CONPEDI SÃO LUÍS – MA
DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA I
GIOVANI DA SILVA CORRALO
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D597
Direito administrativo e gestão pública I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Antonio Eduardo Ramires Santoro; Thayara Silva Castelo Branco–Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-534-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Administração. 3. Gestão. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA I
Apresentação
O XXVI Congresso Nacional do CONPEDI teve a apresentação dos trabalhos pertinentes ao grupo temático Direito Administrativo e Gestão Pública I no dia 17 de novembro, no turno da tarde.
Durante as 4 horas de atividades foram apresentados e debatidos 13 trabalhos, que versaram sobre os mais diversos assuntos da atualidade para a Administração Pública: consórcios intermunicipais, instituições fiscais independentes, eficiência administrativa e reforma gerencial, processo administrativo e Código de Processo Civil, lei anticorrupção, arbitragem, subsidiariedade e federalismo, desapropriações e o novo regime jurídico das empresas estatais.
Não obstante seja uma tarefa árdua identificar o atual paradigma teórico da administração pública brasileira, é indubitável o intenso processo de transformações porquê passa a legislação infraconstitucional, a refletir nos mais diversos institutos do Direito Administrativo.
Nesse diapasão, não poderia o mais importante evento jurídico da pós-graduação brasileira deixar de refletir sobre essas mutações no regime jurídico de direito administrativa, o que decorre dos trabalhos científicos encaminhados por pesquisadores de programas de pós-graduação de todo o Brasil.
A sociedade e o Direito em sociedades complexas tendem não somente a aumentar a sua complexização, mas a impender transformações permanentes, sobre as quais os pesquisadores jurídicos devem centrar as suas pesquisas. É o que ocorre nos trabalhos apresentados. É o que continuará a acontecer no mais importantes eventos científicos, como é o caso daqueles promovidos pelo CONPEDI.
Desejamos boa leitura a todos.
Prof. Dr. Ilton Garcia Da Costa - UENP
1 Mestranda do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito Público, Legitimidade e Controle da
Universidade FUMEC/MG. Graduada em Direito. Especialista em Direito Público, Direito Civil e Direito Registral e Notarial.
2 Mestranda do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito Público, Legitimidade e Controle da
Universidade FUMEC/MG. Graduada em Direito. Especialista em Direito Civil e Direito Registral e Notarial.
1
2
THE SUPREMACY OF THE CONSTITUTION AND THE ADMINISTRATIVE PROCESS IN THE GUARANTEE AND PROTECTION OF FUNDAMENTAL
RIGHTS
Aparecida Dutra De Barros Quadros 1 Antonieta Caetano Goncalves 2
Resumo
O Estado Democrático de Direito, como conjunto de princípios e regras irradiantes da Constituição, é essencial para legitimação das funções estatais e para o exercício do poder. O Processo, como instrumento jurídico constitucional, está presente nas funções estatais com o escopo de proteger direitos fundamentais mediante o contraditório e tem o Judiciário como alternativa como o Processo Administrativo também o é e desponta como meio eficiente para prevenção e solução de conflitos mediante a revisitação do paradigma da supremacia da administração, da indisponibilidade do interesse público e da dicotomia entre os interesses público e privado.
Palavras-chave: Contraditório, Direitos fundamentais, Indisponibilidade do interesse público, Processo administrativo, Supremacia da constituição
Abstract/Resumen/Résumé
The Democratic Rule of Law, as a set of principles and rules radiated by the Constitution, is essential for legitimizing state functions and for exercising power. The process, as a constitutional legal instrument, is present in the state functions with the scope of protecting fundamental rights through the contradictory and has the Judiciary as an alternative as the Administrative Process is also and emerges as an efficient means for conflict prevention and resolution through the revisitation the paradigm of the supremacy of administration, the unavailability of the public interest and the dichotomy between public and private interests.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Contradictory, Fundamental rights, Unavailability of public interest, Administrative process, Supremacy of the constitution
INTRODUÇÃO
A concepção de Estado e Poder são temas centrais das Teorias do Estado visto que a compreensão das terminologias frequentemente utilizadas é o eixo fundante para a sistematização da ordem jurídica no Estado Democrático de Direito, caracterizado pelo conjunto de princípios e regras irradiantes da Constituição e, uma vez entendido como integridade, comporta um sentido amplo, sendo um dos instrumentos essenciais para a legitimação das funções estatais e do exercício do poder.
Nesse sentido, buscando a conceituação de Poder, essa pode ser traduzida na relação de conformação, legitimidade e controle entre aqueles que o detêm e aqueles que são os seus destinatários, sendo que essa relação tem bases políticas, sociais, culturais, religiosas e econômicas. Destarte o Estado é o exercício do poder político legitimado por essa relação e centrado nos aspectos jurídicos que conformam sua atuação com vistas a garantir liberdade e proteção dos direitos aos destinatários.
Por essa compreensão têm-se o Processo, que uma vez estruturado como instrumento jurídico constitucional no Estado Democrático de Direito, estará presente nas diversas funções do Estado a fim de possibilitar a efetiva tutela de proteção e fomento de direitos mediante o processo em contraditório em simétrica paridade dos interessados.
É necessário ressaltar que na concretização de direitos fundamentais frente às tensões entre as normas constitucionais o Estado na execução das atividades administrativas por vezes se vê envolvido em conflitos em face dos preceitos fundamentais no âmbito das relações jurídicas diante da publicização do direito privado e da privatização do direito público.
Ocorre que o Processo vinculado à função jurisdicional, em face da atuação estatal substitutiva à vontade privada historicamente, se viu atribuído ao Poder Judiciário, cuja atividade se diz detentora do monopólio da processualidade. Porém no direito democrático contemporâneo a processualidade ampla é característica das várias funções do Estado e nesse prisma, sob a perspectiva do Direito Processual Constitucional, a jurisdição deve ser entendida como possibilidade de inserir o sujeito no sistema de direitos e assim o processo como defesa da supremacia da Constituição e garantia de direitos fundamentais tem o Judiciário como uma alternativa, assim como o Processo Administrativo também o é.
público os meios convenientes para defesa dos seus interesses na conformidade dos efeitos expansivos dos valores fins e princípios constitucionais.
Com essas considerações objetiva-se por intermédio da presente pesquisa discorrer
sobre a via hábil do processo administrativo enquanto ressignificado pelo Direito
Administrativo Constitucionalizado e que se desponta como instrumento eficaz para a garantia da supremacia da Constituição na proteção de direitos fundamentais. Dessa forma busca-se a efetivação de uma cultura da solução consensual de conflitos na via administrativa por meio da revisitação dos paradigmas da supremacia da administração e indisponibilidade do interesse público, os quais não devem ser invocados como verdades absolutas pela Administração na tomada de suas decisões, vez que a força irradiante da Constituição requer os ditames do bom senso e da consensualidade entre as partes a fim de superar a distinção entre direito público e direito privado visto que no Estado Democrático de Direito está o cidadão a ocupar a centralidade do ordenamento.
Nesse contexto e partindo-se da premissa de que o direito de ação enquanto instrumento de defesa e garantia de direitos previsto no capítulo de Direitos Fundamentais da Constituição é mais amplo e requer também uma nova leitura por meio da processualidade alargada que se apresenta nas diversas funções estatais, procura-se demonstrar que o Judiciário não é o único caminho para a proteção dos direitos fundamentais. Contudo não se pode prescindir do processo estruturado em contraditório e simétrica paridade das partes, pelo que o Processo Administrativo ressignificado no Estado Social Democrático e de Direito Contemporâneo surge como uma alternativa para a prevenção e resolução consensual de conflitos no âmbito administrativo com competência para realização de acordos, transações e, dessa forma, prevenir ou terminar litigiosidades entre servidor e também Estado-administrados.
Assim, com o propósito de responder ao problema apresentado, a presente pesquisa subdivide-se em quatro partes, além da introdução e considerações finais: a) o primeiro capítulo, em que se busca compreender a dimensão dual dos direitos fundamentais e sua eficácia nas relações jurídicas; b) segundo, em que se discute a centralidade protagonizada pelo Judiciário; c) terceiro capítulo, que aborda-se a tensão entre o equilíbrio para a defesa de
direitos fundamentais e as vias para a solução desses conflitos onde o processo administrativo
se apresenta como meio alternativo; d) quarto capítulo, que procura demostrar o Processo
Trata-se de uma pesquisa de vertente jurídico-dogmática de caráter descritivo e, para tanto, busca-se realizar um estudo bibliográfico e documental e, nessa conformidade, o recurso da lógica dedutiva-indutiva se impõe como basilar para mediante uma discussão ampla e teórica instrumentalizar uma reflexão teórica na busca da validação da hipótese apresentada, qual seja reafirmar a processualidade ampla como garantia em contraditório presente na função estatal administrativa. A pesquisa empreenderá uma investigação propositiva, visto que objetiva apresentar propostas para o debate científico, visando assim confirmar o Processo Administrativo como via alternativa para garantia da supremacia da Constituição e defesa e proteção dos direitos fundamentais.
2 A DIMENSÃO DUAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Brasil experimenta situações paradoxais, iniciando pela passagem do Estado Liberal para o Estado Social na luta por direitos e a evolução de suas conquistas, onde na fase do liberalismo exigia-se uma atuação negativa da administração com foco na preservação de direitos e contenção dos poderes visando a redução da influência estatal na vida dos indivíduos.
O Estado Liberal, nos pilares do iluminismo e da idade moderna, firmou um modelo para garantia da liberdade do exercício dos direitos civis e políticos em contraposição ao Estado Absolutista que imperava na idade média, definindo nessa órbita a autonomia individual com o protagonismo do direito privado, onde não se aceitava a interferência estatal e exigia-se a subsunção do poder público ao império da lei.
Na dimensão e evolução dos direitos humanos, sendo esses históricos e universais, mas não definitivos, demandou-se a luta pelos direitos de segunda geração em face da necessidade de atendimento prestacional por parte do Estado, cujo destinatário do poder requeria maior atenção para a redução das desigualdades materiais entre os indivíduos diante do descompasso do capitalismo e dessa forma se viu o agigantamento da função executiva e a hipertrofia do Estado-Administração, caracterizado pelo Estado Social onde figurava o cidadão-cliente com predomínio da Administração sobre a Política e destaque do direito público sobre o direito privado.
Com a busca e ampliação dos direitos humanos assistiu-se ao fenômeno do constitucionalismo, em especial no pós grandes guerras mundiais, onde no século XX pode-se destacar a Constituição do México em 1917 e a Constituição da Alemanha de 1919 em
inspiraram diversos Organismos Estatais a elaborarem seus textos constitucionais a exemplo do Estado Brasileiro, pelo qual a proteção e garantia de direitos fundamentais passou a ser centro das discussões jurídicas ao que se denominou direitos de terceira dimensão ou geração.
Em face da ebulição natural de uma sociedade em evolução surge o neoconstitucionalismo, pelo qual se reconhece a superioridade do texto constitucional e a eficácia irradiante dos parâmetros constitucionais na concretização das premissas de justiça social e construção de uma sociedade livre e solidária. Rompe-se, nesse oportuno, com o Estado de Direito do positivismo e volta-se para o Estado Democrático de Direito em uma versão pós-positivista, onde as prescrições constitucionais passam a possuir normatividade consubstanciada em regras ou princípios. Nesse momento exigiram-se transformações econômicas, políticas, culturais e sociais mediante o fortalecimento das instituições democráticas detentoras do poder e a participação ativa dos destinatários desse poder, impulsionando-se assim os interpretes jurídicos à efetivação da força normativa da Constituição e, nesse ponto temos em destaque a crescente publicização do direito privado a exemplo do dirigismo contratual e a privatização do direito público.
Dessarte, os direitos fundamentais com o fenômeno do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo passaram a experimentar uma ampliação dual de sua efetividade. Ao mesmo tempo em que são possuidores de eficácia em uma dimensão proibitiva, voltada ao legislador, a fim de que se abstenha de editar leis violadoras de direitos fundamentais, também experimentam uma dimensão positiva, de forma que esse mesmo legislador implemente os direitos fundamentais, porém agora com a superação da dicotomia do direito público e direito privado e consequentemente o afastamento da pseudo supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Sobre o fenômeno da irradiação dos direitos fundamentais objetivando-se a eficácia plena das normas constitucionais ainda que não exista normas infraconstitucionais nos ensina Luiz Roberto Barroso:
Assim, as normas constitucionais assumiram o papel de destaque no ordenamento jurídico ocupando o eixo central e interpretativo das demais normas e, para tanto, os direitos fundamentais se sobrelevaram e se tornaram paradigma para todo conteúdo normativo infralegal, como também fonte de interpretação aos demais operadores jurídicos das variadas funções estatais.
Com o fenômeno da constitucionalização do direito irradiando princípios e valores consagrados na Carta Constitucional para todos os ramos do saber, sejam eles da esfera do direito público ou do direito privado, elevou-se a dignidade humana ao status de fundamento republicano e se conferiu à pessoa humana a centralidade do ordenamento devendo todas as normas infralegais zelar pela sua defesa e proteção.
Dessa forma essa é a premissa do Estado Democrático de Direito Contemporâneo, que tem a Constituição como sua base hermenêutica e integradora, pelo que a separação do Direito em dois grandes ramos se mostra distante da realidade, justificando uma releitura de todo o ordenamento com as lentes focadas à proteção do ser humano e defesa dos direitos fundamentais.
Como restou demonstrado é inegável a relevância dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito Contemporâneo e sustentar a ineficácia é relegar a força normativa e irradiante das normas constitucionais. Portanto, uma vez reconhecido que são eles aplicáveis nas relações jurídicas de direito público e de direito privado pela concepção dual dos direitos fundamentais, não mais subsiste a visão dicotômica entre as esferas de direito público e de direito privado, a qual não se coaduna com os valores democráticos de uma sociedade em evolução, vez que diante do constitucionalismo contemporâneo não há duas ordens jurídicas, mas tão somente uma única, com dupla dimensão e que tem como norte a supremacia dos direitos fundamentais.
Nesse descortino pode-se também destacar que o vetor de evolução do Direito Administrativo é a substituição dos mecanismos de imposição unilateral de atos administrativos para os mecanismos de consenso caracterizado por uma gestão pública aberta e democrática com a valorização de decisões pautadas na negociação e ponderação dos interesses em conflitos, de modo a preponderar a supremacia dos direitos fundamentais, visto que deixa de fazer sentido a relação de superioridade e desigualdade no Estado Democrático de Direito.
preponderância do interesse público em sobreposição ao ser humano em sua dignidade e centralidade do ordenamento jurídico.
3 ACENTRALIDADE PROTAGONIZADA PELO JUDICIÁRIO
Necessário frisar que sob o pálio da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) o Direito Brasileiro experimenta uma mutação em seu ordenamento e também no exercício da jurisdição, reconhecendo-se a força normativa de princípios com alta carga axiológica e força de irradiação ao que se denominou de neoconstitucionalismo, conforme fora explicitado no tópico anterior e que, portanto, coloca o judiciário na centralidade desse Poder.
Destarte, pela Carta Constitucional de onde se extrai direitos fundamentais de diversas dimensões e, frise-se, aos quais se conferiu aplicabilidade imediata como estabelece o seu art. 5º §1º, somado ao fortalecimento do judiciário ao se consagrar a inafastabilidade da tutela judicial no mesmo artigo em seu inciso XXXV (BRASIL, 1988) privilegiou-se as decisões principiológicas e, portanto, são judicializadas questões que não foram resolvidas pelo Poder Legislativo ou o foram de forma ineficiente, mas o certo é que grandes questões políticas, sociais, morais, econômicas, públicas ou privadas estão sendo decididas perante o Poder Judiciário e por isso têm-se que judicialização é um fato.
Diante desse crescente acesso ao judiciário na busca pela efetivação dos direitos fundamentais, para complementação ao debate, destaca-se ainda o ativismo judicial, compreendendo-se esse como atitude do Poder Judiciário associada à participação ampla na implementação dos direitos fundamentais e que se contrapõe a autocontenção judicial.
O ativismo judicial é a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a constituição por meio de expansão dos seus sentidos e do seu alcance. Trata-se de uma atitude mais intensa e expansiva do judiciário na concretização dos valores e dos fins constitucionais em face da forte densidade semântica dos princípios.
Ocorre que o Poder Judiciário, então ocupante da centralidade das funções estatais, em oposição à autocontenção judicial que se caracteriza como uma atitude mais conservadora, invade por vezes as esferas do Poder Executivo e do Poder Legislativo se projetando no cenário jurídico, político e administrativo em detrimento à especialização das funções do Estado, acarretando assim um processo autofágico dos poderes estatais.
que repercute na própria funcionalidade do Estado, onde assistimos a uma disputa intestina de poder e em cujo embate a centralidade é assumida pela função jurisdicional em afronta à separação e harmonia das funções estatais (MORAIS, 2011, p. 56).
Nessa perspectiva a Judicialização como fato e, na expressão cunhada por Morais e Brum, seu irmão siamês o ativismo judicial (MORAIS; BRUM, 2016, p. 65), podem contribuir para a evolução democrática das relações jurídicas pela interpretação do dinamismo da mutação social, pois seja via legislativa, judicial ou através da própria Administração Pública novos contornos devem e precisam ser adotados para se amoldar a lei à vida. Essa é a lógica inevitável da evolução da conquista dos direitos humanos. Entretanto cuidados devem ser adotados para não se incorrer na hipertrofia do judiciário em detrimento às demais funções do Estado, evitando-se assim o que por outro lado se expõe com nitidez, conforme explica
Juliano Benvindo Zaiden a disputa da “última palavra” (ZAIDEN, 2014, p. 79). Ressalta-se
que esses contornos não serão abordados nessa pesquisa por se afastar da temática central.
3.1 Os filtros e a inafastabilidade do acesso à justiça
A terminologia acesso à justiça é usualmente empregada como a finalidade básica do sistema jurídico pelo qual o cidadão possa reivindicar seus direitos e resolver os conflitos mediante a intervenção do Estado, mas também se traduz no funcionamento de um sistema acessível a todos e ao final pode ser firmado como um direito fundamental que deve ser garantido pelas funções estatais na busca de se promover a igualdade material e jurídica mediante resultados justos.
Assim, a busca da igualdade e o equilíbrio entre a demanda e a prestação de serviço é o ponto central para a satisfação e efetividade na execução da atividade administrativa diante das promessas constitucionais do Estado do bem estar social, pelo que é recorrente o surgimento de conflitos em decorrência das relações jurídicas travadas no cotidiano entre os Órgãos e Entidades da Administração, e entre estes e seus servidores e administrados, cujo reequilíbrio é perseguido cada dia mais por meio da participação do terceiro imparcial com poderes outorgados pelo Estado com o fim de solucionar as divergências.
normas constitucionais nas relações jurídicas, mas sim poderão ser delas extraídas diretamente para a defesa da supremacia dos direitos fundamentais, superando a dicotomia entre direito público e direito privado. Dessa forma não mais prepondera uma relação de subordinação entre o Estado e administrados, permitindo-se, pois, uma flexibilização da visão axiológica da supremacia do interesse público em razão de ser o cidadão o centro da proteção constitucional.
Nessa senda, para concretização de direitos fundamentais, o Poder Judiciário é chamado a pronunciar e assim se agiganta em busca de respostas rápidas a todos os conflitos. Porém o acesso tem que ser proporcional ao limite existente e real, seja ao limite do judiciário e também ao limite do executivo sob pena de se tornar insustentável.
O acesso absoluto e irrestrito ao Judiciário diante da judicialização da política, da saúde, da vida privada e das mais diversas e variadas contendas diárias individuais, coletivas ou difusas, seja no âmbito social, econômico e até religioso acaba por prejudicar a execução da atividade jurisdicional, embora não se possa afirmar que essa é a única razão para o estrangulamento da capacidade da função judicial. Mas é certo ser um obstáculo à eficaz e célere duração razoável do processo e a efetividade das decisões, provocando a falência do sistema de acesso à garantia de direitos fundamentais.
É certo que diante das especificidades cotidianas de uma sociedade metamorfoseante é preciso reposicionar o fenômeno jurídico e político neste cenário de novas exigências para o desenvolvimento humano, econômico e social, pois diante do crescimento das demandas judicionalizadas é cada dia mais frequente os discursos de reforma do judiciário para adoção de filtros judiciais em face da inviabilização quantitativa e qualitativa de responder ao incessante ingresso de demandas, podendo ser citado as reformas de procedimentos judiciais e as alternativas de solução extrajudicial, as quais muitas delas eficientes e adequadas, mas
ainda a efetividade é reduzida diante da crise de sustentabilidade do sistema.
Outro importante instituto da desjudicialização é a arbitragem regulada pela Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996) alterada pela Lei nº 13.129/15 (BRASIL, 2015), tratando-se de uma solução alternativa, mas de pouca cultura no meio social na utilização desse método, restando em geral adstrito às discussões econômicas e patrimoniais de grande vulto e notadamente entre empresas.
A Lei nº 13.140/15 (BRASIL,2015) alterando a Lei nº 9.307 de Mediação e Arbitragem (BRASIL, 1996) contemplou a possibilidade da utilização desse instituto nos conflitos envolvendo a Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer poderes, pelo qual discute-se então a possibilidade por meio das Câmaras de Prevenção e Resolução de Conflitos a serem regulamentadas no âmbito das administrações públicas permitir aos interessados a discussão prévia de matérias objeto de conflito em outra esfera que não o Judiciário.
Como se verifica tentativas de soluções, aparece possível diante desse principal problema do Judiciário e os institutos de desjudicialização vêm sendo trabalhado pelas vias legislativas e administrativas, tudo com o escopo de atender os objetivos fundamentais da preconizados na Carta Republica de Construção de uma sociedade livre, justa e solidária (BRASIL, 1988, art. 3º), mas deve-se ressaltar, desde logo, que longe de se cogitar a proibição às pessoas de se recorrer ao Judiciário na busca de seus direitos, mas sim o que se busca refletir nessa pesquisa investigativa são vias alternativas para a proteção e garantia dos direitos fundamentais mas que por outra ordem viabilizem o sistema estatal na execução de suas atividades fins.
4 A TENSÃO ENTRE O EQUILÍBRIO E DEFESA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Onde houver convívio social poderão surgir conflitos decorrentes das relações humanas. O certo é que as pessoas diante da tensão entre o equilíbrio para a proteção dos direitos fundamentais poderão buscar a solução por variados modos, entre os quais pode-se citar a autodefesa, o processo e a autocomposição.
da situação, embora seja permitido em algumas situações1, sendo a forma mais antiga. Contudo com graves desvantagens por ser a mais perigosa e menos eficiente.
Já a segunda alternativa trata-se do Processo o qual é também solução parcial, porém obtida pela intervenção de terceiro, sendo um método mais moderno e que oferece solução
“justa” e pacífica, podendo-se apontar com status reconhecido o processo mediante a jurisdição estatal onde a solução do conflito ocorre mediante uma ação que será julgada pelo Poder Judiciário. Ainda, dentro da concepção contemporânea de processo e vias alternativas para prevenção e resolução de conflitos, tem-se a autocomposição, sendo essa solução obtida entre as próprias partes, onde uma delas consente o sacrifício do seu próprio interesse.
Pelas vias alternativas pode-se destacar, como mencionado anteriormente, a Arbitragem, a Mediação e a Conciliação, tratando-se a primeira de um método de jurisdição privada composto de técnicas de solução de conflitos as quais as partes consentem que o litígio seja resolvido por terceira pessoa, em regra de confiança e escolhida pelos próprios envolvidos, cujo normatividade acha-se estabelecida na Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996) alterada pela Lei nº 13.129/15 (BRASIL, 2015).
Nos artigos 165 a 175 do CPC acha-se previsto os institutos da mediação e conciliação, havendo nesse processo um terceiro intermediário, a fim de conduzir ou facilitar o diálogo entre as partes em busca da autocomposição consensual (BRASIL, 2015).
A diferença reside em que na arbitragem estaremos diante de uma forma de heterocomposição do conflito, onde será o terceiro a decidir o litígio e já conciliação e mediação serão as próprias partes que chegarão ao consenso, sendo que o conciliador atua preferencialmente nos casos onde não haja vínculo anterior entre as partes e propõe soluções. Já a mediação ocorrerá nos casos em que haja vínculo entre os envolvidos, sem propor nenhuma solução, apenas auxilia os interessados a compreender o conflito para que possam restabelecer a comunicação e cheguem a soluções viáveis para ambas as partes.
Historicamente o exercício da administração pública ao solucionar seus conflitos, seja com o público interno ou externo, não se caracterizava como solução por via de processo e sim pela via da autocomposição e pela autodefesa. A doutrina exemplifica como soluções de conflito pela autodefesa a imposição de sacrifício do interesse contrário, seja individual, coletivo ou administrativo sob o manto da satisfação do interesse público e, nesta senda aponta à guisa de exemplo o poder disciplinar da administração sobre seus servidores e a
1Em algumas situações autodefesa é legalmente permitida a exemplo do desforço imediato do possuidor turbado
revisão de atos administrativos pela via hierárquica, como também o poder disciplinar externo como o que se vê no exercício dos atos de poder de polícia.
Por essa concepção estreita se extrai que o processo se vincula à função jurisdicional do Estado dado a capacidade substitutiva que lhe foi conferido pelo ordenamento, restando largamente aceito o processo como monopólio do Judiciário ao que a técnica processual fica reservada ao Direito Processual Civil e Processual Penal.
A constituição técnica do processo para garantia de direitos vê óbice para a processualidade administrativa diante da flexibilização do Direito Administrativo e da atuação livre da Administração, sendo esses fatores apontados como incompatíveis com os ritos processuais. Contudo, diante do fenômeno da constitucionalização no Estado Democrático de Direito Contemporâneo, a proteção de direitos deve ser trabalhada a partir de uma ressignificação do direito processual e do devido processo constitucional.
Nesse sentido, a problemática levantada pela contemporaneidade é que o sistema adotado pela teoria da separação das funções (nomenclatura utilizada pela moderna doutrina em substituição à clássica tripartição de poderes) e o desenvolvimento das teorias do processo para a implementação da jurisdição pública em substituição à justiça privada, não alcançou os objetivos das promessas constitucionais da entrega efetiva de justiça e na pior hipótese o que se fez foi a crescente judicialização de tudo ou quase tudo da vida privada e pública.
Como se verifica, recorrendo a instrumentos jurídicos, o interessado se vale do Poder Estatal enquanto dotado de força suficiente pelos meios e modos normatizados, para conformar a vontade do sujeito a ditames preconizados com vistas à obtenção da composição das eventuais contendas. Dessarte, através da cultura de se levar para o terceiro imparcial dotado de autoridade suficiente para solução e imposição da decisão aos contenidos, o judiciário acabou por naufragar-se em processos desde as contendas dos mais comezinhos sentimentos humanos para a valorização de interesses individuais em detrimento ao direito de terceiros e da coletividade, até complexas demandas, figurando ainda o Estado-Administração como participante frequente dessa litigiosidade.
5 O PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO VIA ALTERNATIVA PARA PROTEÇÃO E GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O artigo 3º § 3º do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) prevê a utilização de outros métodos em vista da solução consensual de conflitos, estabelecendo que a conciliação, mediação e outras técnicas deverão ser estimuladas por Juízes, Ministério Público e Defensoria, inclusive no curso do Processo Judicial, devendo o Estado buscar a solução ajustável à contenda e, como se demonstrou, é recorrente e necessário a utilização de outras vias alternativas à jurisdição para atendimento da demanda recorrente por promessas constitucionais e para a efetiva proteção e garantia de direitos fundamentais.
No que se refere à atividade administrativa essa se vê ainda tímida na adoção de novas técnicas para a solução de conflitos judiciais ou extrajudiciais sob o discurso da impossibilidade da Administração de entabular acordos em face do princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
Ocorre que, diante da ressignificação do princípio da legalidade que se converte em juridicidade administrativa e requer uma releitura do positivismo normativo-formalista por lentes constitucionais à luz da constitucionalização do Direito, a Administração vincula-se diretamente à Constituição diante dos efeitos expansivos e irradiantes dos seus valores, fins e princípios que condicionam a validade, sentido e eficácia de todo o ordenamento.
Dessa forma as relações entre a administração-administrados e servidores devem ser pautadas pela observância da legalidade revisitada que confere supremacia dos direitos fundamentais, afastando a interpretação mecânica das leis formais e o impedimento aos Órgãos Públicos e seus agentes a buscar soluções consensuais aos seus conflitos.
Pontua-se que esse processo administrativo possa vir a ocorrer sob a presidência da Advocacia Geral da União (AGU), Procuradoria Geral do Estado (PGE) ou Procuradoria Geral do Município (PGM) conforme o caso e que, face a viabilidade técnica e operacional fundada nas obrigações éticas e funcionais de acordo com o Código de Ética da Organização dos Advogados do Brasil (OAB), surge como proposta viável para atuação dessas autoridades na condição de terceiro imparcial, capacitados para análise jurídica, política e social diante das situações fáticas e legais que se apresentarem à Administração Pública, com o escopo de realizar a atividade administrativa, prevenir e solucionar os conflitos entre os órgãos públicos, entre esses e seus servidores e entre a administração e os administrados.
O exercício da Advocacia Pública como função essencial à justiça, prevista no Capítulo IV do Título IV da Organização dos Poderes, credencia os seus órgãos para representar o Poder Público judicial e extrajudicialmente. Salienta-se que não obstante o representante da AGU, PGE ou PGM tratar-se de funcionário vinculado a um Órgão Público, é antes disso um servidor do público para o qual presta serviços devendo atuar com liberdade técnica, como bem ressalva o Código de Ética e Disciplina da OAB em seu artigo 8º (BRASIL, 2015) pelo qual se obriga os órgãos da advocacia pública e os advogados públicos a atuarem com independência técnica pois conhecedores da Constituição e da força irradiante de sua normatividade, devendo assim empreender esforços para a busca da solução dos conflitos garantindo-se a supremacia dos direitos fundamentais.
Dessa forma o entendimento para o funcionamento das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos, sob a autoridade da advocacia pública, figurando esse como terceiro imparcial nos processos administrativos, é possível na visão contemporânea do Estado Democrático de Direito, pois o exercício da advocacia como atividade indispensável à administração da justiça e a realização do devido processo constitucional exige do servidor encarregado da missão o exercício de uma conduta compatível com a ética profissional, moral e social voltado à proteção dos direitos humanos.
Assim, achando-se a AGU, PGE ou PGM na atuação como defensores da Democracia e do Direito é certo a atuação com honestidade, veracidade, dignidade, boa fé e independência contribuindo para o aprimoramento das instituições e da sociedade e a valorização da dignidade da pessoa humana na busca da efetivação dos direitos individuais, coletivos e difusos.
servir esse de título extrajudicial e só então, diante da hipotética necessidade socorrer-se-á ao Judiciário mediante a ação competente.
Necessário a complementação de que a possibilidade de regulamentação da denominada composição de conflitos via administração e particular ocorrerá na forma da proteção e garantia do direito processual constitucional, com a presença das partes em contraditório com simétrica paridade de participação em dizer e contradizer os fatos e os argumentos jurídicos, superado que está a dicotomia entre direito público e direito privado e a ressiginificação do Direito Administrativo Constitucional que passa a privilegiar a supremacia dos direitos fundamentais e abandona a relação de desigualdade entre administração-administrados, ocorrendo daí a necessária cooperação entre os envolvidos na busca da harmonia e bem estar social.
Destaca-se que as Câmaras Especializadas, destinados a resolução consensual dos litígios, há de ser integrada por pelo menos um servidor efetivo da advocacia pública ou assistente jurídico equivalente, dotado de competência para analisar e formular propostas de acordos ou transações e a consequente elaboração do Termo de Ajustamento de Conduta cuja submissão será sempre facultativa, devendo ficar esclarecido expressamente o prazo e modo para o seu cumprimento, como também a forma de fiscalização e a previsão de multa ou sanções para ambas as partes, cuja composição restará legitimada a decisão adotada em face da atuação dos interessados com participação ativa e igualdade jurídica.
Nessa plêiade de possibilidades para a efetivação dos processos administrativos pelas Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa dos Conflitos volta-se à busca da supremacia da Constituição para a defesa dos direitos fundamentais, pelo que urge-se a regulamentação desse poderoso instrumento como via alternativa, legal e hábil como técnica e método do devido processo constitucional, medida necessária e urgente em contraposto à excessiva judicialização da vida cotidiana da Administração Pública.
Nesse sentido, o Processo Administrativo se desponta como via alternativa para a garantia do atendimento ao interesse público e proteção dos direitos fundamentais, ressaltando-se que as vias alternativas para a solução de conflitos são técnicas enquanto processo para garantia dos direitos fundamentais ou são métodos enquanto instrumentos do devido processo constitucional, mas seja técnica e/ou método, o que não podem prescindir é do processo, haja vista as desvantagens e prejuízos da autodefesa e da falência diante da insustentabilidade do judiciário.
Diante disso afirma-se que se pode prescindir é do Estado-Juiz, mas não se poderá prescindir das garantias do processo, no qual o Processo Administrativo como defesa da supremacia da Constituição e como garantia e proteção do cidadão e, uma vez tendo seus objetivos e métodos ampliados pelo alargamento das funções do Estado, adota o processo em contraditório e se firma como via hábil e eficiente além processo jurisdicional a promover a proteção de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito Contemporâneo.
5.1 O processo administrativo estruturado em contraditório
A doutrina historicamente atrelava os direitos fundamentais na premissa de proteção dos direitos (ação omissiva do Estado) e promoção de garantias (ação comissiva do Estado), de forma a preservar os interesses dos particulares em confronto à liberdade estatal e, como já mencionada em linhas pretéritas, deveria o poder púbico não somente se abster de violar os direitos individuais e fundamentais, mas também, tratar de adotar posturas proativas para garantir o direito de pleno desenvolvimento das liberdades individuais e coletivas.
Por essa premissa, se justifica a preocupação do legislador constituinte na proteção das relações jurídicas particular-estado, pois devido a desigualdade jurídica entre as partes preciso era proteger os indivíduos nas suas relações com o poder público. Contudo, sob o postulado da indisponibilidade do interesse público, em certas e não raras vezes o administrador público se justificava para prevalecer a supremacia da administração em detrimento ao interesse privado e desta forma exigir o sacrifício de direitos dos administrados, fazendo preponderar a dicotomia entre interesse público e interesse privado.
exigindo não só ações prestacionais do Estado para atendimento das promessas constitucionais no tocante aos direitos sociais, bem como unidade e justeza da Constituição, o particular passa a ostentar a titularidade que lhe é própria como destinatário do poder, requerendo então a observância das garantias e proteção dos direitos fundamentais sob o filtro obrigatório da juridicidade administrativa, com a oportunidade de buscar a solução de seus litígios junto ao Poder Público mediante o processo administrativo, no qual as partes Estado-administrados e Estado-servidores não se posicionarão em desigualdade jurídica, material ou processual, mas sim em simétrica paridade de dizer e contradizer argumentos, fatos e direitos.
