FRAUDES NO PREGÃO ELETRÔNICO: COMO COMBATER? Luane P. da Silva - Nova Iguaçu - luanne.paixao@gmail.com.br - UFF/ICHS
Diego dos S. Perenha - Nova Iguaçu - diegoperenha@id.uff.br - UFF/ICHS RESUMO
Este trabalho tem como objetivo apresentar o pregão eletrônico, como a modalidade mais atual existente de licitação, suas vantagens, as leis que a definem, seu funcionamento e principalmente expor as fraudes decorrentes de lacunas encontradas no sistema. Assim como, as situações de empresas se aproveitarem de tais lacunas, usando recursos fraudulentos, que são apontados no desenvolver do artigo, para se beneficiarem nos pregões eletrônicos. É exposto também o grande problema que as fraudes causam a administração pública do estado. Trata-se de uma pesquisa aplicada exploratória de abordagem qualitativa em análise de literatura documental baseada em artigos acadêmicos, livros e leis. O estudo, apurou a existência de lacunas nos procedimentos licitatórios do tipo pregão eletrônico, o que abre lacunas à prática de fraudes. O que denota a necessidade de mais leis e que sejam cumpridas para impedir tentativas de fraudes. Discutiu-se também formas de combate as mesmas e formas de fiscalização por parte de órgãos públicos e pelos cidadãos.
Palavras-chave: Licitação; Pregão Eletrônico; Fraudes. 1 - Introdução
O Estado brasileiro vem passando por amplas modificações, principalmente, no modo de tratar os gastos públicos. Não só a adoção de novos modelos gerenciais vem se tornando necessária, mas também a introdução de uma cultura de equilíbrio e controle dos gastos públicos (QUEIROZ, 2004).
Para a realização de uma Administração transparente e eficiente faz-se necessário a utilização de um instrumento bastante importante que é a igualdade de condições no processo licitatório. E o pregão eletrônico surgiu como modalidade licitatória onde as microempresas e empresas de pequeno porte possam disputar pela aquisição e fornecimento de bens e serviços junto a empresas maiores.
O Tribunal de Contas da União (2010, p. 19), determina que licitação é: “(...) o procedimento administração formal em que a Administração pública convoca, mediante condições estabelecidas, em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços. ”
O mesmo tribunal, também confirma que:
A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. (2010, p. 19)
O primeiro inciso do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, relata os tipos de licitações que necessitam ser adotadas a todas as modalidades (leilão; concorrência; concurso e tomada de preços), menos o convite, que são: melhor técnica; menor preço; técnica e preço e maior lance ou oferta.
As licitações têm uma função precípua na atividade administrativa do Estado, já que toda contratação pública, a princípio, se encontra vinculada à obrigação de licitar, obrigação esta constante na Constituição Federal (artigo 37, XXI). Mesmo nas hipóteses em que a licitação é dispensável, o órgão público deve expor os motivos do porquê não licitou, reforçando assim o caráter relevante dos processos licitatórios.
No entanto, o estudo mostra que, apesar do acesso ao cidadão, algumas modalidades têm acesso vedado, e para se inteirar, somente indo até ao órgão que está fazendo licitação. Isso acabou sendo um procedimento que distancia a sociedade da fiscalização favorecendo a corrupção (BRAGA, 2012).
Nos dizeres de Carvalho Filho (2007, Apud Maurano 2004 p. 1), “As modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, em muitos casos, não conseguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes”. O pregão foi instituído no Decreto N° 3.555/00, e em seu artigo 2° do anexo I o discrimina como "modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais." Por fim, em 31 de maio de 2005, o então Presidente da República assinalou o Decreto nº 5.450, que estabelece a modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § 1o do art. 2º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
Por ter se tornado uma das modalidades mais utilizadas em todo país1, consequentemente, têm-se aumentado o número de fraudes para com a mesma, e estas mostram-se como um grande problema encarado pela Administração Pública brasileira. Atualmente, com a exposição de diversas irregularidades nesta modalidade (Pregão Eletrônico), sentiu-se a necessidade da formulação de um artigo científico em que ajudasse no conhecimento dos tipos de fraudes e as lacunas existentes para que elas aconteçam, principalmente suas formas de combate no processo de licitação.
Objetiva-se mostrar como funciona o sistema de pregão eletrônico e como as fraudes acontecem, de modo que fiquem impunes e buscar respostas para os seguintes questionamentos: Existem lacunas2 no processo de pregão eletrônico para haver fraudes? Em caso afirmativo, quais são elas? Quais são as fraudes realizadas por meio dessas lacunas? E quais são as melhores formas de combate às fraudes. E com a resolução das mesmas ou sua tentativa mostrar que ainda assim é a melhor modalidade3 de licitação a ser utilizada pelo Estado.
2 - Referencial Teórico
Este capítulo visa abordar de forma concisa os temas que norteiam a temática principal deste artigo e que ajudam a responder os questionamentos propostos. E em uma de suas seções finais analisa alguns casos verídicos de pregões eletrônicos cancelados por suspeita de fraudes.
1 Segundo o site licitação.net
2.1 Vantagens Do Pregão Eletrônico
Bandeira De Mello (2002, p. 468) preleciona que a licitação tem duplo objetivo, qual seja, proporcionar à Administração Pública a realização de um negócio mais vantajoso, mediante a instauração de competição entre os participantes, ao mesmo tempo em que assegura aos administrados a possibilidade de participar do certame e de concorrer em igualdade de condições com os demais, para fornecer o bem ou o serviço à Administração Pública.
Dentre as modalidades de licitação existentes no país considerada a mais eficiente é o pregão. Tal modalidade consiste na escolha da melhor proposta para a aquisição de bens e serviços comuns e o critério adotado é o do menor preço. GASPARINI (2006, p. 564) orienta que: “a seleção da melhor proposta é feita pelo critério do menor preço, considerando-se as propostas escritas e os lances verbais”, apurados em processo que se desenvolve em sessão pública, previamente marcada no edital do pregão.
Pregão Eletrônico é uma das formas de realização da modalidade licitatória de pregão, apresentando as mesmas regras básicas do Pregão Presencial, acrescidas de procedimentos específicos. Tendo como característica marcante a inexistência presencial de um pregoeiro e dos demais licitantes. Pois como se trata, nesta forma, de um procedimento virtual, todas as transações ocorrem através de uma plataforma eletrônica disponibilizada pela internet (CORRÊA, 2014).
Segundo Marçal Justen Filho (2005, p.435), é aconselhável o uso do critério de menor preço: “A Administração pública tem o dever de buscar o menor desembolso de recursos, a fazer-se nas melhores condições possíveis. Qualquer outra solução ofenderia os princípios mais basilares da gestão da coisa pública. ”
De acordo com Niebuhr (2005, p. 19): “(...) o pregão significa modalidade de licitação pública destinada a contratos de aquisição de bens ou prestações de serviços, ambos considerados comuns, cujo julgamento das propostas antecede a fase de habilitação, admitindo que os licitantes ou parte deles renovem suas propostas oralmente. ” O processo anterior era mais lento e burocrático levando muito tempo. Essas são as vantagens do pregão, a celeridade e a possibilidade de ter a sociedade fiscalizando, desde suas casas, por conta da Tecnologia de Informação, que a coloca em rede mundial (BRAGA, 2012).
A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 3º, estabelece que: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
No caso do pregão eletrônico, a atividade é mais simplificada que na modalidade presencial. Isso porque, na versão eletrônica, é o sistema que recebe todos os lances e já os ordena. Esta modalidade licitatória está dividida em duas fases: Interna ou preparatória e externa ou executória.
Na fase interna, a autoridade competente além de comprovar a obrigação de se contratar bens e serviços comuns, igualmente necessitará determinar o objeto a ser licitado, o que se exige para a capacitação dos licitantes e tudo o mais que for preciso para concretizar o certame. Já na fase externa, conforme Gasparini (2006), inicia-se com a publicação do edital
na internet, indicando o objeto a ser licitado, os dias e horários para o recebimento de propostas, o endereço eletrônico da internet, no qual ocorrerá a sessão pública e a data e horário da sua realização.
2.2 Lacunas que Oportunizam Fraudes
Existem aspectos que deixam claro a vulnerabilidade do pregão eletrônico em relação a algumas situações. Por exemplo, o fato de uma empresa localizada em outro estado precisar apenas de um computador e de uma linha telefônica facilita a negação de sua identificação caso algum órgão fraudado pela mesma tente notificá-la por tal fraude. Saindo assim a empresa impune por não ser possível determinar a sua localização.
O pregão é uma licitação do tipo menor preço, assim há “o eminente risco em relação à qualidade dos objetos oferecidos em razão do tipo de licitação adotada (menor preço). O menor preço traduz muitas vezes em baixa qualidade dos produtos adquiridos, sendo qualificados como os piores do mercado." (ALVES; RODRIGUES, 2013, p. 188).
São apresentados a seguir algumas das principais falhas e irregularidades apontadas pelo TCU (Tribunal de Contas da União), não somente no pregão presencial como também no eletrônico:
– Dispensa e Inexigibilidade de licitação sem justificativa a observância dos pressupostos legais;
– Ausência de publicidade nas etapas da licitação;
– Ausência de exame e aprovação preliminar da assessoria jurídica;
– Divergência entre a descrição do objeto no contrato e a constante do edital; – Execução de serviços não previstos no contrato original;
– Subcontratação não admitida no edital e no contrato; – Prorrogação de prazo sem justificativa; entre outros.
Outro ponto a ser discutido é o site oficial do Governo Federal que administra as licitações eletrônicas, através do Portal Comprasnet.com. O mesmo ainda desprovê de ferramentas que impeçam, por exemplo, a participação de licitantes que já tenham sido autuados por fraudes e por abandono da licitação.
O Governo Federal estabelece preferência em favor das Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) para a modalidade eletrônica. "Contudo, a legislação estática não impossibilita que grandes empresas criarem empresas menores e se beneficiarem com as vantagens acima para venderem seus produtos em licitações públicas, usufruindo ainda dos benefícios inicialmente destinados às MEs e EPPs." (ALVES; RODRIGUES, 2013, p. 189).
Essas falhas, que podemos chamar de lacunas decorrentes no sistema, leva a possibilidade de atividades fraudulentas por parte de empresas que agem para beneficiar-se a qualquer custo.
2.3 Fraudes No Pregão Eletrônico
O pregão eletrônico trouxe muitos benefícios a Administração Pública, no entanto, todas as modalidades são passíveis de erros e fraudes, inclusive essa. Aspectos como as fraudes nas competitividades licitatórias são explicitamente abordados no artigo 90 da Lei n° 8.666/93, onde seus dizeres são: "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".
A Lei nº 8.666/93 amplia para qualquer modalidade licitatória, tal como a mais atual, denominada pregão eletrônico, prevista na Lei n° 10.520/02 e no Decreto n° 5.450/05, e modifica o momento consumativo do crime, no caso do caráter competitivo da licitação.
Segundo um levantamento feito pelo Tribunal de Contas da União (TCU) nos processos de 2006 a 2010, as anormalidades principais determinadas foram: envio de lances automáticos (robô), combinação de preços e empresas com mais de uma mesma composição societária. (LIMA, 2016). Também se pode acrescentar: Atividades de conluio e/ou Cartéis e falsificação e extravio de documentos.
Silva (2014), deixa bem claro que “Os conluios nas licitações públicas na modalidade pregão ocorrem quando há elaboração de propostas forjadas, rodízio de ganhadores, divisão de mercado, supressão de propostas ou direcionamento privado da licitação, possui o propósito de prejudicar outras empresas e lesar o patrimônio público”
Já os cartéis possuem as mesmas práticas do conluio, se diferenciando no tempo de duração que costuma ser mais longo e as alianças mais fortes entre seus integrantes. Forgioni (2008, p. 406, apud SILVA, 2014) crê que os pontos que fazem o mercado mais propenso à constituição de um cartel são:
(i) pequeno número de agentes no mercado relevante; (ii) homogeneidade do produto;
(iii) baixa elasticidade da procura em relação ao preço; (iv) existência de barreiras à entrada;
(v) mercado em retração (crise) e (vi) mercados mais concentrados.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, do Ministério da Justiça, na Cartilha para Combate a Cartéis em Licitações, afirma que as licitações são uma atmosfera favorável para a atuação dos cartéis, os quais estão sujeitos a operar de múltiplas maneiras, tais como: a) Fixação de preços; b) Direcionamento privado da licitação; c) Divisão de mercado; d) Supressão de propostas; e) Apresentação de propostas “proforma”; f) Rodízio e g) Subcontratação (2008, p.09).
2.3.1 Preços Predatórios, uso de Robôs entre outros
Os preços predatórios são rotineiramente vistos como ações unilaterais, as quais não abrangem combinações com competidores, compradores ou fornecedores e tendem a evitar a entrada de novas empresas, no mercado, ou eliminar as empresas competidoras existentes (SILVA, 2014).
As fraudes até então referidas, se distinguem por apresentar um falso aspecto de legitimidade ao procedimento licitatório e, por isso, podem ser chamadas de fraudes na intenção de licitar. Mesmo não tendo sido finalizadas, ainda sim, são fraudes e passíveis de penalidade.
É incontestável a existência de softwares chamados de espiões, adequados para automatizar a emissão de lances, em pregões eletrônicos. Afamado pelo nome de robôs, esses programas fazem com que, à medida em que é oferecido um lance, prontamente este emite um lance menor, fazendo com que o usuário continuamente sustente a mando na disputa.
Acontece que o uso destes programas, não obstante não estão previstos na legislação penal como crimes, são avaliados como uma afronta ao princípio da isonomia e precarização da concorrência. (LIMA, 2016). A figura abaixo reflete este caso, especificamente.
Fig.:1 – Lances em frações de segundos que, reflete grande possibilidade de fraude.
Fonte: Rev Isto é - https://istoe.com.br/139247_GOLPE+NO+PREGAO+ELETRONICO/(2016) Outra prática utilizada é o emprego de empresas distintas, porém com mesmo corpo societário e acordo entre empresas e agentes públicos, que participarão da disputa, apenas para beneficiar um determinado fornecedor. Lima (2016) vai nos dizer que nestes casos, como em muitas ocasiões, as corporações participadoras desses esquemas, têm o mesmo corpo societário, ou ao menos, um determinado sócio coincidente com o da outra. Cabe, portanto, ao pregoeiro atentar-se para essa “coincidência” e desabilitar todas as que se encontram nessa situação, sem prejuízo de medidas repressivas administrativas.
A ausência de ética e lisura, no âmbito público, faz com que também seja observada a prática de ilícitos cometidos pelos próprios agentes públicos, aliando-se a empresas, no desígnio de burlar o processo licitatório, e assim obter benefícios indevidos.
De igual modo, a falsificação e extravio de documentos, também constituem uma prática empregada por empresas as quais não constituem algumas habilitações, a fim de tomar parte de uma licitação. “A fraude consiste no envio de documentos que trazem informações divergentes daquelas que constam nos originais, ou mesmo produzidos por pessoas que não são as competentes para tal ato.” (SILVA, 2014)
O extravio de documentos se configura no uso do direito de vista aos autos do processo, para causar a perda proposital de documentos das concorrentes, explicando em seguida a falta destes documentos, a fim de requerer desclassificação das competidoras. 2.4 Principais Formas De Combate Às Fraudes
A utilização do pregão eletrônico dificulta a ocorrência de irregularidades, porém, não existe nenhuma modalidade licitatória que esteja imune a fraudes, podendo-se citar como
formas de combate às fraudes: ferramentas do controle e da auditoria, a fiscalização do processo licitatório, além de outros meios que serão subcitados.
A cartilha de Combate a Cartéis em Licitação (2008), elaborada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por exemplo, orienta que os servidores que trabalhem, diretamente, com o processo licitatório, que devem ser muito bem treinados, e estarem sempre atentos a situações como as seguintes:
➢ As propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras.
➢ Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação. ➢ Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumava
apresentar propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro. ➢ Existe um padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações.
➢ Existe uma margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas.
➢ Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que participam, apesar de o objeto e as características desses certames serem parecidos.
