TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS
NÚMERO DO PROCESSO: 1.0687.08.067278-9/001(1) NÚMERAÇÃO ÚNICA: 0672789-09.2008.8.13.0687 RELATOR:NICOLAU MASSELLI
RELATOR DO ACÓRDÃO:NICOLAU MASSELLI DATA DO JULGAMENTO:14/01/2010
DATA DA PUBLICAÇÃO:11/02/2010 EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - INSS - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA - FIXAÇÃO DO SALÁRIO BENEFÍCIO - ART. 29, §5º, DA LEI 8.213/91 - INAPLICABILIDADE - PRESTAÇÃO CONTINUADA - ART. 44 DA LEI 8.213/91 C/C ART. 36, §7º DO DECRETO 3.048/99. A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de benefício de auxílio-doença é de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. O disposto no artigo 29, §5º da Lei 8.213/91 não se aplica a aposentadoria por invalidez precedida de benefício de auxílio-doença, por se tratar de prestação continuada.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0687.08.067278-9/001 - COMARCA DE TIMÓTEO - APELANTE(S): INSS INST NACIONAL SEGURO SOCIAL - APELADO(A)(S): FRANCISCO CRISPIM DE CASTRO - RELATOR: EXMO. SR. DES. NICOLAU MASSELLI
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador NICOLAU MASSELLI , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR A SENTENÇA, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, VENCIDO O VOGAL.
Belo Horizonte, 14 de janeiro de 2010.
DES. NICOLAU MASSELLI Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. NICOLAU MASSELLI:
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Trata-se de Ação de Revisão aforada por Francisco Crispim de Castro, ora apelado, contra INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, ora apelante, quando o autor busca o recalculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com a realização do cálculo do salário-de-benefício.
Emerge do presente feito a alegação do autor-apelado de que é aposentado por invalidez, em razão de acidente de trabalho, desde 01.10.96, que foi precedido de auxílio doença em razão do acidente de trabalho, deferido em 06.01.95.
Afirma que o requerido utilizou para cálculo da renda mensal inicial de sua aposentadoria tão somente o salário benefício atualizado do seu benefício precedente (auxilio doença), sem observar a disposição legal para o caso, fato que lhe acarreta prejuízos.
Ressalta que a revisão de seu benefício deveria ser calculada como prevê o art. 29, parágrafo 5º, da Lei 8.213/91.
Sustenta que, como a aposentadoria por invalidez é precedida por auxilio doença, deve-se usar no PBC daquele benefício o salário de contribuição encontrado no auxilio doença, reajustando-o nas mesmas épocas e pelos mesmos índices aplicados nos benefícios em geral, fato ignorado pelo requerido.
O apelante, nas fls. 23/33, trouxe argumentos combatendo o pedido constante da peça exordial alegando, preliminarmente, prescrição nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91 e do art. 1º do Decreto 20.910/32.
Alega inexistência de direito à revisão pleiteada do cálculo da RMI de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação de auxílio-doença.
Afirma que a renda mensal inicial do benefício foi apurada de acordo com os ditames legais.
Frisa que o valor do salário de benefício será considerado como referencia para efeito de cálculo do valor da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada, por intermédio de uma operação matemática de apuração da renda mensal inicial, mediante incidência do denominado coeficiente de calculo do benefício, que, na hipótese das aposentadorias por invalidez, constitui-se sempre de 100%, ou seja, o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez é sempre de 100% do valor do salário de benefício, nos exatos termos do art. 44, da Lei 8.213/91, com redação da lei 9.032/95.
Aduz que o parágrafo 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 não regulamenta a hipótese dos benefícios de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação ou conversão de auxílio doença, como no caso dos autos.
Cita normativos legais, além de jurisprudência aplicável ao caso.
Sentença prolatada nas fls. 44/46, julgando procedente o pedido do autor para condenar o INSS a recalcular a RMI do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez do autor com a realização do cálculo do salário benefício, conforme previsto no art. 29, §5º da Lei 8.213/91.
Condenou o INSS no pagamento das diferenças pecuniárias, desde quando devidas, bem como as vincendas, até o cumprimento desta decisão, corrigidas monetariamente desde a época da competência de cada parcela e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
Decretou a prescrição de todas as parcelas que o autor fizer jus referente ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Sem custas, condenou ao pagamento em honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.
Inconformada, a autarquia apresentou Recurso de Apelação às fls. 49/57, onde alega, inicialmente, que os benefícios de prestação continuada, pagos pela
Previdência Social, com exceção das hipóteses de salário família e salário maternidade são calculados com base no salário de benefício.
Transcreve o art. 29 da LBPS.
Frisa que o valor do salário de benefício será considerado como referencia para efeito de cálculo do valor da renda mensal inicial dos benefícios de prestação continuada, por intermédio de uma operação matemática de apuração da renda mensal inicial, mediante incidência do denominado coeficiente de calculo do benefício, que, na hipótese das aposentadorias por invalidez, constitui-se sempre de 100%, ou seja, o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez é sempre de 100% do valor do salário de benefício, nos exatos termos do art. 44, da Lei 8.213/91, com redação da lei 9.032/95.
Aduz que o parágrafo 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 não regulamenta a hipótese dos benefícios de aposentadoria por invalidez decorrente de transformação ou conversão de auxílio doença, como no caso dos autos.
Afirma que deve ser considerado, para os benefícios da aposentadoria por invalidez decorrentes de transformação, tão somente o salário de benefício do respectivo auxilio doença (devidamente reajustado até o mês da concessão da aposentadoria).
Cita normativos legais, além de jurisprudência aplicável ao caso.
Ante tais circunstâncias, passo a analisar o recurso de apelação.
Quanto à revisão do benefício a primeira observação que deve ser feita é que o autor passou a receber aposentadoria por invalidez em 01.10.1996, conforme documento de fls. 08.
Caracteriza-se a aposentadoria por invalidez em um benefício de trato continuado, devido mensal e sucessivamente, cujo valor corresponde a uma renda mensal igual a 100% do salário-benefício.
Tal benefício é tratado, como dito acima pela Lei nº 8.213/91, nos seguintes artigos:
'Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário benefício.'
Art. 29. O salário benefício consiste: (...)
§5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário contribuição, no período, o salário benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo'.
'Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados: (...)
§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.'
Assim, em se tratando de aposentadoria por invalidez concedida por conversão de auxílio-doença, entendo que não poderá se aplicar o § 5º da Lei 8.213/91, já que, pela leitura, pois, como no caso em discussão, o valor do benefício da aposentadoria é calculado com base no salário-de-benefício e, via de regra, no cálculo da renda mensal dos benefícios somente são computados os salários-de-contribuição referentes aos meses de contribuições efetivamente recolhidos (artigos 29 e 34 da Lei 8.213/91).
Destarte, inaplicável, em se tratando de transformação do auxílio-doença em aposentadoria, a regra disposta no §5º, do artigo 29, da Lei 8.213/91, por não ter havido solução de continuidade no benefício da autora, já que, a mesma continuou recebendo a pensão, havendo somente conversão de um benefício para outro.
Com estas considerações, dou provimento ao presente recurso, para reformar a sentença prolatada, julgando improcedente a ação.
O SR. DES. ALBERTO HENRIQUE:
VOTO De acordo.
O SR. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA:
VOTO
Peço vênia ao Douto Relator para manter a sentença, que a meu juízo está corretamente fundada na disposição do artigo 29, §5º, da Lei n.º 8.213/91, verbis:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (...)
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
Diz o Apelante que a regra do §5º, do artigo 29 da LBPS deve ser interpretada de forma sistemática, em consonância com as disposições dos artigos 55, II e 63 da mesma lei, além do artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho, de forma que somente seria aplicável às hipóteses de aposentadoria por invalidez que não sejam decorrentes de transformação do auxílio-doença.
Tomadas as disposições legais citadas pelo Apelante, não vejo como dar ao §5º, do artigo 29 da LBPS interpretação diversa daquela que foi dada na sentença, pois quando a disposição do artigo 55, II, inclui o "tempo intercalado em que esteve [o segurado] em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez", apenas reafirma a aplicação daquele dispositivo. O tempo de serviço assim considerado está intercalado entre a contribuição prestada de forma efetiva e a aposentadoria por invalidez.
Ao sugerir que o termo intercalado se refere apenas ao tempo de gozo de auxílio-doença seguido de outro período de contribuição, o Apelante pretende que a interpretação do dispositivo seja feita de forma a restringir o seu alcance. E ainda sugere a admissão de situação esdrúxula, que se pode dar ao conferir distinção entre segurados, em razão de um simples intervalo de tempo entre o gozo do auxílio-doença, de apenas um dia, por exemplo, para assim admitir a aplicação da regra do §5º, do artigo 29 da LBPS.
Olha que situação interessante, a se admitir como válida a interpretação que o Apelado pretende ver aplicada, inclusive por força do seu regulamento (artigo 36, §7º do Decreto nº 3.048/99): o segurado que depois do gozo do auxílio-doença, voltar ao trabalho por um dia, caso retorne ao gozo do benefício e se aposente por invalidez, faria jus à revisão com base na regra do artigo 29, §5º, da LBPS; aquele que teve o seu auxílio-doença convertido em aposentadoria não teria o mesmo direito, pelo simples fato de não ter "intercalado" pelo menos uma contribuição de um dia!
Da mesma forma, por estar licenciado (art. 63 da LBPS) e de licença-remunerada (art. 476 da CLT), de forma alguma o tempo do segurado fica afastado para fins de apuração do salário-de-contribuição de forma ficta, pois igualmente esteve afastado e licença-remunerada o segurado que o Apelante admite como beneficiário do cálculo na forma do §5º, do artigo 29 da LBPS, pelo simples fato de ter intercalado período de contribuição e de gozo do benefício de auxílio-doença.
Sem afastar a interpretação sistemática sugerida pelo Apelante, na forma acima demonstrada, chego a igual resultado daquela interpretação que deflui da regra de hermenêutica que recomenda seja a norma de caráter social interpretada de forma mais favorável àquele a que é destinada, como é o caso, em que o segurado é o destinatário da proteção do legislador. Na mesma Lei de Benefícios o legislador diz quando é que o valor da aposentadoria será igual ao benefício do auxílio-doença (art. 44, §2º, da LBPS), deixando clara a sua disposição de proteger o segurado, ao garantir um benefício de aposentadoria pelo menos igual àquele recebido quando do gozo de auxílio-doença.
Ora, quisesse o legislador que o segurado, aposentado no gozo do auxílio-doença, tivesse renda igual ao benefício que estava recebendo, não teria feito apenas a garantia de renda mínima, mas sim uma expressa equiparação.
Destarte, interpreto a disposição do §5º, do artigo 29, da LBPS como uma garantia ao segurado, que tem por objetivo evitar perdas na sua renda média inicial (RMI),
pelo que o salário-de-benefício do período em que esteve de gozo de auxílio-doença deve ser considerado como salário-de-contribuição, no recálculo determinado na sentença.
No mesmo sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal, v.g.:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. RENDA MENSAL INICIAL (RMI) CALCULADA COM BASE NO DISPOSTO NO ARTIGO 36, § 7º DO DECRETO Nº 3.048/99. PEDIDO DE REVISÃO PARA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 29,§5º DA LEI Nº 8.213/91 JULGADO IMPROCEDENTE. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. O Decreto nº 3.048/99, ao prever, em seu artigo 36, §7º, que a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez far-se-á pela mera alteração do coeficiente de 91% para 100% do salário-de-benefício, desprezou por completo a correção dos salários-de-benefício prevista no artigo 29, §5º da Lei nº 8.213/91, a qual deverá ser aplicada no cálculo da renda mensal inicial. Ilegalidade, neste ponto, do decreto regulamentador.