Dentre os processualistas, e até mesmo pelos administrativas, discute-se o tema apontando-se como justificativas variados argumentos elencadas na doutrina para a aceitação como premissa verdadeira a concepção do processo como instituto do Direito Processual, entre os quais citam-se enumerados segundo Odete Medauar: 1) Precedência histórica da monopolização do processo na função jurisdicional do Estado; 2) O Processo enquanto jurisdição tutela direitos subjetivos; 3) A necessidade de constituição técnica do processo não cabia como expansão para outros ramos do direito; 4) As formas técnicas requeridas pelo processo que não se coadunam com a flexibilidade administrativa (MEDAUAR, 1993, p. 3).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ampliação da jurisdição constitucional tornada concreta pelo
neoconstitucionalismo coloca o judiciário na centralidade do exercício de poder e, reforçada pelo protagonismo judicial, torna essa função estatal a mola propulsora do alcance da eficácia irradiante da Constituição.
A discussão contemporânea diante da crise da democracia representativa somado à ineficiência da função executiva e ao protagonismo judicial, coloca o Judiciário em face da imediatividade dos resultados por esse alcançado como único poder com legitimidade de força para conformar a vontade ou o direito de um indivíduo à vontade ou direito de outro.
Na execução das atividades que lhes são próprias a Administração Pública também tem experimentado uma dimensão cada vez mais ampla da substituição da constitucionalização do direito pela judicialização do cotidiano seja nas relações administração-administrados ou administração-servidor, comprometendo, dessa forma, a prestação, qualidade e custo do serviço como também acarreta prejuízos para o servidor e para o cidadão destinatário final da função administrativa.
A Administração realiza atos, procedimentos e processos administrativos enquanto estrutura de satisfação e integração de interesses, voltada à proteção de direitos fundamentais mediante o equilíbrio entre as partes e a garantia da participação ativa dos interessados através de instrumentos e formas adequados para a promoção do Processo Administrativo como garantia no Estado Democrático de Direito Contemporâneo.
O Processo, enquanto técnica como garantia em contraditório, se consubstancia em informação e reação, e as vias alternativas para a solução de conflitos não podem prescindir do processo. É certo, mas o Processo Jurisdicional não é o único caminho e o Processo Administrativo é uma via alternativa e eficiente para a defesa da supremacia da Constituição e proteção dos direitos fundamentais.
Por meio dessa amplitude a proteção de direitos fundamentais deve ser trabalhada a partir de um novo conceito definido na Constituição que é o Processo como garantia com a possibilidade de inserir o sujeito no sistema de direitos e, dessa forma, a jurisdição exercida pelo processo jurisdicional é mais uma forma, como também é o Processo Administrativo.
administrativa, vem atuando nas complexas demandas que envolvem a supremacia da administração, a indispobilidade do interesse público e a proteção de direitos fundamentais no perfil contemporâneo do Estado Democrático de Direito.
É necessário o abandono da distinção entre direito público e direito privado, visto que no Estado Democrático Contemporâneo o centro é o cidadão, não mais prevalecendo a relação de desigualdade e superioridade da Administração Pública.
É fato que a judicialização do cotidiano envolvendo conflitos da administração-administração, administração-servidor e administração-particular diante de promessas constitucionais não cumpridas, como também diante de violações de direitos fundamentais e a inafastabilidade do poder judiciário para apreciação de lesão ou ameaça de direitos que trazem o judiciário a ser um participante ativo na vida diária dos cidadãos, figurando a Administração como parte frequente dessa busca da concretização e defesa de direitos fundamentais. Assim, a eficácia dos direitos fundamentais irradiantes da ordem jurídica única que é a Constituição permite a reconstrução da supremacia dos direitos fundamentais, isto porque o norte interpretativo de todo o sistema é o ser humano em sua inteireza, pelo que não mais a supremacia do interesse público como verdade absoluta.
O Processo Administrativo como garantia do cidadão tem seus objetivos e métodos ampliados e alargam as suas funções mediante a participação dos destinatários de seus efeitos com oportunidade de dizer e contradizer, daí se desponta e se firma como uma via hábil, técnica e eficiente para proteção dos indivíduos mediante o processo em contraditório.
Dessa forma, e esperando haver contribuído para a reflexão sobre a temática, espera-se que novas propostas aflorem no meio jurídico e doutrinário, sabendo certo, bem como não era essa a pretensão, acerca do não esgotamento do assunto tendo em vista que se trata de uma discussão que carece de complementação em razão de sua importância e universalidade para a proteção dos direitos fundamentais.
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