UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SIMONE FLORIANO DE ARRUDA
CONSTELAÇÃO FAMILIAR:
FERRAMENTA PARA AUXILIAR NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA
Tubarão 2019
SIMONE FLORIANO DE ARRUDA
CONSTELAÇÃO FAMILIAR:
FERRAMENTA PARA AUXILIAR NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e sociedade
Orientador: Prof. Orientador: Maria Nilta Ricken Tenfen, MSc. Universidade do Sul de Santa Catarina
Tubarão 2019
Dedico este trabalho à minha família, em especial meu pai Ataíde e meu irmão Amides (in memoriam) pela formação moral e por acreditaram que eu poderia me tornar uma advogada.
AGRADECIMENTOS
Gratidão a Deus, por todas as bênçãos concedidas, vida, saúde, fé, perseverança, família e oportunidades.
Agradeço à minha família, meus irmãos, em especial, a mãe guerreira, que nunca mediu esforços em orar por mim, pedindo proteção e força para eu seguir minha trajetória acadêmica.
Ao esposo Netto por compreender minha ausência nos finais de semanas, muito obrigada pelo apoio e incentivo.
Aos Mestres do curso de direito pelos conhecimentos transmitidos, aos professores da banca examinadora pela apreciação do trabalho, em especial minha orientadora, a Mestre Maria Nilta por quem tenho grande admiração e respeito.
À Rosemaria Colognese de Souza, ao Sérgio Henrique Marcelino pela oportunidade e pelo conhecimento adquirido no Cejusc de Tubarão.
Aos meus amigos adquiridos ao longo do curso, Isabela, Luiza, Paulo Marcos, Daniela, Laís, Thayse, Edmar, Monique, Ricardo, Geraldo, Ellen, Iasmin, Beatriz, pela amizade e pela ajuda mútua.
Não posso esquecer-me de mencionar os meus pets, Billy (in memoriam), Duquesa e Chiquinho, que trouxeram e trazem grande alegria à minha vida com seu amor incondicional.
“Sem gratidão não existe realização, se você é grato qualquer julgamento cessa” Bert Hellinger
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo geral analisar a relevância da abordagem sistêmica da Constelação Familiar, nas audiências de mediação, como ferramenta para auxiliar na resolução de conflitos no Direito de Família, vindo a ser mais uma tentativa de pacificação atuando na causa das desordens emocionais. O método utilizado é o dedutivo, quanto à natureza é exploratória, no que se refere à abordagem é qualitativa, quantos aos procedimentos de coleta de dados utilizado foi bibliográfico e documental, valendo-se do ordenamento jurídico brasileiro, além dos conceitos doutrinários e princípios que regem o Direito de Família. A partir da análise percebeu-se evidências de benefícios quando os operadores do direito se utilizam da abordagem sistêmica da Constelação Familiar como meio para auxiliar na solução de conflitos familiares no âmbito judicial, buscando-se comprovar a hipótese de ser mais uma tentativa de pacificação atuando na causa do problema de forma satisfatória para as partes. Observou-se, outrossim, por meio da Constelação Familiar Sistêmica permite ao indivíduo em conflito adentrar na raiz do problema em questão possibilitando uma mudança de modo a compreender, respeitar, aceitar, reorganizar e transformar aquilo que o torna exaustivo, destrutivo para algo leve e com mais fluidez. Conclui-se, embora a aplicação da Constelação Familiar Sistêmica, por ser nova, é passível de adequações e adaptações, já apresenta resultados promissores que podem contribuir consideravelmente para a pacificação das lides na esfera jurídica, estimulando o acordo entre os envolvidos.
Palavras-chave. Conflitos. Conciliação e Mediação. Constelação Familiar. Direito sistêmico.
ABSTRACT
The present monographic work aims to analyze the relevance of the systemic approach of the Family Constellation in mediation hearings as a tool to assist in the resolution of conflicts in Family Law, becoming another attempt of pacification acting on the cause of emotional disorders. . The method used is deductive, as far as the nature is exploratory, as regards the approach is qualitative, how much to the data collection procedures used was bibliographic and documentary, using the Brazilian legal system, in addition to doctrinal concepts and principles that govern family law. From the analysis it was evidenced benefits when the law operators use the systemic approach of the Family Constellation as a way to assist in the resolution of family conflicts in the judicial scope, trying to prove the hypothesis of being another attempt of pacification acting cause of the problem to the satisfaction of the parties. It has also been observed, through the Systemic Family Constellation, that allows the individual in conflict to enter the root of the problem in question, enabling a change in order to understand, respect, accept, reorganize and transform what makes him exhaustive, destructive to something light and more fluidly. In conclusion, although the application of the Systemic Family Constellation, as it is new, is subject to adjustments and adaptations, it already presents promising results that can contribute considerably to the pacification of legal disputes, stimulating agreement between those involved.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CC: Código Civil
CEJUSCS: Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania CF: Constituição Federal
CNJ: Conselho Nacional de Justiça CPC: Código Processual Civil
ECA: Estatuto da Criança e Adolescente
IBDFM: Instituto Brasileiro do Direito de Família IBGE: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
NUPEMEC: Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justiça
STJ: Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJPE: Tribunal de Justiça de Pernambuco
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.3 HIPÓTESE ... 13
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.5 JUSTIFICATIVA ... 13
1.6 OBJETIVOS ... 14
1.6.1 Objetivo geral ... 14
1.6.2 Objetivos específicos ... 14
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 16
2 DIREITO DE FAMÍLIA ... 17
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ... 17
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA ... 18
2.2.1 Espécies de família ... 20
2.2.2 Constituição familiar... 21
2.2.2.1 Formas de constituição familiar e suas consequências jurídicas ... 23
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ... 31
2.3.1 Princípio da dignidade humana ... 32
2.3.2 Princípio da igualdade e respeito à diferença ... 33
2.3.3 Princípio do pluralismo familiar ... 33
2.3.4 Princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente34 2.3.5 Princípio da afetividade ... 35
2.3.6 Princípio da solidariedade familiar ... 35
2.3.7 Princípio da convivência familiar ... 36
2.4 PRINCIPAIS CONFLITOS QUE DECORREM DA UNIÃO FAMILIAR ... 37
2.4.1 Conflitos que decorrem da filiação ... 37
2.4.2 Conflitos que decorrem com o fim da convivência em comum ... 38
3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 41
3.1 ACESSO À JUSTIÇA ... 41
3.3 JUSTIÇA RESTAURATIVA ... 44
3.4 RESOLUÇÃO CNJ Nº 125/10 ... 45
3.4.1 Instituto da mediação conforme a Lei nº 13.140/2015 ... 46
3.4.2 Mediação com base no Código de Processo Civil ... 48
3.4.2.1 Princípios norteadores da mediação e conciliação ... 50
4 BERT HELLING E SEU LEGADO, CONSTELAÇÃO FAMILIAR, DIREITO SISTÊMICO E A HELLINGER SCIENCIA ... 54
4.1 TRAJETÓRIA DE BERT HELLING ... 54
4.2 CONSCIÊNCIA PESSOAL – PERTENCER, EQUILÍBRIO, ORDEM ... 55
4.2.1 Consciência sistêmica ... 57
4.2.2 Consciência da totalidade suprema ... 58
4.3 AS ORDENS DO AMOR ... 58
4.3.1 A renúncia, a coragem, a sintonia ... 59
4.4 CONSTELAÇÃO FAMILIAR ... 60
4.4.1 Procedimentos da Constelação Familiar ... 62
4.4.1.1 Representantes ... 62
4.4.1.2 Terapeuta ou Constelador ... 63
4.4.1.3 Constelado ... 64
4.5 HELLINGER SCIENCIA ... 64
4.6 DIREITO SISTÊMICO ... 65
4.6.1 Aplicação da Constelação Familiar no Direito de Família nos Tribunais ... 66
5 CONCLUSÃO ... 70
REFERÊNCIAS ... 72
ANEXOS ... 78
ANEXO A – PROPORÇÃO DE DIVÓRCIOS JUDICIAIS SEGUNDO ARRANJO FAMILIAR ... 80
ANEXO B – CASAMENTOS ENTRE CÔNJUGES DE SEXO OPOSTO E CÔNJUGE DO MESMO SEXO ... 80
ANEXO C – ÍNDICE DE CONCILIAÇÃO POR TRIBUNAL ... 81
ANEXO D – CEJUSCS NA JUSTIÇA ESTADUAL ... 82
ANEXO E – PROJETO DE LEI Nº 9.444/17 ... 83
ANEXO F – RECURSO DE APELAÇÃO N. 70076720119 ... 88
ANEXO G – DECISÃO MONOCRÁTICA N. 4027469-96.2018.8.24.0900 ... 90
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia trata da possibilidade de aplicação do método da Constelação Familiar como ferramenta para auxiliar na resolução de conflitos no Direito de Família e, ainda, em que medida pode contribuir os operadores do direito na busca da pacificação e harmonia entre as partes, como se passa a expor.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A evolução do Direito na busca da solução de conflitos vem sendo discutido em vários seguimentos da sociedade em conjunto com a história do progresso do comportamento humano. O acesso à justiça, tema consagrado na Constituição Federal de 1988, como garantia fundamental, possibilitou que uma parcela significativa da população tivesse condições de buscar a solução dos seus conflitos.