(TJMG - AC n.º - 1.0024.06.071817-8/001 - Rel. Desembargador GENEROSO FILHO - DJ 23.08.2008)
AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE AUXÍLIO DOENÇA ANTERIOR - CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL - ART, 29 § 5º Lei 8213/91. O direito à revisão de benefício previdenciário é imprescritível, mas as parcelas pleiteadas prescrevem no qüinqüênio legal. Na fixação da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-acidente, deve-se apurar o salário de benefício na forma do art. 29, §5º da lei 8.213/91.
(TJMG - AC n.º 1.0024.07.667317-7/001 - Rel. Desembargador NILO LACERDA - DJ 15.12.2008)
Ação de revisão de benefício previdenciário - Auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez - Cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de acordo com o disposto no art. 29, §5º, da Lei 8.213/91 - Pagamento da diferença apurada - Prescrição - Juros e correção - Honorários. - Havendo conversão do auxílio-doença em aposenatadoria o cálculo deste benefício deve ser feito com observância do disposto no §5º, do art. 29, da Lei 8.213/91. - Devendo haver revisão do benefício, e apurando-se diferença a ser paga, deve-se considerar o prazo prescricional qüinqüenal. - Os juros de mora devem ser aplicados a partir da data da citação, e a correção a partir da data de vencimento de cada prestação que não foi paga da forma devida. - Os honorários devidos pelo INSS devem ser calculados apenas sobre as prestações que se venceram até a data da prolação da sentença.
(TJMG - AC n.º 1.0114.07.077993-8/001 - Rel. Desembargador PEDRO BERNARDES - DJ 24/11/2008)
A despeito da controvérsia que há no Colendo Superior Tribunal de Justiça a propósito da questão, colho de sua jurisprudência um precedente no mesmo sentido do que estou sustentando neste voto, como se vê:
PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. 36 ÚLTIMOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES AO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994 NÃO INCLUÍDO BENEFÍCIO ANTERIOR A 1º.3.1994. DECISÃO MANTIDA.
1. Na época de concessão da aposentadoria por invalidez à recorrente, de acordo com a legislação então em vigor, "Se, no período básico de cálculo o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade" estes serão computados como se fosse salário-de-contribuição, a fim de apurar-se o salário-de-benefício da futura renda mensal (§ 5º do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991 e § 7º do artigo 30 do Decreto n. 611/1992).
2. Os aludidos parágrafos devem ser interpretados dentro do contexto do caput dos respetivos artigos, do qual se constata ser o salário-de-benefício a média aritmética simples dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento.
3. A agravante esclarece não ter havido requerimento administrativo, uma vez que a aposentadoria foi concedida após a realização de perícia pelo INSS. Consta, também, que o afastamento da atividade se deu em 2.12.1992, momento em que se iniciou o benefício auxílio-doença. 4. Se o afastamento da atividade ocorreu em 1992, devem ser considerados os 36 salários-de-contribuição imediatamente anteriores à referida data. Desse modo, não há como deferir, no período abrangido pelo cálculo, o IRSM pretendido, pois a competência de fevereiro de 1994 não está incluída.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp 1051910 / MG - Rel. Ministro JORGE MUSSI - DJe 01/12/2008)
Por fim, devo dizer que a revogação do §1º, do artigo 44, da LBPS, pela Lei n.º 9.528/1997, nenhum prejuízo traz à aplicação do §5º, do artigo 29 da LBPS, uma vez que se deu em decorrência da revogação da alínea "a" da redação anterior do
caput, que tratava de apuração de tempo para o efeito dos acréscimos previstos na legislação anterior, que previa um benefício de apenas 80% (oitenta por cento). Pela Lei vigente a aposentadoria é de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, razão pela qual a norma foi revogada.
Assim, a sentença está correta e merece ser mantida.
Feitas tais considerações, EM REEXAME NECESSÁRIO, MANTENHO A SENTENÇA, prejudicado o recurso voluntário. Custas, ex lege.
Participaram do julgamento os Desembargadores: ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA.
SÚMULA :EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMARAM A SENTENÇA, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, VENCIDO O VOGAL.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0687.08.067278-9/001
