindo-lhe legitimidade para promover a persecutio criminis in judicio (BONFIM, 2008).
Nas ações penais privadas, o Ministério Público atua como fiscal da lei, sendo considerado parte também, pois continua a encarnar a pretensão punitiva do Estado. Nesse sentido, deve requerer diligências para o esclarecimento da verdade e promover a estrita aplicação das normas de direito, velando para que não ocorram irregularidades (MARQUES, 2000). Esse é o entendimento, em conformidade com os preceitos constitucionais citados anteriormente, proveniente da leitura dos artigos 24 e 257 do Código de Processo Penal, vejamos:
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
(...)
Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei
Em suma, os regramentos constitucionais e infraconstitucionais referenciados até o presente momento, determinam, destacadamente, o campo de atuação de cada uma dessas instituições estatais atuantes na persecução penal, distinguindo entre a atividade investigatória, atribuída à Polícia Judiciária, e a de titular da ação penal, concedida ao Ministério Público (TUCCI, 2004).
Avesso a essa interpretação é a argumentação de que o artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV da Constituição Federal conferiu a exclusividade da função de polícia judiciária da União à polícia federal no intuito de somente delimitar o âmbito de atribuições das policias estaduais (CHIMENTI, 2009).
Importante consubstanciar que o Ministério Público, em consonância com o artigo 129 da Constituição Federal, é o responsável por promover o inquérito civil, mesmo que no decorrer da investigação este se transforme em inquérito criminal, e pelo controle externo das
atividades policias consistentes na apuração das infrações e na própria repressão e prevenção de crimes, ao ponto que é ele o responsável por apurar o ato ilícito cometido por algum membro da polícia judiciária (MAZZILLI, 2007).
Ainda sobre o artigo 129 da Constituição Federal, depreende-se que a possibilidade do Ministério Público exercer o controle externo da atividade de policia judiciária não significa a substituição da presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira, bem como o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito demonstram que tais atribuições não lhe foram conferidas (NUCCI, 2008).
Contudo, esse é entendimento do Supremo Tribunal Federal, vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: EVENTUAL VÍCIO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE: NÃO-APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta prática de ilícitos penais. Precedentes. 2. Não há, nos autos, a demonstração de que os elementos de informação que serviram de suporte para o recebimento da denúncia tenham sido obtidos em investigação criminal conduzida pelo Ministério Público ou que teriam sido decisivos para a instauração da ação penal, o que seria imprescindível para analisar a eventual existência de vício. 3. Somente o profundo revolvimento de fatos e provas que permeiam a lide permitiria afastar a alegação de que as investigações teriam motivação política, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus. 4. Por fim, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC 93524, Rio Grande do Norte, Rel. Min. Cármen Lúcia, Órgão Julgador: Primeira Turma. DJe de 30-10-2008).
Esse é entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do exercício do controle externo da atividade policial:
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE CONCUSSÃO ATRIBUÍDOS A POLICIAIS CIVIS - POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS AGENTES POLICIAIS - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS POLICIAIS - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. - O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. - A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. - A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. - Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. - Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. - O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de "dominus litis" e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO "PARQUET", O PODER DE
INVESTIGAÇÃO PENAL. - O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra-orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova "ex propria auctoritate", não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio ("nemo tenetur se detegere"), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). - O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o "Parquet", sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. - O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso - considerado o princípio da comunhão das provas - a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.(HC 87610/ Santa Catarina, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento: 27/10/2009. Órgão: Segunda Turma. DJe 03-12-2009).
A respeito deste tema, merece ser destacado o entendimento sustentado pelo Ministro Nelson Jobim, contido no Habeas Corpus de nº 81.326-7 (Distrito Federal), que está expresso nos seguintes termos (BITENCOURT, 2008, p.264):
Na Assembléia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questão do Controle Externo da Polícia Civil, o processo de instrução presidido pelo Ministério Público voltou a ser debatido.
Nesse sentido, leio voto que proferi no Recurso Especial 223.072 do qual fui relator para o acórdão:
“(...) quando da elaboração da Constituição de 1988, era pretensão de alguns parlamentares introduzir texto específico no sentido de criarmos ou não, o processo de instrução, gerido pelo Ministério Público.
Isso foi objeto de longos debates na elaboração e foi rejeitado.”
Faz-se oportuno recordar que a Constituição Federal de 1988 passou por oito documentos prévios: um anteprojeto e sete projetos (RIBEIRO, 2003).
No entanto, de acordo com a teoria dos poderes implícitos, a privatividade no exercício da ação penal pública haveria dado ao Ministério Público também a legitimidade para investigar criminalmente, uma vez que o produto desta atividade é destinado a ele próprio, o Ministério Público (ANDRADE, 2009). Nesse sentido, é o entendimento de Ricardo Chimenti (2009, p.429) ao afirmar que: quem pode o mais, que é oferecer a própria acusação formal em juízo, decerto pode o menos, que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura.
Com efeito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da teoria dos poderes implícitos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE