5 - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PERICULOSIDADE – PRESENÇA DAS DUAS CONDIÇÕES – OPÇÃO PELO ADICIONAL MAIS BENÉFICO.
5.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Inicialmente, cumpre esclarecer que, ante ao que preconiza o §2º do artigo 193 da CLT sobre a impossibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o Reclamante não perseguirá o pagamento cumulado dos adicionais, mas optará, dentre um deles, após a realização da prova pericial e consecutivamente o trânsito em julgado conforme explicação posterior, que desde já a requer.
Pois bem, no desempenho de suas funções, o Reclamante era obrigado a laborar em condições insalubres e periculosas.
No que tange a insalubridade, o Reclamante no desempenho de suas tarefas manteve contato com óleo hidráulico proveniente dos sistemas hidráulicos das máquinas injetoras.
Além disso, todas as máquinas que o Reclamante fazia manutenção (prensas, máquinas de solda por ultrasson etc) que possuem óleo no sistema hidráulico, o Reclamante mantinha contato sem a utilização de Equipamento de Proteção Individual adequado para estas atividades.
A própria descrição de cargo do Reclamante evidencia o alegado (doc. 14)
As luvas utilizadas pelo Reclamante (luvas tricotadas) não fornecem a proteção adequada para esses agentes químicos, ao contrário, pois ficam impregnadas de óleo e permanecem em contato com a pele do Reclamante. A Reclamada nunca forneceu creme protetivo (creme dermal) ao Reclamante.
Em laudo elaborado nos autos do processo nº 1002774-08.2016.5.02.0466 em trâmite na 6ª Vara do Trabalho de São Bernardo do
Campo-SP (doc. 15), onde a vistoria técnica foi realizada em um dos locais de trabalho do Reclamante, o Jus Perito, naquela ação, identificou a presença de agente químico insalubre pela exposição ao referido lubrificante.
Assim constou no laudo:
INFORMAÇÃO SUPRIMIDA
PROPOSITALMENTE
Noutra ação patrocinada por este patrono, que tramita sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX na 2ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo, o resultado do laudo (doc. 16) é o mesmo, veja:
INFORMAÇÃO SUPRIMIDA
PROPOSITALMENTE
Veja que nas descrição indicada pelo Jus Perito, a empresa além de permitir a exposição aos agentes químicos, não fornece os EPI´s adequados.
Diante das condições de trabalho exigidas e inerentes a função desempenhada pelo Reclamante, resta evidente que houve a exposição à óleo lubrificante de origem mineral que caracteriza a insalubridade em grau máximo conforme anexo 13 da NR 15 aprovada pela portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
A perícia é imposição legal (prova tarifada) (art. 195, § 2º, CLT), devendo haver a nomeação de um perito por parte de Vossa Excelência (médico ou engenheiro do trabalho), caso não esteja satisfeito com a prova emprestada juntada aos autos.
O Reclamante faz jus ao adicional de insalubridade, em grau máximo a ser calculado sobre o salário mínimo (Súmula 228, TST) e com incidências em: férias, abono de férias, domingos e feriados, 13º salário, aviso prévio e depósitos fundiários acrescidos da multa de 40%; (b) em horas extras e
suas incidências em domingos e feriados, 13º salário, férias, abono de férias, nos depósitos fundiários; (c) todas as diferenças de DSR e feriados devem incidir em férias, abono de férias, 13º salários, aviso prévio e nos depósitos fundiários acrescidos de 40%.
Faz jus ainda a correção do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (doc. 17) para que conste os agentes insalubres verificados.
5.2 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Com relação a periculosidade, no galpão onde a Reclamada desenvolve suas atividades existe uma cabine de pintura.
Para esta atividade de pintura a Reclamada estoca diversos produtos inflamáveis tais como solventes, tintas, álcool isopropílico entre outros que se enquadram em ambiente periculoso a teor da NR 16 aprovada pela portaria 3.214/78 do MTE.
Tal informação se confirma a teor da prova técnica já mencionada nos autos do processo 1002774-08.2016.5.02.0466 em trâmite na 6ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo-SP.
Veja o que consta no laudo no que tange a descrição do local de trabalho:
INFORMAÇÃO SUPRIMIDA PROPOSITALMENTE O laudo claramente conclui:
Na outra ação já mencionada (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) verificou-se também a presença do agente periculoso, veja:
Cumpre ainda mencionar que o Reclamante não só permanecia na área de risco como também acessava o depósito de inflamáveis da cabine de pintura para fazer verificações diárias de manutenção das bombas de tintas e dos diluentes.
O galpão onde o Reclamante laborava é justamente esse apontado no laudo. O setor de manutenção fica ainda mais próximo ao estoque de inflamáveis em relação ao setor de Injeção conforme laudos anexos.
Neste sentido é também aplicável o que preconiza a OJ 385 da SDI-I do TST:
“É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical”.
Noutro ponto, na função de Mecânico de Manutenção, habitualmente o Reclamante acessava painéis elétricos energizados das máquinas em geral. Todos esses painéis, quando do acesso do Reclamante, estavam energizados e com as linhas vivas expostas.
A perícia é imposição legal (prova tarifada) (art. 195, § 2º, CLT), devendo haver a nomeação de um perito por parte de Vossa Excelência (médico ou engenheiro do trabalho), caso entenda ser necessário em detrimento da prova emprestada dos autos retro mencionado.
Destarte, o Reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, a ser calculado sobre a remuneração e com incidências em: (a) férias, abono de férias, domingos e feriados, 13º salário, depósitos fundiários; (b) em horas extras e suas incidências em domingos e feriados, 13º salário, férias, abono de férias, e nos depósitos fundiários, bem como sobre o adicional de noturno.
5.3 - DO MOMENTO OPORTUNO PARA A OPÇÃO ENTRE OS ADICIONAIS PLEITEADOS
Conforme mencionado acima, em razão do o disposto no art. 193, § 2º, da CLT o Reclamante deverá optar pelo adicional mais vantajoso.
Ocorre que após a prova pericial, ainda que constatada a presença concomitante dos agentes insalubres e periculosos, sua certeza só se confirmará após trânsito em julgado, não cabendo ao Reclamante nem mesmo a decisão na fase de conhecimento, indicar qual adicional deverá ser considerado (ainda que mais benéfico), mas apenas ressalvar a não cumulação com a possibilidade de indicação do adicional em momento processual oportuno.
Isso porque, a opção ou mesmo a decisão judicial, na fase de conhecimento, poderá acarretar prejuízo ao Reclamante, se, ao fazê-lo antes do trânsito em julgado, ver a decisão que condenou por um dos adicionais ser reformada.
Portanto, feitas essas considerações, pugna para que o Reclamante faça a opção pelo respectivo adicional na fase de liquidação de sentença.
RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO TRABALHADOR PELA VERBA MAIS VANTAJOSA, EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. COMPENSAÇÃO. O artigo 193, § 2º, da CLT veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico, em sede de liquidação de sentença, assegurada a dedução do título até então recebido, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 1011-58.2010.5.03.0114, Relator: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 22-5-2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24-5-2013).
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. A teor do art. 193, §2º, da CLT, não se admite a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Nesse contexto, havendo a condenação em ambos os adicionais, em parte do período laborado, deverá o Reclamante, na fase de liquidação, optar pelo recebimento daquele que lhe for mais favorável. (TRT da 3.ª Região; PJe: 00116 Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocado Antonio Carlos R.Filho)