Entretanto, o judiciário se tornou engessado, de tal modo que, dentro da sua própria estrutura, foram surgindo soluções para reduzir a quantidade de processos permitindo um melhor atendimento dentro da esfera jurisdicional à sociedade. Nesse sentido, o legislador, juntamente com o Judiciário, foi trazendo contribuições com novas leis que possibilitam a resolução de conflitos de forma mais sustentável e que uma cultura de paz fosse implantada, com o intuito de ampliação dos incentivos aos métodos de resolução de conflitos, em que a tutela jurisdicional, nas palavras de Donizetti (2018, p. 111) fosse a “ultima ratio, a última trincheira na tentativa de pacificação social”, devendo atuar quando estritamente necessário.
Desse modo, nosso ordenamento jurídico instituiu formas de resolução de conflitos por vias judiciais, ou formas extrajudiciais conhecidas como meios alternativos de resolução de conflitos. Como pontos basilares em relação ao marco histórico, primeiramente, tem-se a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça; em seguida, a promoção dos métodos de solução de controvérsias no Código de Processo Civil instituída pela Lei 13.105/2015; a promulgação da Lei 13.129/2015, que alterou a Lei da Arbitragem1; e a Lei 13.140/2015 que regulamenta a mediação entre particulares e a autocomposição de conflitos na esfera da administração pública, a Resolução CNJ nº 125/2010. Além, da Justiça restaurativa por meio da Resolução CNJ nº 225/ 2016 em 31 de maio de 2016.
Nossa pesquisa terá como enfoque o Direito de Família, assim, dentre os métodos utilizados na solução de conflitos nas ações de família, destacam-se os meios alternativos de resolução de conflitos como a mediação e a conciliação, previstas no Código de Processo Civil em seu artigo 694, com ênfase para a solução consensual da controvérsia. Desse modo, é necessário que o Magistrado tenha auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a aplicação das técnicas utilizadas nos meios alternativos com vistas a garantir melhores resultados das lides judicializadas. (BRASIL, 2015).
Em relação à aplicabilidade dos procedimentos de resolução de conflitos, o art. 696 do Código de Processo Civil regulamentou e abriu espaço para que as demandas judiciais fossem atendidas, vindo de encontro a oportunizar a participação das famílias nas sessões, além de permitir aos envolvidos o diálogo visando resolver os pontos controversos, na busca de harmonia social. (BRASIL, 2015).
Por assim dizer, o código processual civil contempla o princípio da conciliabilidade, que consiste no esforço em priorizar a garantia processual, já que privilegia a negociação proporcionando uma solução mais célere, menos onerosa para o litígio.
Nessas práticas, surge a figura do conciliador, com respaldo no art. 165 do Código de Processo Civil de 2015, que deve atuar preferencialmente nos casos em que não há vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio; têm-se também, a figura do mediador que atuará preferencialmente nas lides em que houver vínculo anterior entre as partes, devendo auxiliar os envolvidos a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam restabelecer a comunicação, identificar, por si próprios as soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015).
Nesta conjuntura aliada à possibilidade de resolução de conflitos pela mediação e pela conciliação é que os estudiosos desenvolveram métodos alternativos para auxiliar na busca de soluções dos litígios, atualmente já utilizada em alguns tribunais brasileiros a Constelação Familiar veio servir de suporte aos operadores do direito, vindo a ser mais uma tentativa de pacificação atuando na causa do problema que gerou o conflito, estimulando a harmonia entre as partes, não apenas provendo uma decisão terminativa dos feitos, mas possibilitando aos envolvidos maiores chances de perceberem e refletirem sobre as origens das discórdias, permitindo maior compreensão e novas perspectivas sobre a situação.
A Constelação Familiar foi desenvolvida pelo psicoterapeuta e filósofo alemão Bert Hellinger, que, durante seus estudos vivenciou comportamentos do qual extraiu conhecimentos, saberes e métodos, disseminando-os em muitos países, dentre eles, no Brasil, o
que se deu no ano de 2006 através do Juiz Sami Storch, sendo o pioneiro a aplicar abordagem sistêmica da Constelação Familiar no judiciário.
Diante do exposto, esse estudo aborda o tema Constelação Familiar, seu surgimento, seu procedimento, as leis sistêmicas de Bert Hellinger, ademais, a maneira de como está sendo utilizada a abordagem da Constelação Familiar nas demandas que envolvem o direito de família, o entendimento dos Tribunais de Justiça e dos doutrinadores acerca do tema, as contribuições já obtidas com a introdução dessa abordagem no poder judiciário brasileiro, e, sobretudo, mostrar como esse método pode garantir o acesso à justiça a todos, tendente a assegurar o direito à solução dos conflitos por meios da autocomposição, e restabelecer o diálogo entre as partes de forma mais célere, menos onerosa, igualitária e pacífica para os indivíduos.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
É possível a aplicação do método da Constelação Familiar como ferramenta para auxiliar na solução das lides que envolvem as famílias e, com base no ordenamento jurídico brasileiro, em que proporção pode ajudar os operadores do direito na busca da pacificação social e harmonia entre os envolvidos?
1.3 HIPÓTESE
A aplicação do método da Constelação Familiar como ferramenta para auxiliar na solução das lides que envolvem questões familiares pode ajudar os operadores do direito na busca da pacificação social e harmonia das partes envolvidas no conflito.
1.4 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Visando esclarecer o tema, tem-se o seguinte conceito operacional: Aplicação da técnica de constelação familiar no Direito de família: Trata-se de um método psicoterapêutico desenvolvido pelo alemão Bert Hellinger para que os envolvidos busquem a origem dos conflitos com vista à solução adequada para os conflitos.
A elaboração deste trabalho se justifica por ser um tema atual, consoante com o Código de Processo Civil e Lei de Mediação e com o crescente interesse pela abordagem sistêmica no direito brasileiro; por sua relevância, em razão da necessidade de se buscar ferramentas que auxiliem a reverter à excessiva morosidade e descontentamento entre os envolvidos nas lides no sistema judiciário; e pela novidade do tema proposto, além da carência de publicações científicas sobre o tema.
O interesse da autora em tratar o assunto decorre em perceber que o uso da abordagem sistêmica e das constelações familiares no chamado Direito Sistêmico já trouxe significativas contribuições ao Direito de Família e sugere a aplicabilidade da técnica de Constelação Familiar com vistas a buscar benefícios em áreas interdisciplinares do Direito pátrio e à sociedade brasileira.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 Objetivo geral
Analisar a relevância da abordagem sistêmica da Constelação Familiar, nas audiências de mediação, como ferramenta para auxiliar na resolução de conflitos no Direito de Família.
1.6.2 Objetivos específicos
Apresentar o conceito e a evolução histórica da família, os arranjos familiares existentes na sociedade contemporânea; e, os princípios constitucionais que sustentam o Direito de Família;
Apontar os principais conflitos que decorrem da união familiar; e, os princípios norteadores do Direito de Família;
Descrever como se dá o acesso à justiça, a evolução dos meios alternativos de solução de conflitos do ordenamento jurídico brasileiro; como a conciliação e mediação e seus princípios que regem o Código de Processo Civil;
Caracterizar a abordagem sistêmica da Constelação Familiar como mais uma forma para auxiliar na resolução de conflitos inerentes ao Direito de Família;
Mostrar em que medida a visão sistêmica pode ajudar os operadores do direito na busca da pacificação social e harmonia entre os envolvidos;
Descrever os procedimentos da Constelação Familiar; e, o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a visão sistêmica da Constelação Familiar;
Demonstrar como vem sendo aplicada a técnica de Constelação Familiar desenvolvida por Bert Hellinger nos Tribunais brasileiros, como um instrumento que pode melhorar os resultados das sessões de mediação, nos conflitos que envolvem famílias;
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
A pesquisa se dá através da definição dos instrumentos e procedimentos utilizados. Nesse sentido, é necessário que se esclareça como se processa a pesquisa, como ela se classifica, quanto a nível, as etapas desenvolvidas e quais os procedimentos utilizados para se atingir os objetivos (LEONEL, MOTTA, 2007, p. 99).
Dito isto, quanto ao nível, essa pesquisa é de natureza exploratória, uma vez que o presente trabalho visa proporcionar uma visão geral do tema proposto, com o principal objetivo de analisar a possibilidade de aplicação da Constelação Familiar como ferramenta para auxiliar na solução das demandas que envolvem família e, em que medida esse método pode auxiliar os juízes na busca de acordos judiciais.
Com relação à abordagem, esta é qualitativa, visto que busca analisar, de forma subjetiva, os meios utilizados na esfera judicial para auxiliar nas decisões das lides. Neste tipo de abordagem, procura-se apresentar as questões da pesquisa, estabelecer estratégias, no âmbito da pesquisa exploratória, para poder sistematizar as ideias e construir suas categorias de análise. (LEONEL E MOTTA, 2007, p. 111).
Quanto aos procedimentos de coleta de dados utilizados:
a) Bibliográfico: o estudo foi baseado em materiais já publicados, de fonte secundária, tais como doutrinas, artigos científicos, trabalhos acadêmicos etc. Para Leonel e Motta (2007, p. 112), a pesquisa bibliográfica: [...] é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos etc. A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para que se conheça e analise as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema ou assunto.
b) Documental: foi analisada a legislação no ordenamento jurídico brasileiro a fim de verificar os efeitos acerca do tema. Segundo Leonel e Motta (2012, p. 121), “a pesquisa documental assemelha-se com a pesquisa bibliográfica, ambas adotam o mesmo procedimento na coleta de dados. A diferença está, essencialmente, no tipo de fonte que cada uma utiliza”. O
que difere uma da outra é que na documental não teve tratamento analítico, enquanto que a bibliográfica já obteve alguma análise.
Assim, tendo em vista que o objetivo principal do presente estudo é verificar os efeitos da aplicabilidade das técnicas de constelação familiar no Direito de Família, e o entendimento acerca dessas técnicas nos Tribunais de Justiça, considerando a leitura da legislação é imprescindível à realização do trabalho.
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
Essa monografia tem cinco capítulos. O primeiro trata da introdução, onde se apresentam o tema, o problema, a justificativa, os objetivos e o delineamento da pesquisa.
O segundo capítulo é destinado à evolução histórica da família e os diversos arranjos familiares existentes na sociedade contemporânea, bem como, seus efeitos jurídicos. Na sequência, os princípios que norteiam o Direito de Família, também, serão abordados os principais conflitos que decorrem no núcleo familiar.
O terceiro capítulo é apresentado como se dá o acesso à justiça com ênfase na doutrina e previsão legal, evidenciando-se a eventual crise no judiciário, decorrente do engessamento, da morosidade, da onerosidade dos processos. Em seguida, proposto os meios alternativos de resolução de conflitos, como a autotutela e a autocomposição; bem como, a política pública de tratamento dos conflitos de interesses e os meios alternativos de solução de conflitos com base no CPC/2015. Ainda, os princípios inerentes à conciliação e mediação.
No quarto capítulo abordam-se as noções gerais sobre Constelação Familiar, a trajetória de Bert Hellinger, as leis sistêmicas da Constelação Familiar, as técnicas e seus procedimentos, além disso, como vem sendo aplicada a abordagem sistêmica da Constelação Familiar no Direito de Família em âmbito judicial, corroborando com os conceitos do direito sistêmico e, também, o entendimento doutrinário e jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina a respeito do tema proposto. Por fim, o último capítulo traz a conclusão dessa monografia e as referências bibliográficas.
2 DIREITO DE FAMÍLIA
Para melhor compreensão do tema objeto desta pesquisa, primeiramente, faz-se necessário explorar o conceito da palavra família, em seguida, a evolução histórica, os arranjos e as formas de constituir família, posteriormente, as consequências jurídicas das uniões familiares.
2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA
Diversos são os conceitos adotados pelos doutrinadores acerca da palavra família, diante de todo contexto social, cultural, histórico e econômico da civilização primitiva é complexo definir ao certo o conceito que vem a ser família.
A palavra família originou-se do vernáculo latim “famulus”, quer dizer servo ou escravo doméstico, significava conjunto de empregados de determinado chefe, anos mais tarde, na Roma antiga o vocábulo passou a ser empregado para definir um grupo de pessoas, unidas por laços de sangue, que conviviam na mesma casa, submetidas ao trabalho agrícola e à escravidão, dominadas à autoridade de um chefe. (ALVES, 2018).
Para Venosa (2012, p. 2), o termo família é um conceito amplo, define como um conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, além dos ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem os colaterais do cônjuge, são os denominados parentes por afinidade e afins. Em conceito restrito, o autor compreende a família somente a constituída por pais e filhos que convivem sob o pátrio poder ou poder familiar, consoante com o entendimento constitucional de 1988, descrito no art. 226, § 4º “tende-se também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Em contrapartida, o Código Civil de 2002 não inseriu essa modalidade de família na redação, mais tarde veio a ser incorporado pelo Projeto nº 2.285/2007º que trouxe outro conceito familiar, abandonando os paradigmas da vetusta família patriarcal. (VENOSA, 2012). De outra parte, Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 38-39), acreditam que a família é “o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angustias, frustrações, traumas e medos”, e, afirmam a impossibilidade de apresentar um conceito único e absoluto de família, por conta da complexa e multifária gama de relações socioafetivas existentes na sociedade, atrelando modelos e estabelecendo categorias.
Desse modo, não obstante exista conformidade entre os doutrinadores e estudiosos acerca do conceito de família no âmbito jurídico, vale ressaltar que houve mudanças significativas no nosso ordenamento jurídico nas últimas décadas sobre esse tema, sobretudo, nesta pesquisa, percebe-se que a definição não fica restrita apenas ao vínculo sanguíneo, mas tem como base a socioafetividade, ou seja, não se restringe ao pai, mãe e filho, possibilitando aberturas para outros modelos de constituição familiar.
Com isso, a família, considerada a célula-mater da sociedade, foi à instituição que mais sofreu o resultado da evolução cultural, social e econômica da civilização ocidental.
2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA
Engels (1997. p. 31) em sua obra sobre a origem da família, descreve no estado primitivo das civilizações que o grupo familiar não se assentava em relações individuais, as relações sexuais eram mantida com todos os membros das tribos conhecida como endogamia, resultando no modelo matriarcal, o fato de o pai não ser reconhecido, ficando a mãe exclusivamente responsável pela alimentação e educação do filho.
Posteriormente, a monogamia desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno, contribuindo com o fator econômico de produção, vindo a mudar somente com a Revolução Industrial, no qual surge um novo modelo de família. Mais tarde, com a industrialização, a família perde, substancialmente, seu papel econômico, restringe os números de nascimentos nos países desenvolvidos, o homem vai para a fábrica e a mulher entra no mercado e trabalho, transfere-se para o âmbito espiritual, desenvolvendo-se os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre os membros da família. (VENOSA, 2012, p. 03, apud BOSSERT-ZANNONI, 1996, p. 5).
Nesse mesmo entendimento, Madaleno (2016, p. 41), afirma que o conceito de família padrão da época sofre mudanças pelo fato da mulher ingressar no mercado de trabalho, iguala-se com os direitos dos membros da entidade familiar, não se restringindo a dependência financeira do homem, vai além, traz a participação dos filhos ao orçamento doméstico.
Ainda, no mesmo exemplar, Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 52) descrevem que as mulheres, antes da Revolução Industrial no século XVIII, trabalhavam apenas nas atividades domésticas, após passaram a ocupar funções e cargos que antes eram ocupados por homens no mercado de trabalho, em decorrência da necessidade de mão de obra nas fábricas, e também pela condição econômica da família, dando espaço para novos formatos de família.
Os juristas romanos empregaram dois sentidos para o termo família, o amplo, que abrange o conjunto de pessoas vinculadas por parentesco consanguíneo, quer na linha reta, quer na colateral, a outra no sentido estrito, o qual define os cônjuges e seus filhos. (ALVES, 2018, 645). O Direito de Família moderno ocupa-se do termo família em sentido estrito, já no direito romano, juridicamente, têm-se levado em consideração cinco grupos de pessoas vinculadas pelo parentesco ou pelo casamento.
Importante destacar as etapas da evolução da família, nas palavras de José Carlos Moreira Alves, “no direito pré-clássico, a família caracteriza-se por ser rigidamente patriarcal, sendo determinante o chefe militar da família, considerado como sacerdote e juiz; possuindo poder de vida e de morte sobre os membros da família. O Estado em contrapartida, não interfere nas questões surgidas no seio da família”. (ALVES, 2018, p. 647).
No direito clássico, a evolução da família decorre, principalmente, da atuação, nos fins da república, do pretor, e, no principado, dos imperadores e jurisconsultos, segundo Alves se distingue em três fatos históricos:
a) a decadência da família proprio iure e, portanto, dos direitos decorrentes da agnatio; b) a importância progressiva da família natural (baseada no casamento e no vínculo de sangue), graças ao relevo que, a pouco e pouco, se vai dando à cognatio; e c) a regulamentação, pela lei, das relações de família. (ALVES, 2018, p. 650).
Nesse contexto, a mulher continua vinculada ao seu pater família de origem, seus bens lhe pertencem, não ingressando no patrimônio da família do marido; admitem-se obrigações recíprocas entre marido e mulher; a mãe liga-se por laços mais estreitos com seus filhos, vindo mais tarde, através do pretor cria-se o direito de sucessão entre mãe e filho, e dá-se à mãe, quando o pai ou o tutor tem má conduta, a guarda de dá-seus filhos.
Essa evolução prossegue no direito pós-clássico, toma-se como elemento central a exposição à família proprio iure que foi o organismo básico da estrutura familiar romana, e que, por isso, embora em decomposição, não desapareceu enquanto perdurou o sistema jurídico romano. (ALVES, 2018, p. 650).
Mas, durante toda a evolução do direito romano, observa-se apenas – pelo gradativo enfraquecimento da potestas do pater famílias e pela progressiva substituição do parentesco agnatício pelo cognatício – a tendência para se chegar à família moderna em sentido amplo. (ALVES, 2018, p. 646).
No entanto, a Constituição Federal de 1988 foi um grande divisor de águas, especialmente, nas normas do Direito de Família. Em seu art. 226, contempla que a família é a base da sociedade, abrange a pluralidade da composição familiar e também as famílias
extramatrimoniais, como as famílias monoparentais, reconhece a união estável como entidade familiar, representando um grande jurídico e sociológico em nosso meio.
O Código Civil de 2002 estendeu esses princípios, mas não abandonou os princípios clássicos da família patriarcal, em contrapartida, o PL nº 6568/2013, Estatuto das Famílias,2 em seu Art. 2º, compreende os novos fenômenos da família contemporânea, define entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Sendo, portanto, obrigação do Estado garantir à entidade familiar as condições mínimas para sua sobrevivência, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam a convivência saudável entre os seus membros e em condições de dignidade.
Nessa perspectiva, é que delineando nossa pesquisa e pontuaremos os diversos liames para reconhecer as relações familiares, não estanques a um único modelo, podendo variar entre os laços biológico, afetivos, registrais, jurídicos e matrimoniais que se configuram paralelamente na nova sociedade contemporânea.
2.2.1 Espécies de família
Com todas essas transformações sociais, culturais e históricas da família, é notória a redução das funções econômicas, políticas, religiosas e sociais e, paralelamente, emergiu-se a busca da realização individual de cada um, em que assume consideravelmente a função eudemonista3, em outras palavras um verdadeiro instrumento para a satisfação das pessoas.
Na contemporaneidade o indivíduo procura se relacionar com o outro nas mais variadas formas tendo como característica central a igualdade entre os parceiros, cônjuges, filhos, homem e mulher, que galgou importante espaço no ordenamento jurídico, e, passou a ser vista como conquista pelos próprios integrantes da sociedade.
Para o sociólogo Zygmunt Bauman (2001, p. 140), em sua obra “modernidade líquida” retrata a mudança da sociedade sólida para líquida. O que outrora, era visto como sociedade sólida, no sentido de não fluída, condensada ou liquefeita e finalmente sistêmica, na qual por um grande período de tempo foi impregnada da tendência ao totalitarismo, agora é vista no sentido de fluidez das relações em nosso mundo contemporâneo, abrange um conjunto
2 Encontra-se aguardando Parecer do Relator na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), (BRASIL,
2019).
3 Conforme Dias (2016, p. 148), “a busca da felicidade, a supremacia do amor, reconhecimento do afeto como
de relações dinâmicas em que vai se adaptando aos meios, se ocupando de lugares e ao mesmo tempo se esvaindo deste, assumindo formas variadas, ao contrário da solidez, que não consegue preencher um ambiente que não seja de sua forma.
Ainda para o autor (2001, p. 142), como mola propulsora para essa “modernidade líquida”, dá-se pela busca da emancipação da sociedade, isto é, tornar-se livre da sociedade. O indivíduo, ao se libertar daquilo que o impede de movimentar-se, de se sentir livre, faz com que ele quebre os paradigmas, os laços com o meio para obter sua autoafirmação, seu próprio lugar e espaço, se diferenciando dos outros indivíduos.
Entretanto, esta liberdade traz consequências que ao longo da pesquisa vamos delineando os pontos relevantes, e, toda mudança traz valores e modelos novos para a sociedade que será definida pelo nível de fluidez, aos poucos vão se inserindo na sociedade, se determinando, se constituindo no espaço e nos lugares e nos grupos sociais.
Baumann (2001, p. 13), afirma que a paternidade e a maternidade, o núcleo da vida familiar, estão começando a se desintegrar no divórcio. Acrescenta ao dizer que a sociedade está sendo redistribuída e se realocando a “poderes de derretimento” da modernidade. O “derretimento” dos parâmetros sociais modernos é obra das mesmas forças de desconstrução dos paradigmas das sociedades tradicionais anteriores às sociedades modernas. (BAUMANN, 2001, p. 13). Esse pensamento fundamenta-se na construção do conceito sócio-histórico de modernidade, que cruza um longo período da história humana e consequentemente marca mudanças no pensamento e nas relações entre seres humanos e instituições sociais.
Com isso, a sociedade contemporânea reconhece outras entidades familiares, tais como: a família monoparental, anaparental, reconstituída, simultânea, multiparentalidade, união homoafetiva, poliafetiva, família simultânea, entre outros, que outrora não fora reconhecida, também houve muitas mudanças significativas nas relações entre os membros familiares, do modo distinto de quando a família era vista como poder hierárquico, autoritário.
2.2.2 Constituição familiar
Para desenhar o pluralismo de forma que a família assumiu na sociedade contemporânea, é imprescindível, sobretudo, encontrar um termo para esse novo status que a sociedade contemporânea foi se apropriando e tomando espaço, que não nasce, a partir do casamento, propriamente dito, mas sim do vínculo afetivo que enlaça as pessoas. É, portanto, um relacionamento que emerge do afeto, único elo essencial para sobrevivência de tal núcleo e, também, capaz de provocar consequências e implicações na esfera pessoal e patrimonial.
Villela (1994, p. 645), em seus trabalhos publicados afirmar que, a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor. Dessa forma, assume as pessoas reiteradamente os seus desejos, anseios, a tal ponto de se reinventar, formalizando um perfil multifacetário.
Aduz Dias (2016, p. 16), “o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental pode dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana”. Nesse sentido, a autora afirma ser necessário nas relações familiares o respeito, a escolha de cada membro familiar, em razão da dignidade de cada indivíduo, assim, deve-se identificar como família os relacionamentos que são constituídos sem as formalidades do casamento.
Para tanto, o pluralismo das relações familiares ocasionou mudanças na própria estrutura familiar, a Constituição Federal de 1988 reconheceu como entidade familiar e assegurou proteção à união estável e não se limitou nesse universo, ampliando as famílias à comunidade dos pais com seus descendentes, os relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que sustentam a afetividade e que merecem o reconhecimento jurídico de uniões homoafetivas. (DIAS, 2016, p. 136).
Dito em outras palavras, as pessoas passaram a viver em uma sociedade mais tolerante e, com mais liberdade, buscam a realização pessoal, querem sentir-se feliz sem a opressão de ficarem oprimidas dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Com isso, ocorre uma verdadeira democratização dos sentimentos, na qual o respeito mútuo e a liberdade individual vêm sendo preservados. (DIAS, 2016, p. 138).
Para Calderón (2017, p. 18), vai além ao dizer que nem mais o convívio sob o mesmo teto é indispensável para o reconhecimento de uma entidade familiar, basta, portanto, configurar-se uma vida em comum. Além disso, o autor pontua nas relações familiares à medida que se alteram suas características centrais se alteram também seus desafios, haverá novos percalços a enfrentar. A ampla liberdade, igualdade e diversidade, além dos seus aspectos positivos, vêm acompanhadas de uma constante instabilidade nos relacionamentos.
Assim, faz-se necessário entendermos as diferentes formas de constituição familiar, haja vista que o tema central desta monografia gira em torno desses grupos familiares, que ao longo das gerações repetem padrões de comportamentos estudados por sociólogos, juristas com objetivo de melhor compreender a necessidade que o indivíduo tem de pertencer ao grupo familiar, à necessidade de equilíbrio entre o dar e o receber nos relacionamentos, e compor,
nesse cenário, a Constelação Familiar como mais um ferramenta para auxiliar de resolução de conflitos.
2.2.2.1 Formas de constituição familiar e suas consequências jurídicas
Na Idade Média, o Cristianismo, cada vez mais influente nos modos de convívio e costumes, instituiu o casamento, legitimando-o socialmente e trazendo em sua base também a finalidade de amparo e assistência entre seus membros. O código Civil de 1916 corroborou trazendo a família como sendo a única legítima, porém com a transformação histórica cultural da sociedade, novas espécies de família foram sendo reconhecidas pelo legislador, das quais se expõe a seguir:
a) Família Matrimonial
A igreja católica consagrou a união entre um homem e uma mulher como sacramento indissolúvel, em face do interesse de procriação, essa conservadora cultura, influenciada pelo Estado, levou o legislador, no início do século passado, a reconhecer juridicamente apenas a união matrimonial. (DIAS, 2016).
O Código Civil de 1916 solenizou o casamento como uma instituição e o regulamentou exaustivamente a inúmeras formalidades, por meio de lei reproduziu o perfil da família: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, adotou o regime da comunhão universal de bens, sendo o homem a figura que exercia a chefia da sociedade conjugal, prestando-lhe obediência à mulher e os filhos, tendo de conservar o patrimônio, e gerando o maior número de filhos possíveis como força de trabalho. Isto é, apenas as famílias legítimas existiam juridicamente. (DIAS, 2016, p. 139).
A Constituição Federal de 1988 abre horizontes para o instituto jurídico da família, conforme se verifica no caput do art. 226, “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (BRASIL, 1988).
O Código de 2002 dispõe no Livro IV, da parte especial ao Direito de Família, que institui as regras sobre o casamento, sua celebração, sua validade e causas de dissolução, bem como a proteção da pessoa dos filhos como observar-se no art. 1.511, “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”, ou seja, sugere que os cônjuges devem buscar sempre o respeito, o amor e afeição, estabelecendo entre si igualdade de direitos e deveres e mútua assistência. (BRASIL, 2002).