➢ O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo (provavelmente não integrante do cartel). ➢ Um determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma
característica ou se referem a um tipo especial de contratação. Existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações.
➢ Licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participaram do certame.
➢ Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consórcio. (2008, p.11)
Além das sugestões apresentadas, contra os cartéis o CADE, com sua cartilha, também fala sobre a importância da colaboração dos agentes públicos, destacando os seguintes pontos: A contribuição dos agentes públicos de compras tem papel crucial na apuração dos cartéis que atuam nas licitações governamentais. São esses servidores que, em razão de sua proximidade com o processo, podem proporcionar [...] valiosas provas e evidências. Afinal, em compras públicas, esses agentes são os verdadeiros “olhos” da Administração. (CADE, 2008, p.11)
Com relação ao combate aos preços predatórios, embora seja de difícil comprovação, seu combate pode ser feito a partir dos indicativos observados pelos agentes públicos, que trabalham, diretamente, com as licitações, principalmente, nos casos de empresas com valores de custo muito abaixo do encontrado no mercado.
Para o combate ao uso de Robôs, os portais fundamentais de licitações usados pelos múltiplos entes da Administração Pública têm posto em prática estruturas que embaraçam seu uso, “tais como a estipulação de intervalo de tempo mínimo de 3 minutos entre o envio de um lance e outro, do mesmo ofertante e a necessidade de confirmação do envio dos lances.” (LIMA, 2016)
Em 2015, foi aprovado na Câmara de Deputados uma proposta em que tornaria ilegal a pratica do uso de software de lances automáticos, os Robôs. No entanto, esse projeto não seguiu em frente. O que (até o momento da confecção deste artigo) não ilegaliza o uso desses softwares, havendo sanções apenas no referenciado ao princípio da isonomia da Administração Pública.
Para o combate a empresas diferentes com mesmo corpo societário e ao acordo entre empresas e agentes públicos, existe uma fiscalização dos órgãos competentes, em que se norteiam em aspectos qualitativos, os quais tendem ao melhoramento dos processos de auditoria de licitações públicas. Sendo expostas às fundamentais vulnerabilidades atinentes à prática licitatória.
A identificação de fraudes em licitação exige que seja dada a devida observância à formalização do processo, mediante a análise do edital, dos documentos apresentados pelos concorrentes e de toda a documentação relativa aos procedimentos realizados, dispensando-se especial atenção às irregularidades detectadas, tais como a existência de documentos sem assinatura, não autenticados, idênticos de licitantes diversos, não observância de prazos etc. (DANIEL & COUTO, p. 43, 2011).
Essa detecção de fraudes, implica no desenvolvimento de metodologias cada vez mais acuradas, de modo a potencializar sua eficácia.
Em relação ao combate às infrações nas compras públicas, não basta a elaboração de normas, são fundamentais o constante aperfeiçoamento dos mecanismos de controle e a efetiva observância das normas aplicáveis, notadamente por meio da introdução em nossas práticas de auditoria dos conceitos de matriz de risco, seletividade e materialidade. (DANIEL & COUTO, p. 58, 2011).
Em março de 2017, foi publicada uma matéria no site Portal da Licitação sobre uma fraude que deu um prejuízo de RS$ 25 milhões aos cofres públicos, confirmado pela Polícia Federal. Foi o caso de 2 empresários de MS que venceram 380 licitações no pregão, através de simulação de concorrência falsa, uso do “coelho”.
Em maio do mesmo ano, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do senado aprovou o projeto de Lei (PLS 584/2011) que “veda que licitantes oportunistas participem da mesma licitação através de pessoas jurídicas diferentes, seja diretamente ou por meio de parentes que controlam as outras empresas participantes”. O PLS foi encaminhado para o Plenário do Senado e aguarda votação.
Silva, (2014), nos traz táticas para combater às técnicas de crime de corrupção no procedimento licitatório, as quais se dão através de instaurações de manuais internos de técnicas a serem seguidas, no campo de determinado setor, assim como o detalhamento das competências de cada órgão interno. Os servidores submetidos a essas ações precisam acatar e obedecer à ordem cronológica dos processos, acatando o trâmite normal dado a qualquer processo, sob pena de cometer procedimento criminoso de advocacia administrativa.
Mas para combater a falsificação de documentos, é imprescindível o uso de certificados digitais que garantem a identidade daquele que participa de uma licitação, nos diz Silva (2014). Com eles pode-se comprovar a veracidade de qualquer documento e pressupor o representante da empresa licitante. Quanto ao extravio, ele também indica que se deve durante
a concessão de vistas requeridas, fazer o acompanhamento daquele que o requerer; e ainda fazer a conferência das páginas, a fim de verificar se não houve nenhum extravio de documentos.
O artigo 7º da Lei nº10.520 diz:
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto (...) ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores (...) pelo prazo de até 5 (cinco) anos.
Uma das melhores formas de combate às fraudes são o controle, a auditoria e a participação popular, como é dito por Ferraz (1999, apud CRUZ, 2012, p. 14) isso consiste em verificar se tudo ocorre de acordo com o programa adotado, as ordens dadas e os princípios admitidos que tem por fim assinalar os erros, de modo que se possa repará-los e/ou evitar a sua repetição. Ele também (o controle) objetiva identificar fraudes, erros, falhas, vícios ou irregularidades, como o mau uso do dinheiro público, os bens do Estado e até mesmo as fraudes licitatórias nos pregões eletrônicos, como já abordado neste trabalho.
A auditoria é apenas um dos meios de se exercer o controle e pode ser dividida em três modalidades: avaliar a gestão pública, através dos processos e resultados, gerenciar e aplicar os recursos públicos por entidades de direito público, tais como os recursos usados, através dos pregões.
A população brasileira, também é considerada como importantíssima ferramenta de combate às fraudes, em licitações. A sua fiscalização é lícita pela contribuição da Lei de Acesso à Informação (Lei nº.12.527), imprensa e suspeitas fundamentadas resultante de denúncias. Depois desse processo, cabe ao Ministério Público investigar e, consequentemente, impedir a conclusão da fraude.
2.5 Casos De Pregões Eletrônicos Cancelados E/Ou Investigados Por Suspeita De Fraude Em abril de 2015 o Tribunal de Contas da União (TCU) averiguou anormalidades nos pregões eletrônicos concretizados no Portal Comprasnet no valor de RS$ 4,6 bilhões (GROSSMANN, 2015).
Kafruni (2015) destaca duas empresas que foram consideradas idôneas, porém foram impedidas de participar de licitações durante dois anos. Essas corporações são pertencentes ao mesmo grupo e fingem concorrência em múltiplos pregões. Quando uma delas renunciava de honrar seus lances, a segunda firmava o contrato a preços maiores. Depois do escândalo o tribunal fez recomendações ao Ministério do Planejamento para aperfeiçoar o Comprasnet e evitar que prática se reproduza.
Em Maio de 2017, após uma denúncia feita ao Ministério Público Federal de Pernambuco pela empresa ENAE – Empresa Nacional de Esterilização – EIRELI. Abriu-se um inquérito investigativo sobre prováveis anormalidades nos pregões eletrônicos 144/2014 e 018/2016, agenciado pela Secretaria Estadual de Administração, para atender ao Hospital Barão de Lucena e ao Hospital da Restauração. Conforme os autos do inquérito, a acusação é de que o estado aceitou 3 certificados de competência técnica, ideologicamente falsos, que a empresa contratada UNIESTER não disporia do aparelhamento indispensável ao
cumprimento do serviço, em sua sede e não no hospital. O então procurador na época abriu a investigação em maio e pediu diversos documentos do Estado. A investigação segue.
O portal da Licitação divulgou, em junho de 2016, uma reportagem a respeito de um pregão eletrônico aberto pela Secretaria Estadual de Esportes, de São Paulo. Na licitação feita em abril daquele ano, a Secretaria solicitava em seu edital vários itens, como: 80 mil medalhas na cor ouro, com o preço unitário de R$ 31,05, além de 1,5 mil troféus com o valor de R$ 5.340,00, cada.
