UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
DANIELE CARVALHO PEREIRA
DA ILICITUDE DO PATROCÍNIO DE EMPRESAS PÚBLICAS
FEDERAIS A CLUBES DE FUTEBOL
FORTALEZA
DANIELE CARVALHO PEREIRA
DA ILICITUDE DO PATROCÍNIO DE EMPRESAS PÚBLICAS
FEDERAIS A CLUBES DE FUTEBOL
Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo e de metodologia da Professora Maria José Fontenelle Barreira Araújo.
Orientadora: Professora Maria José Fontenelle Barreira Araújo.
FORTALEZA
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
P436i Pereira, Daniele Carvalho.
Da ilicitude do patrocínio de empresas públicas federais a clubes de futebol / Daniele Carvalho Pereira. – 2013.
100 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Administrativo. Orientação: Profa. Ms. Maria José Fontenelle Barreira.
1. Esportes - Patrocício. 2. Empresas públicas - Brasil. 3. Marketing esportivo - Brasil. 4. Administração pública – Brasil. I. Barreira, Maria José Fontenelle (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
DANIELE CARVALHO PEREIRA
DA ILICITUDE DO PATROCÍNIO DE EMPRESAS PÚBLICAS
FEDERAIS A CLUBES DE FUTEBOL
Monografia apresentada à banca
examinadora e à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/____.
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________________
Profª. Maria José Fontenelle Barreira Araújo (Orientadora) Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________ Profº. Regnoberto Marques de Melo Júnior
Universidade Federal do Ceará - UFC
________________________________________________ Profº. Raul Carneiro Nepomuceno
“...la labor de los órganos de control externo debe consistir en afrontar su fiscalización con rigor y valentía, haciendo especial incidencia en la necesidad y conexión del contrato con el interés público, y un esfuerzo, también especial, en la complicadísima labor de valorar las contraprestaciones del contrato, tratando de evitar así que tras la complicada máscara del contrato de patrocinio se oculte, simplemente, una subvención.”
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço ao Deus Pai, Senhor de todas as coisas, que, honrando suas promessas em minha vida, concede-me mais esta vitória.
Ao Artur, por compartilhar comigo a sua vida, por dividir seus pensamentos e ensinar-me coisas novas sempre, por admirar-me e acreditar no meu potencial, pelo carinho, pelo apoio e pelo amor que me dedica todos os dias.
Aos meus avós, por terem contribuído com minha criação e ensinado-me valores morais essenciais.
À minha Tia Georgina, pelo carinho e pelo apoio que sempre deu à minha trajetória estudantil.
À minha sogra, pelas orações, pelos elogios e pela sincera torcida, tão rara de ser encontrada.
À professora Maria José, que tanto admiro. Agradeço pela disponibilidade e dedicação dispensada à orientação deste trabalho, pelo carinho, e por ser, verdadeiramente, uma docente preparada para o ensino jurídico.
Aos professores Regnoberto Melo e Raul Nepomuceno, por me darem a honra de tê-los na banca examinadora deste trabalho.
Às minhas verdadeiras amigas, aquelas que são como as estrelas, que, embora eu não as veja todas as horas, sei que estão ali.
À Dra. Vânia, pela grande oportunidade de trabalho que concedeu em minha vida e por confiar em mim.
RESUMO
Os contratos de patrocínio desportivo têm sido bastante utilizados pelas empresas como eficiente veículo de promoção publicitária, destacando-se, no Brasil, aqueles relacionados ao futebol, fato que decorre, principalmente, da imensa popularidade que o referido esporte possui na cultura nacional. Além de atrair as empresas do setor privado, o patrocínio ligado àquela categoria, consubstanciado, geralmente, na doação de recursos aos clubes futebolísticos nacionais em troca de divulgação da marca patrocinadora, também alcança as empresas do setor público, ensejando questionamentos acerca da possibilidade de realização de tais contratos por essas entidades. É comum ser noticiado que empresas estatais investiram recursos nas aludidas contratações, sob o pretexto de buscarem maior divulgação de suas imagens no mercado econômico. Ocorre que, embora possuam as empresas públicas liberdade contratual como as companhias privadas, suas sujeições às normas administrativas ensejam limitações ao gestor público, mormente quando se leva em conta que tais instituições são compostas integralmente por capital público, reclamando maior cautela no desempenho de ações publicitárias que possam acarretar riscos aos administrados. Ademais, consoante mandamento constitucional, o Estado deve incentivar o desporto através do incentivo prioritário à modalidade educacional, classificação em que não se enquadram os clubes de futebol. Assim, sendo as empresas públicas representantes estatais, também demandam respeito a tal postulado, devendo, portanto, reservar as verbas destinadas a projetos de patrocínio público para as categorias desportivas menos desenvolvidas, e não para aquelas de cunho profissional, como os clubes futebolísticos nacionais. Outrossim, em se tratando de empresas públicas federais, espera-se que tais entidades realizem publicidade que promova a identidade nacional da marca, posto pertencerem aquelas a todos os brasileiros, situação não observada no patrocínio destinado a determinados clubes de futebol, os quais ensejam a associação da imagem estatal apenas à parcela da sociedade, representada pelos torcedores do time patrocinado. Desta feita, propõe-se a ideia de que tais patrocínios ofendem, em caráter geral, os princípios administrativos da impessoalidade, moralidade e eficiência, além de comprometer, em potencial, o escopo da atividade administrativa, tendo em vista que nem sempre é possível identificar o interesse público que motivou o ato, possibilitando o reconhecimento da ilicitude das contratações estudadas.
ABSTRACT
The sports sponsorship contracts have been widely used by businesses as effective promotional vehicle advertising, in Brazil, they are especially related to football, due to the immense popularity that this sport has in the national culture. Besides attracting the private sector companies, sponsorship linked to that category, which are conceptualized as a donation of funds to national football clubs in exchange for disclosure of the sponsoring brand, they also reaches the public sector enterprises, which induces questions about the possibility of make this contracts by such entities. It is common to be reported that state-owned companies have invested resources in these contracts, under the pretext of seeking greater disclosure of their images in the economic market. Is that while, in despite of the public companies have contractual freedom as private companies, their subjection to administrative rules entails limitations to public managers, especially when taking into account that such institutions are composed entirely of public capital, calling for more caution in the performance of marketing campaigns, which can bring risks to citizens. Moreover, according to constitutional law, the state should encourage the development of sports by encouraging priority to educational modality, classification that football clubs are not fit. So, as public companies are state representations, they also demand respect to such assumption, and must therefore reserve the funds for the public sponsorship projects to sport categories which are less developed, not for those that are professional, as national football clubs. Moreover, in the case of federal public enterprises, it is expected that such entities carry advertising that promotes national identity of the brand, because they belong to all Brazilians, situation that are not respect in that case, which certain football clubs receives the public sponsorship and promoter an association of the image of public enterprises with only a portion of society, represented by the fans of the team sponsored. This time, it is proposed the idea that such sponsorships offend, on a general basis, the duty principles of impartiality, morality and efficiency, and compromise, potentially, the scope of administrative activity, given that it is not always possible to identify the public interest that motivated the act, allowing the recognition of the illegality of these contracts.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1 – O DIREITO CONSTITUCIONAL AO DESPORTO ... 15 1.1 Da previsão constitucional do desporto como direito fundamental ... 15 1.2 Das manifestações do desporto e da classificação dos clubes de futebol como desporto formal, profissional e de alto-rendimento ... 20 1.3 Do papel do Estado no incentivo ao desenvolvimento dos clubes nacionais de futebol... 22
2 - AS EMPRESAS PÚBLICAS COMO ENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ... 25 2.1 Da natureza jurídica das empresas públicas ... 27 2.2 Das empresas públicas prestadoras de serviços públicos e aas exploradoras de atividades econômicas: distinções quanto ao regime jurídico e à atuação no mercado. ... 31 2.3 Dos princípios administrativos que vinculam a atuação das empresas públicas enquanto entidades da Administração Pública indireta ... 35
3 – O PATROCÍNIO PÚBLICO AO DESPORTO E A PUBLICIDADE DAS
EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS ATRAVÉS DO MARKETING DESPORTIVO .. 47 3.1 Do marketing desportivo e do patrocínio ao futebol ... 47 3.2 Dos contratos de patrocínio público e da dispensa da feitura de licitação para essas contratações ... 50 3.3 Do patrocínio público ao desporto e da utilização da publicidade desportiva pelas empresas públicas federais ... 55
4 – AS POSSÍVEIS ILICITUDES DO PATROCÍNIO DAS EMPRESAS PÚBLICAS
4.2 Do patrocínio das empresas públicas federais a clubes de futebol e da ofensa
aos princípios da Administração Pública ... 63
5 – ESTUDO CRÍTICO DO CASO CONCRETO DO PATROCÍNIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL AO SPORT CLUB CORINTHIANS E ANÁLISE DA AÇÃO POPULAR Nº 5065814-42.2012.404.7100/RS ... 70
6 - CONCLUSÃO ... 76
7 – REFERÊNCIAS ... 80
ANEXOS ... 82
Anexo 01 – Texto do Projeto de Lei nº 4.905/12 ... 82
Anexo 02 – Texto do Projeto de Lei nº 2.208/11 ... 85
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INTRODUÇÃO
O marketing desportivo tem ganhado imenso destaque na atualidade como eficiente veículo de promoção publicitária, proporcionando às empresas que investem nesse segmento maior contato com o público através da popularidade ínsita a determinadas categorias esportivas, como o futebol, esporte considerado como uma das legítimas manifestações culturais dos brasileiros. Frise-se, ainda, que a referida modalidade possui ampla exposição no cenário midiático nacional e internacional.
A fim de instrumentalizar o marketing desportivo, surgem os contratos de patrocínio. Dentre as diversas espécies dessas avenças celebradas no meio futebolístico, aquelas relacionadas a clubes de futebol profissional (em vez de equipes amadoras) apresentam maior atratividade, ainda que em potencial, sobretudo quando se leva em conta a atuação exitosa de clubes brasileiros em campeonatos internacionais, alavancando a exposição da marca das companhias patrocinadoras a um patamar mundial.