A respeito do direito patrimonial decorrente do casamento, está previsto no segundo título, instituiu os regimes de casamento, o direito aos alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes, além de disciplinar o usufruto e administração dos bens dos filhos menores, também, regula os bens de família. (BRASIL, 2002).
b) Família informal
No entender de Venosa (2012), a união livre vista como uma expressão mais nobre ao contrário do concubinato que era visto com sentido depreciativo, o que de fato importa é analisar seus elementos constitutivos, ou seja, convivências do homem e da mulher com um mesmo propósito de construir uma família, e conviver sob o mesmo teto ou não, como se marido e esposa fossem. Dessa matéria, fez os tribunais tomarem decisões homogêneas e solidificadas preponderando à necessidade de vida e as razões de equidade. (VENOSA, 2012, p. 35).
Ainda nas palavras do autor, a união estável é um fato jurídico, qual seja, é um fato social que gera, sobretudo, efeitos jurídicos, sendo matéria relevante para o Supremo Tribunal Federal, o qual consolidou através da Súmula 380 “comprovada à existência da sociedade de fato entre as concubinas, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio pelo esforço comum”, gradualmente os direitos à concubina ou companheira como agora é chamada. (VENOSA, 2012, p. 36).
Assim, a passos largos a Justiça reconhece a sociedade de fato, numa possível dissolução de união, ao dividir os bens, o companheiro deveria provar a contribuição financeira efetiva para a constituição do patrimônio, o que agora é dispensável. Também, alargou o conceito de união o STF ao editar a Súmula 382 que preconiza “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato", assim, amplia aos casais que mesmo não morando sob o mesmo teto poderiam constituir união estável ao demostrar que havia o intuito de constituir família. (BRASIL, 2019).
Dessa maneira, gradualmente os direitos dos companheiros foram sendo reconhecidos pelos Tribunais, sendo, portanto, o próprio Supremo Tribunal Federal o percursor para a evolução da construção jurisprudencial e doutrinária, através dessas súmulas, que permanecem em vigor.
Nessa conjuntura, as uniões extramatrimoniais foram sendo aceita pela sociedade, e consequentemente a Constituição Federal de 1988 abarca e insere o conceito de afetividade no âmbito jurídico ao nomear a união estável de entidade familiar, conferindo-lhe proteção do Estado. Assim, o constituinte afasta o estigma do termo concubinato, e chama-o de união estável
a relação não matrimonializada entre um homem e uma mulher, como prescreve o art. 226 da CF/88 em seu parágrafo 3º:
Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, sendo, portanto, reconhecida oficialmente o instituto da união estável como entidade familiar quando duas pessoas de sexos diferentes consentem em se unir sem que necessite das formalidades do matrimônio. (BRASIL, 1988).
Após a consagração na Carta Magna de 1988, a união estável vista como relações de caráter privado foi regulada, por meio da legislação infraconstitucional , criando direitos e deveres aos conviventes, na qual assegura alimentos, estabelece o regime de bens e garante os diretos sucessórios, passa a ser visto como um casamento de usucapião, pelo decurso do tempo atribui o estado de casado, gerando, assim, um quase casamento na identificação de seus efeitos. (DIAS, 2016, p. 141).
Em 2002, o instituto da união estável, foi inserido no Código Civil, no art. 1.723 em contrapartida, a legislação não estabelece qualquer formalidade para a constituição da união estável, somente estabelece certas características e requisitos para o seu reconhecimento, levando em consideração as peculiaridades de cada caso concreto. (BRASIL, 2002).
Diante desse cenário, a Constituição Federal e o Código Civil de 2002, ambos acabaram se curvando à realidade e enlaçou o afeto no âmbito da proteção do Estado, e, por conseguinte, os juízes viram-se obrigados a criar alternativas para evitar injustiças com esse novo modelo de constituição familiar que ora foi aceita pela sociedade contemporânea.
c) Família homoafetiva
Possuem os mesmos moldes com efeitos parecidos com o da união estável, porém o que difere é união de duas pessoas do mesmo sexo, socialmente e juridicamente enfrenta preconceito de cunho social, moral perante a sociedade. Juridicamente possuem diversas problemáticas frente a seu reconhecimento no âmbito matrimonial.
Venosa (2012, p. 42) pontua que o texto constitucional não deixa definido à união entre pessoas do mesmo sexo, afasta-se de plano qualquer ideia que permita considerar a união de pessoas do mesmo sexo como união estável nos termos da lei, o qual chama de relacionamento homossexual, ou homoafetivo como é reconhecido, por mais estável e duradouro que seja no entender do autor não recebera a proteção constitucional.
O reconhecimento foi através da posição consagrada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – da ADIn n. 4277, em maio de 2011, adotando a qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar, como as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva. Decisão que provocou resistência e críticas da comunidade jurídica por entenderem que o posicionamento do STF não estaria baseado em uma interpretação possível do texto constitucional, extrapolando, com isso, os limites de sua função.
Dias (2016, p. 141), entende que houve preconceito dos Legisladores ao escreverem a Carta Magna por não mencionar a união entre pessoas do mesmo sexo, restringindo-se às uniões entre um homem e uma mulher, deixando, portanto, de conferir status de família a quem tem como base o afeto.
Nesta mesma linha Gagliano (2012, p. 486), “conceitua a união homoafetiva como núcleo estável formado por pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituição familiar”, e acrescenta que há uma proximidade entre a definição de união estável entre pessoas de sexo oposto, dessa forma, deve-se reconhecer os mesmo direitos à união homoafetiva, isto é, o mesmo fundamento lógico e jurídico.
d) Família paralela e simultânea
Esse arranjo familiar está cada vez mais inserida em nosso contexto social, embora não há reconhecimento concreto que considere uma família a ser tutelada pelo Estado. Para melhor entender o conceito Pablo Stolze (2008), questiona “você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo”, quer dizer, manter vínculo de natureza afetiva e sexual simultaneamente com mais de uma pessoa.
Nesse sentido, o homem parte em busca de novas emoções sem abrir mão de vínculos familiares já existentes, relacionando-se com duas mulheres, cada uma em casas diferentes, tendo filhos com ambas, visto o primeiro como casamento e o outro como união estável, ou até mais uniões estáveis. Os filhos e as mulheres sabem da existência de ambos, e vivem sem dificuldades em compartilhar o companheiro entre elas. (STOLZE, FILHO, 2008). Para Dias (2016), a doutrina e a jurisprudência têm-se pronunciado contrário ao reconhecimento desse arranjo familiar com base no princípio da monogamia. Não obstante de este arranjo familiar ser digno de reconhecimento como qualquer outro grupo familiar, é impossível negar a existência de famílias paralelas, quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis, é simplesmente negar a realidade. (DIAS, 2016, p. 142).
O Código Civil traz no art. 1.727 “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”, o fato de não poder ser convertido em casamento não quer dizer que não merecem tutela jurisdicional, principalmente, quando possuem filhos e adquirem patrimônio juntos. (BRASIL, 2002).
Importa destacar que há inércia do Poder Legislativo opostamente ao que se apresenta no Poder Judiciário, onde ações são judicializadas com buscas a garantir a dignidade dos membros familiares constituídos por uma relação pública, contínua, duradoura e com a finalidade de constituir família, e que não pode deixar de ser reconhecida a existência da união estável, independente de manter outra união. (DIAS, 2016, 142-143).