Na disputa concorriam apenas duas empresas: a AW Sports e a Megadados. A primeira venceu todos os lotes do pregão, que resultou num valor superior a R$148 milhões. A licitação foi cancelada porque essas duas empresas, da mesma família, lançaram proposta para os 4 lotes. As duas funcionavam na Zona Oeste, no mesmo prédio comercial. A AW Sports está no nome de Waldir Presotto Filho. O pai dele disse que a outra empresa que se inscreveu para o pregão, a Megadados está em nome do genro. Ele explicou que, apesar das duas terem feito a proposta inicial, só a AW Sports deu lances e nega que tenha tentado manipular o pregão.
O então Governador do Estado no momento, cancelou a licitação, por suspeita de fraude, e a Corregedoria Geral da Administração4 está averiguando, prováveis irregularidades, atentadas pelos servidores, e além disso, vai ouvir os sócios das empresas, as quais compartilharam do processo. A CGA também será responsável por investigar todos os contratos, convênios e procedimentos internos da Secretaria dos Esportes, a pedido do secretário. Além disso ele despachou um ofício ao delegado geral da Polícia Civil para que fosse iniciada a investigação criminal, para averiguar o comportamento dos servidores da pasta e também empresas intrincadas neste caso. Os trabalhos vão incluir oitivas com servidores da pasta, inclusive os responsáveis pelo pregão eletrônico.
3 - Metodologia
Do ponto de vista de sua natureza, se classifica em uma pesquisa aplicada, pois objetiva gerar conhecimentos para aplicação prática, em especial, na área da Administração Pública dirigidos à solução de problemas específicos, tais como os tratados neste artigo. Do ponto de vista de seus objetivos na elaboração deste artigo foi utilizada a pesquisa exploratória, pois se trata de um assunto com ínfimos trabalhos acadêmicos e que merece ser mais aprofundado. Segundo Gil (2010, p. 27):
As pesquisas exploratórias têm como propósito proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses. Seu planejamento tende a ser bastante flexível, pois interessa considerar os mais variados aspectos relativos ao fato ou fenômeno estudado.
Com relação a forma de abordagem do problema foi utilizada a metodologia qualitativa, onde Marconi e Lakatos (2011, p. 269) afirmam que ela: “preocupa-se em analisar e interpretar aspectos mais profundos, descrevendo a complexidade do comportamento 4 A Corregedoria Geral da Administração é um órgão de controle interno e de apuração e correição de irregularidades administrativas, sem prejuízo das competências dos demais órgãos dessa natureza e também do controle interno, realizado de modo difuso, por todas as unidades da estrutura organizacional do Estado de São
humano. Fornece análise mais detalhada sobre as investigações, hábitos, atitudes, tendências de comportamento etc.”
Com isso, utilizou-se como ferramenta o levantamento bibliográfico (artigos acadêmicos, livros, reportagens e sites) e documental focado na área de licitações, em específico, a modalidade pregão, na sua forma eletrônica e suas possíveis fraudes na Administração Pública. Também se fez uso da análise de dados de um caso de pregão eletrônico cancelado por suspeita de fraude, no Estado de São Paulo, em junho de 2016.
Em consonância com o que foi apresentado na epígrafe acima, pode-se afirmar o uso de fontes primárias de pesquisa, e também, fontes secundárias, tendo em vista que alguns artigos se apoiam em estudos de caso anteriores.
Foram analisados diante da exploração do material pesquisado, processos licitatórios de pregão eletrônico, visando entender os critérios adotados por instituições para a aquisição de bens e serviços e como as mesmas poderiam se beneficiar do pregão eletrônico a fim de causar prejuízo ao erário.
Autores como Bandeira de Mello (2004); Maurano (2004), Corrêa (2014) e Justen Filho (2005) serviram como pilares na construção deste artigo.
