5.6 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO CONCEITO

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Prof. Dalmiro Camanducaia Direito Tributário

5.6 – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO 5.6.1 - CONCEITO

Segundo o dicionário, confisco é “apreender em favor do fisco”. A ideia de

“confiscar” está próxima de “tomar algo de alguém”, assumindo assim caráter punitivo.

O conceito de “efeito confiscatório” decorrente dos tributos é um tema sobre o qual ainda não há consenso.

Vendo pelo aspecto punitivo, tal limitação seria desnecessária pois, por definição, o tributo não constitui de sanção de ato ilícito.

Tal princípio deve ser visto como a impossibilidade de alguém vir a perder propriedade sua para o Fisco em virtude da tributação, ou seja, proibir que a tributação atinja níveis tão elevados de modo a provocar a perda de qualquer bem ou seu equivalente em dinheiro. Deriva da necessária observância da capacidade contributiva.

Para Baleeiro, os tributos com efeito confiscatório são aqueles “...que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e moral”¹.

5.6.2 - LIMITES

A partir de que nível o tributo passa a ostentar natureza confiscatória? Embora não haja consenso, a definição do nível de tributação a partir do qual se tem o efeito confiscatório deve levar em conta o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade. Verdade é que não há critério objetivo para se dizer de efeito confiscatório.

O princípio da não utilização de tributo com efeito de confisco dá-se, também, pela falta de correspondência entre a punição de um ato ilícito e a cobrança de um tributo.

A vedação ao confisco é dirigida ao gênero tributo. Seria possível exigir uma taxa com efeito confiscatório?

Nessa situação, não se pode entender o confisco como o instituto que aniquila a capacidade contributiva, posto que a existência dessa capacidade é irrelevante para a fixação do valor da taxa.

Considerando que a taxa tem por objetivo indenizar o custo que o Estado teve na prestação do serviço público, seu valor deverá ser algo próximo desse custo.

1 (Baleeiro, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 1997)

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Caso o valor da taxa seja significativamente superior ao custo de prestação do respectivo serviço, estaremos diante de uma situação confiscatória.

5.6.3 – A CARGA TRIBUTÁRIA

O STF² já manifestou entendimento de que a verificação do efeito confiscatório deve tomar em conta a carga tributária como um todo e não apenas um tributo de forma isolada.

“Ementa - ... A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ... - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo- lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. ...”³

5.6.4 – EXTRA-FISCALIDADE E O CONFISCO

Desse entendimento, necessidade de observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deriva a possibilidade de tributos com

2 ADC-MC 8/DF

3 ADC 08, com nosso grifo.

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natureza nitidamente extra-fiscal, como é o caso dos impostos incidentes sobre o comércio exterior, venham a ter suas alíquotas fixadas de forma proibitiva.

Imagine, como exemplo, um perfume importado sujeito a uma alíquota de Imposto de Importação igual a 100%.

Não se trata aqui de dizer de ser essa exceção ao princípio do não confisco pois exceção não há. Mesmo que assim não fosse, já se viu que o reconhecimento do efeito confiscatório reclama a análise da carga tributária como um todo.

5.6.5 – CONFISCO E AS MULTAS TRIBUTÁRIAS

Outro tema sobre o qual não há consenso: as multas absurdas, da ordem de 200%, apresentam natureza confiscatória? Se a resposta for afirmativa, restaria afrontado o princípio do não confisco?

Machado entende que a multa encontra-se ao desabrigo da proteção, pois tributo e multa, evidentemente, não se confundem. Outra corrente, que tem expoente na pessoa do prof. Ives Gandra, entende que ao vedar o uso do tributo com efeito confiscatório o constituinte se referiu à obrigação principal, ou seja, aquela que tem por objeto levar dinheiro ao Estado, seja decorrente do tributo ou da penalidade.

O STF tem manifestado entendimento no sentido de afastar a aplicação de penalidades de caráter confiscatório. Tome-se como exemplo a ADI 551 ajuizada “...pelo Governador do Rio de janeiro, que a apresentou contra dispositivo da Constituição daquele Estado que determinava não poderem as multas por infrações tributárias ser inferiores a duas vezes o valor do tributo, quando por falta de recolhimento, e a cinco vezes, quando resultantes de sonegação de tributo”.⁴

“EMENTA: .... A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.”⁵

O Poder Judiciário pode, em sede de controle normativo abstrato, reconhecer o efeito confiscatório ainda que se trate de multa fiscal.

Dos votos proferidos nesse julgamento fica clara a dificuldade de se saber a partir de que ponto determinada carga tributária é confiscatória:

“...esse problema da vedação de tributos confiscatórios que a jurisprudência do Tribunal estende às multas gera, às vezes, uma certa dificuldade de identificação do ponto a partir de quando passa a ser

4 (Ovalle, 2009)

5 ADI 551

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confiscatório.