Por mais que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 380, não dê o mesmo tratamento da união estável à sociedade de fato como é conhecida, Dias (2016, p. 281) considera como sociedade de afeto quando a mulher tem conhecimento da vida paralela do companheiro, nada justifica a impossibilidade de invocar em se tratando de união paralela. A tendência, ainda é reconhecer direitos à mulher se ela alegar que não sabia da infidelidade do parceiro.
Contudo, existem posicionamentos dos mais diversos sobre o reconhecimento da união estável na esfera jurídica das famílias paralelas e simultâneas, não formando entendimento uniforme. O que não se pode é ignorar o fato de que é uma realidade existente, e que deve ser apreciada pelos legisladores, carece reflexão pelos doutrinadores e do poder judiciário sobre este caso singular de relações distintas e seus efeitos.
e) Família poliafetiva
Constitui-se a união poliafetiva toda forma de amar que fogem do modelo convencional da heteronormalidade e da singularidade, quando é formada por três ou mais pessoas que dividem o mesmo espaço habitacional, fundada na vontade e no consentimento mútuo, respeitando a liberdade individual de cada membro. (DIAS, 2016, p.143-144).
Contrário ao princípio da monogamia, em que o regime ou costume em que é imposto ao homem ou à mulher ter apenas um cônjuge, enquanto se mantiver vigente o seu casamento, foi se modelando para além da formação entre pais e filhos, abrindo espaço para o afeto como elemento norteador, da manifestação do princípio da autonomia da vontade entre integrantes que queiram constituir família nesse formato.
No entender de Pereira (2016, p. 217-218), o que sustenta a relação conjugal é o afeto:
E foi assim que a família perdeu sua preponderância como instituição. Sua importância está em ser o núcleo formador e estruturador do sujeito. O afeto tornou-se um valor jurídico, e na esteira da evolução do pensamento jurídico ganhou status de princípio jurídico. Sem afeto, não se pode dizer que há família. Ou, se falta o afeto, a família é uma desordem ou uma desestrutura. (PEREIRA, 2016, p. 217-218).
Deste modo, é notório entre os doutrinadores e a jurisprudência consagrar conceitos e normas acerca do vínculo afetivo, criando requisitos para que esses novos modelos possam ser apreciados com valor jurídico, sem esquecer os princípios fundamentais norteadores de nossa Carta Magna.
Madaleno (2018, p. 25), compreende o conceito de poliafetividade, de modo que:
A família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional.
Sua análise inspira um modelo familiar distante da monogamia e da convenção representada pelo casamento como necessidade para configuração de um núcleo familiar.
f) Família monoparental
É uma configuração de família que se coloca como “fenômeno social dos tempos modernos”, devido às várias mudanças políticas, sociais e econômicas, da sociedade. (SOUSA, 2008, p. 39).
Segundo o autor (2008, p. 43) a expressão “famílias monoparentais” originária na França em meados dos anos setenta, segundo Nadine Lefaucher, era visto para designar as pessoas que vivem sem cônjuge, com um ou vários filhos com menos de 25 anos e solteiros.
Com relação aos fatores que determinam esse arranjo familiar é que não existe apenas um fator determinante da monoparentalidade, esta pode ser desencadeada por vários motivos, dentre eles, “o divórcio, separação, viuvez, abandono, adoção ou simples opção”. (SOUSA, 2008, p. 39).
No Brasil, de acordo com Franco (2000, p. 13) passou a ser vista como configuração familiar a partir da década de 60, com a legalização da dissolução do casamento, mediante o divórcio, as mulheres permaneciam com os filhos sendo responsável exclusivamente na criação, educação e sustento do menor.
Frente às mudanças ocorridas na estrutura familiar brasileira, em 1988 a Constituição Federal no art. 226, § 4º, reconhece como entidade familiar “a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes” como forma de ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. (DIAS, 2016, p. 144).
Segundo Dias (2016, p. 144), constituem-se um terço das famílias brasileiras que vivem sob esse arranjo. Não quer dizer que quando o casal rompe o vínculo de convívio, mesmo que os filhos fiquem com um dos pais, estabelecem uma família monoparental, não confundir com os encargos do poder familiar sendo inerentes a ambos aos pais, podendo o casal compartilhar a guarda do filho.
g) Família parental ou anaparental
Entende-se como família anaparental aquela que traz a noção de que a família não abrange apenas o marido, esposa e filhos, pode se agregada por pessoas que não carregam vínculo parental estrito ou consanguíneo, mas que possuem vínculo de afetividade. Ou ainda, o convívio entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma mesma estruturação familiar com o mesmo propósito de constituir família, impõe o reconhecimento de uma entidade familiar que tem o nome de família parental ou anaparental.
O exemplo de convivência sob o mesmo teto se dá quando, durante longos anos, duas irmãs conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial, constitui uma entidade familiar. Na hipótese de falecimento de uma delas, descabe dividir os bens igualitariamente entre os irmãos, como herdeiros colaterais, em nome da ordem de vocação hereditária. (DIAS, 2016, p. 144).
h) Família composta ou mosaico
Outro arranjo familiar presente em nossa sociedade é a família composta, pluriparental ou mosaico, advindas de pessoas que se unem para formar uma nova entidade familiar. Decorre principalmente de dissolução de casamento e de sociedade de fato, na qual um dos cônjuges traz para o novo relacionamento um filho havido de relacionamento anterior surgem, assim, famílias mosaicas, reconstruídas ou recompostas no matrimônio ou na união de fato de um casal, que muitas vezes, tem filhos em comum. (DIAS, 2016, p. 145).
Madaleno (2018, p. 11) afirma ser comum esse tipo de ciclos familiares experimentados depois da separação, a mulher ao se casar novamente ou por estabelecer união estável passa, então, a constituir uma nova família, sendo chamada pela doutrina de família mosaica ou pluriparental.
Diante da multiplicidade de vínculos e, a interdependência desta nova estrutura familiar não se tem previsão legal que imponha deveres ou assegure direitos, o que se encontra é o vínculo de parentesco entre a entidade familiar recomposta, sendo, esta, em relação ao padrasto ou madrasta e seus enteados, como se observa no art. 1.595. § 1º do Código Civil de 2002:
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. [...]. (BRASIL, 2002).
Assim sendo, o cônjuge é filiado aos familiares do outro em razão da afinidade, desse modo, o parente por afinidade não tem direito tutelado a alimentos, nem à herança, serve para fins de impedimentos matrimonial, por situar na mesma proporção de parentesco por linha reta. Também, vale ressaltar que a consanguinidade não é motivo preponderante para constituir família.
i) Família substituta
Está previsto na Lei nº 8.069 de 1990 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que designa de forma excepcional, a constituição familiar por meio de guarda, tutela ou adoção, ocorre quando os genitores perdem o poder familiar da criança ou adolescente, onde os mesmos são resguardados em abrigos lar, permanecendo até o momento de ser colocado em nova família, mediante acompanhamento por profissionais da área de assistência social, psicológica e, também, com o promotor de Justiça da infância, órfão e juventude.
Embora não exista conceito expresso na lei, Dias (2015) destaca que as crianças e adolescentes postos nesse arranjo familiar, ficam no convívio até se exaurirem as possibilidades de serem reinseridos na família natural ou aceitos pela família extensa.
Diante de todos os arranjos familiares exposto neste trabalho, observa-se que o afeto é visto como elo de toda e qualquer entidade familiar, torna-se elemento relevante e necessário de análise no âmbito jurídico. Assim, faz-se essencial arrolarmos alguns princípios constitucionais que sustentam o Direito de Família, haja vista que exercem importante papel para os operadores do direito no que concerne a aplicação da norma jurídica adequada ao caso concreto.