4 – Resultados E Discussões
Após levantamento bibliográfico e documental, constatou-se a existência de lacunas no procedimento licitatório da modalidade pregão eletrônico que levam a prática de fraudes. Podem ser citadas como lacunas: a inexistência de ferramentas no site Comprasnet.com que impeçam, por exemplo, a participação de licitantes que já tenham sido autuados por fraudes e por abandono da licitação; o tipo “menor preço” da modalidade em questão também oportuniza a fraudes pelo fato de, na maioria das vezes, o menor valor associa-se a menor qualidade, a falta de investimento no treinamento de pessoal responsável pelas etapas do pregão, e assim como, a falta de moral e ética de alguns. Já as fraudes pautadas foram: o uso de robôs em lances automáticos; combinação de preços com o uso de conluios e cartéis; casos de mais de uma empresa com a mesma constituição societária ou entre familiares; acordos ímprobos entre empresas e agentes públicos e extravio e falsificação de documentos. Kafruni (2015) nos informa que:
O TCU apurou a existência de 31 mil empresas que apresentaram os menores lances nos pregões, venceram itens do certame e, ao serem convocadas pelo pregoeiro para o encaminhamento de documentação de habilitação, desistiram da licitação. Os valores estimados das contratações em cujas licitações esses problemas foram identificados somam R$ 4,6 bilhões. (KAFRUNI, 2015)
Em um dos casos apresentados na seção 2.5, nota-se a existência de um acordo entre duas empresas para que a vencedora do pregão desista e a segunda assuma como ganhadora. Essas empresas, conhecidas como “coelho”, tem a função de jogar os preços lá em cima e assim que são habilitadas informam que houve erros variados e desistem deixando espaço para o segundo colocado que possui valores normais de mercado. Já o caso das empresas Paulistas de materiais esportivos ratifica a existência de fraudes com empresas de donos da mesma família. Segundo o TCU entre 2006 e 2010, foram encontradas irregularidades em 16 mil casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e
possuíam, no mínimo, um sócio em comum. Enquanto que no caso das empresas de esterilização do estado de Pernambuco, confirmam a existência de acordos entre servidores responsáveis pela licitação e empresas concorrentes do pregão eletrônico.
Como formas de combate a essas fraudes, se pode citar: o uso da cartilha de combate a cartéis em licitação do CADE, que orienta os servidores que trabalham diretamente com o processo licitatório, o que permite a eles maior qualificação na identificação deste tipo de fraude tão comum; contra o uso de “Robôs”, Portais de compras usam a estipulação de intervalo de tempo mínimo entre o envio de um lance e outro, do mesmo ofertante e a necessidade de confirmação do envio dos lances; já no Combate a empresas diferentes com mesmo corpo societário e ao acordo entre empresas e agentes públicos requer uma atenção maior dos órgãos de controle.
5 - Conclusão
O desenvolvimento do presente trabalho possibilitou a análise da existência de lacunas que oportunizam fraudes a modalidade de licitação pregão eletrônico. Pôde se concluir que essa modalidade é uma das mais utilizadas em toda Administração Pública Brasileira, devido a sua agilidade, economicidade, transparência e competitividade durante sua tramitação. Mesmo sendo considerada como a mais segura, a modalidade possui, sim, lacunas que oportunizam fraudes em seu processo, seja pelas empresas quanto pelos servidores, ou ainda, na união de ambos.
A observação de casos de pregões eletrônicos cancelados ou investigados por suspeita de fraudes, confirma a existência das mesmas e, por conseguinte, a necessidade de investimentos em mecanismos de combate a execução delas.
Dessa forma, ao longo do artigo foram expostas formas de se combater o desenvolvimento de tais fraudes, seja por meio da aplicação mais severa da legislação, por meio dos órgãos de controle, e, seus respectivos funcionários ou através da fiscalização e denuncia do povo brasileiro, quando podem ter acesso.
É fato que as fraudes citadas no decorrer do texto, ainda se mostram como um grande problema para o país, trazendo prejuízos financeiros, de tempo e disposição de recursos humanos no processo licitatório, no entanto, as medidas apresentadas para o seu combate se mostram como um ponto de ignição, para que o governo possa continuar a desenvolver uma administração com maior transparência e eficiência.
Em suma, uma recomendação a ser feita, está no investimento do Governo em mecanismos/ferramentas para evitar as fraudes (ou diminuí-las) e consequentemente, auxiliar na redução de prejuízos.
Espera-se que seja, também, motivo de estímulo a mais e maiores trabalhos acadêmicos voltados a essa temática, o que ajudaria no aprimoramento e conservação desta modalidade tão utilizada.
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