(...) Também não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo, por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes, em caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e desproporcional.”⁶

“Portanto, penso que se pode invocar o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, e, obviamente, o princípio da proporcionalidade na acepção que este Tribunal tem lhe emprestado do devido processo legal no sentido substancial ou substantivo.”⁷

“Constatamos que as multas são acessórias, e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. No caso, quando se cogita de multa de duas vezes o valor do principal - que é o tributo não recolhido - ou de cinco vezes, na hipótese de sonegação, verifica-se o abandono dessa premissa e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”⁸

Note que o ministro Marco Aurélio parece sugerir a aplicação da limitação prevista no art. 412 do Código Civil:

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

5.6.6 – PERPESCTIVAS DIVERSAS

Uma questão apresentada no último concurso de AFRFB⁹ em 2009 trouxe uma polêmica entre os candidatos. A questão cobrava o conhecimento do conceito de tributação sob o aspecto estático e sob o aspecto dinâmico. Eis a questão:

“Entre as limitações constitucionais ao poder de tributar, que constituem garantias dos contribuintes em relação ao fisco, é incorreto afirmar que:

a)os impostos sobre o patrimônio podem ser confiscatórios, quando considerados em sua perspectiva estática.

b)uma alíquota do imposto sobre produtos industrializados de 150%, por exemplo, não significa necessariamente confisco.

c)o imposto de transmissão causa mortis, na sua perspectiva dinâmica, pode ser confiscatório.

d)o princípio do não confisco ajuda a dimensionar o alcance do princípio da progressividade, já que exige equilíbrio, moderação e medida na quantificação dos tributos.

e)a identificação do efeito confiscatório não deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mas sim em cada tributo isoladamente.”

6 Ministro Sepúlveda Pertence

7 Ministro Gilmar Mendes

8 Ministro Marco Aurélio

9 ESAF

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Os conceitos em questão são de natureza doutrinária.

Diz-se de tributação sob a perspectiva estática quando o objeto tributado é incapaz de renovar a riqueza eventualmente perdida. Leva em conta a possibilidade de alteração de valor patrimonial decorrentes de fatores extrínsecos. Nessa hipótese, segundo a doutrina, o tributo poderia assumir dimensões confiscatórias.

Imagine um imóvel tributado pelo IPTU. A cada tributação, uma parte (em valor) do imóvel é retirada do sujeito passivo e entregue ao Município. Como a riqueza sob a perspectiva estática não se renova, ao longo de algum tempo, o proprietário terá perdido o equivalente ao imóvel para o município. Se você imaginar uma alíquota de IPTU igual a 5%, em 20 anos o equivalente ao imóvel terá sido entregue ao Município. Estaria então caracterizada uma hipótese de possível efeito confiscatório quando da tributação de patrimônio, sob o aspecto estático. A afirmativa A da questão está, então, certa.

Por outro lado, sob a perspectiva dinâmica, quando o ônus tributário (custo do tributo) pode ser incorporado ao preço produto ao mercadoria tributada, havendo portanto o repasse desse ônus, não há que se falar em caráter confiscatório do tributo. Assim, como o IPI com alíquota de 150% não implica caráter confiscatório.

A afirmativa B da questão diz de tributação do IPI com alíquota de 150%.

Independentemente de se analisar a tributação pela perspectiva dinâmica ou estática, poder-se-ia dizer estar correta pois o enunciado traz uma expressão que muito ajuda nessa conclusão: “...não significa necessariamente...”

Na afirmativa C, não resta dúvida que a renda obtida com a transmissão do imóvel (que não se confunde com o valor do imóvel) pode ser toda consumida pelo pagamento de tributo. Vejamos.

Imagine que você vendeu um imóvel pelo valor de R$ 100,00. Ao vendê-lo, você recebe R$ 110,00. Dessa operação se pode concluir que a transmissão gerou uma riqueza nova de R$ 10,00. Supondo que o a alíquota do ITCD fosse de 10%, toda essa riqueza nova teria sido consumida pela tributação, caracterizando assim o efeito potencialmente confiscatório.

O princípio do não confisco, aplicável a todos os tributos e não somente aos tributos nos quais a cobrança progressiva é possível, evita que essa cobrança progressiva seja de tal forma exorbitante de modo a resultar em confisco. A afirmativa D está correta.

A afirmativa E está incorreta pois para se dizer da existência de efeito confiscatório é necessário ter em conta toda a carga tributária e não somente um tributo. Esse é o entendimento do STF já visto neste trabalho.

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Aires F. Barreto, advertindo que não pretenderia acertar na solução mas sim formular “...algumas balizas, senão critérios, para distinguir a presença, ou não, do efeito de confisco.”, traz a seguinte lição:

“Primeiro, entendemos que podem ser confiscatórios os impostos sobre o patrimônio — quer considerados na sua perspectiva estática (propriedade imobiliária), quer na sua perspectiva dinâmica (transmissão de propriedade imobiliária) — e o imposto sobre a renda. Segundo, os demais impostos, como regra, não seriam confiscatórios...”¹⁰

A nós parece ter sido essa a doutrina adotada pelo examinador.

10 (Barreto, 2009)