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Para melhor compreensão sobre o tema proposto é primordial entendermos os princípios da dignidade da pessoa humana que servem como base na construção dos vínculos jurídicos, direitos e deveres entre os cônjuges e companheiros, igualdades de tratamento entre estes, princípio da paternidade e o respectivo planejamento familiar, além de outros que veremos ao longo do trabalho. (PEREIRA, 2016).
Cumpre salientar que os princípios fundamentais surgiram da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece as normas definidoras de direitos e de garantias fundamentais conforme preceitua o art. 5º § 1º:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (BRASIL, 1988).
No entender de Bonavides (2014, p. 237), os princípios constitucionais é o embasamento que se edifica todo o sistema jurídico constitucional, provocou, notavelmente, mudança na forma de interpretar a lei, com isso, identificou os direitos humanos ampliando, assim, os direitos dignos de tutela.
Para Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 75), os princípios gerais do direito, cuja aplicação no Direito de Família se mostra relevantes, pela doutrina e jurisprudência, auxiliando-os nas interpretações das leis que regem as relações de família.
Anterior à Constituição Federal de 1988 os princípios eram solidificados na legislação civil, a família era vista como uma entidade patriarcal, hierarquizada, sendo o casamento a única forma de constituição de família tutelada pelo Estado. Com o advento da Carta Magna altera substancialmente os princípios conservadores do Código Civil, e traz outro sentido e interpretações principiológicas sobre as relações familiares. (CACHAPUZ, 2006, p. 92).
Ainda para a autora é no Direito de Família onde se percebe o reflexo dos princípios constitucionais consagrados como valores sociais e fundamentais, devido à existência das relações privadas – aspectos patrimoniais com os bens de propriedade, e os direitos subjetivos – aspectos extrapatrimoniais, oriundos das normas que fundamentam os novos arranjos familiares presentes em nossa sociedade. (CACHAPUZ, 2006, p. 91).
O Código Civil de 2002 precisou se adequar aos fatores culturais e sociais, o qual incorporou alterações legislativas da Carta Magna de 1988, dando a família moderna um tratamento legal mais coerente com a realidade social respondendo, também, às necessidades da prole, bem como, havendo um diálogo entre os cônjuges ou companheiros. (DINIZ, 2012, p. 32).
Com fulcro no corte epistemológico do Direito de Família será exposto a seguir o rol dos princípios básicos que conferem amparo especial à proteção da família, com o intuito de garantir a sua dignidade.
2.3.1 Princípio da dignidade humana
A Constituição Federal em seu art. 1º, inciso III, traz o princípio da dignidade humana, sendo definido por Dias (2016, p. 47) como o mais universal, quer dizer, é um macro princípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, entre outros.
Stolze e Pamplona (2012, p. 76), trazem o princípio da dignidade da pessoa humana como sendo o princípio solar do ordenamento jurídico ao dizer que:
A noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade. (GAGLIANO; FILHO, 2012, p. 76).
Os autores consideram como uma das definições mais difíceis, ao mencionar que esse princípio é mais do que garantir a simples sobrevivência, mas sim o direito de viver plenamente sem intervenções estatais ou particulares e, somente será pleno e efetivo se resguardada o respeito à dimensão existencial do indivíduo, não puramente em sua concepção pessoal, mas, sobretudo, na perspectiva familiar em que cada indivíduo esteja inserido. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 78).
Ainda sob este prisma, a Carta Magna de 1988 consagrou um sistema aberto de família para acolher, de forma não expressa, outros tipos de arranjos familiares como a união homoafetiva, sendo, portanto, reconhecida como entidade familiar, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Para Gonçalves (2012, p. 23) afirma que o respeito é a base principiológica da dignidade humana, traz garantia a todos os membros da comunidade familiar, especialmente a criança e o adolescente que devem ser resguardados seus direitos, além da realização e o pleno desenvolvimento.
Por esse princípio Tartuce (2010, p. 27), entende que o ser humano expressa por meio do olhar, da fala, do comportamento, da sua interação social a dignidade humana, logo, constata-se à existência da relação entre a pessoa humana com o meio em que vive, na busca de realização pessoal, principalmente no quesito felicidade.
2.3.2 Princípio da igualdade e respeito à diferença
A Carta Magna traz no caput do art. 5º, o direito de igualdade no sentido de que “todos são iguais perante a lei”. Na sequência dos incisos, prescreve a igualdade entre homens e mulheres no que tange a direitos e obrigações bem como em relação à sociedade conjugal como se observa no art. 226, § 5º da CF/88:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 1988).
Do mesmo modo, o princípio da igualdade reflete em relações aos filhos, sejam provenientes ou não do casamento, não sendo aceitável qualquer meio de discriminação, como adverte o art. 227, §6º da CF de 1988. (BRASIL, 1988).
Nesse mesmo sentido, o Código Civil, faz referência sobre tal princípio no âmbito familiar ao relacionar a igualdade atribuída aos cônjuges no que se refere aos direitos e deveres entre ambos, como podemos observar no art. 1.511 do referido código. Também, vale ressaltar o art. 1.567 que pontua que a sociedade conjugal deve, portanto, ser exercida em colaboração mútua, com respeito e interesse do casal e dos filhos, além de determinar no arts. 1.583 e 1.584 como será a guarda dos filhos.
2.3.3 Princípio do pluralismo familiar
O princípio do pluralismo das entidades familiares estão previstos nos §§ 3º e 4º, do art. 226, da Constituição Federal, incluem outros arranjos familiares que não decorre somente do casamento, mas a partir do vínculo da afetividade surge de forma cada vez mais intensa no meio social outras forma de constituição familiar, em todas com especial dignidade para fins de proteção do estado, como observa-se:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 1988).
Pode-se trazer correlação com o princípio geral do pluralismo democrático exposto no art. 1º, inciso V, da Constituição Federal, em que o ser humano é livre para fazer suas escolhas e conviver de forma que melhor lhe convêm. É fato que o texto constitucional não profere as espécies de entidades familiares4, cabe, portanto, as leis infraconstitucionais versar sobre os diversos moldes familiares existentes em nossa sociedade contemporânea e que não pode ser ignorada pelo legislador.
Outro aspecto notório acerca do princípio está relacionado à adoção em que se admite não apenas pessoas casadas adotarem o menor, mas também casais unidos pelo afeto5,
ou ainda adoção post mortem6.
2.3.4 Princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente
Outro princípio que importa destaque é o da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, os quais se constituem como fundamentais, está amparado na Constituição Federal, em seu art. 227, o qual assegura que as crianças e os adolescentes gozem, no seio da família, de plena proteção, tendo prioridade absoluta em seu tratamento, como se observa:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Sobre esse princípio entende-se que o filho é visto sem qualquer adjetivo, independe de ser adotivo, legítimo, ilegítimo, é simplesmente filho e precisa ser amparado até a idade de 18 anos, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente7. (DIAS, 2016, p. 53).
Contudo, é notório que esse princípio não serve somente para corroborar e limitar o direito ao planejamento familiar, tendo uma abrangência maior. Não se trata de mera
4 Conforme art. 227 da Constituição Federal de 1988. 5 Com base no art. 1.622 do Código Civil.
6 Segundo art. 1.628 do Código Civil. 7 Lei 8.069/1990.