A fascinação de empresas pelo segmento publicitário em comento não atinge apenas as organizações comerciais do setor privado, mas também algumas instituições que integram o setor público. Nesse contexto, não é raro ser noticiado que algumas sociedades de economia mista e empresas públicas vêm investindo recursos nas aludidas contratações, sob o pretexto de buscarem maior divulgação de suas imagens no mercado econômico, beneficiando-se da propaganda proporcionada pelo destaque que determinados clubes de futebol possuem dentro e fora do país.
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No entanto, a concessão do referido patrocínio pela CEF suscitou dúvidas quanto à sua licitude, eis que, embora tal instituição detenha liberdade contratual como as companhias privadas, sua sujeição às normas administrativas reclama limitações ao gestor público.
As empresas públicas federais, conquanto sejam classificadas como pessoas jurídicas de direito privado, estão vinculadas a um regime jurídico híbrido, caracterizado pela tensão dialogal entre normas de direito privado e de direito público, mormente quando se trata das empresas públicas exploradoras de atividade econômica.
Nesse azo, torna-se importante analisar a licitude do patrocínio de empresas públicas federais a clubes de futebol sob o enfoque das normas administrativas e constitucionais que regulam a ação dessas empresas no mercado econômico, perscrutando os limites dessa atuação e investigando em que medida predominam as normas públicas ou privadas sobre aquelas.
O presente trabalho valer-se-á de pesquisa documental e bibliográfica, apreciando as normas legais aplicáveis à espécie e examinando a doutrina elaborada acerca da temática, muito embora não existam, ainda, aprofundados estudos sobre o assunto. Deverá, ademais, ser avaliada a técnica jurídica externada pelos órgãos jurisdicionais.
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No segundo capítulo, adentra-se em um estudo acerca da natureza jurídica das empresas públicas e do regime jurídico híbrido aplicado a essas entidades, analisando a submissão dessas pessoas às regras de direito privado e também àquelas de direito público, incluindo-se os princípios administrativos elencados na legislação constitucional e infralegal, fazendo uma breve explanação sobre os principais postulados da Administração Pública.
Empós, diferencia-se a ação comercial das empresas públicas prestadoras de serviços públicos das empresas públicas exploradoras de atividade econômica, ressalvando que estas últimas possuem uma atuação mais próxima à das companhias privadas, fato que enseja dúvidas quanto aos limites de atuação destas entidades no mercado econômico. Ressalta-se, outrossim, que neste trabalho o enfoque crítico será dado às empresas públicas (federais) exploradoras de atividade econômica, por serem as que mais se utilizam do patrocínio a clubes de futebol como veículo de propaganda mercadológica.
No terceiro capítulo, discute-se a natureza jurídica dos contratos de patrocínio, os quais podem ser classificados como doações em que se exige uma contraprestação publicitária. Adentra-se na discussão acerca da promoção de patrocínio público e da inexigibilidade da feitura de certame licitatório na realização de tais contratos, destinando maior atenção ao negócios voltados para o futebol, os quais têm sido muito utilizados pelas empresas públicas com o fito de alavancar a exposição de suas marcas do mercado econômico.
Ao final do capítulo, discorre-se sobre o patrocínio concedido pelas empresas públicas federais à seara desportiva, esclarecendo-se que as referidas contratações devem atentar para os dispositivos constitucionais que orientam o incentivo estatal ao desporto, devendo ser priorizadas as ações que promovam a identidade nacional da empresa e a empatia da marca com toda a sociedade.
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Pública, a saber, a satisfação do interesse público, deixando claro que tais negócios, por gerarem potenciais riscos ao erário, ofendem o postulado em comento. Outrossim, os contratos são investigados à luz dos princípios administrativos expressos no art. 37, caput, da CF/88, propondo-se a ofensa, em caráter geral, ao princípio da impessoalidade, moralidade e eficiência.
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–
O DIREITO CONSTITUCIONAL AO DESPORTO
1.1 Da previsão constitucional do desporto como direito fundamental
A Carta Magna de 1988 apresenta como principal escopo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na medida em que promove a isonomia dos cidadãos e propaga a paz, respeitando as diferenças existentes entre as pessoas e colocando o princípio da dignidade da pessoa humana como norteador do ordenamento jurídico constitucional, em conformidade com o postulado da justiça social.
O constitucionalista José Afonso da Silva (2007, p. 758), ao dissertar sobre o assunto, afirma:
ter como objetivo o bem estar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar, hão de propiciar trabalho e condição de vida, material e espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser equanimemente distribuída.
Nesse cenário, a Constituição, demonstrando a modernidade e o vanguardismo de seu texto, trouxe no título II - Da Ordem Social - uma principiologia que visa assegurar a todos uma existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social. Assim, o título da ordem social forma juntamente com o título dos direitos fundamentais o núcleo basilar do regime democrático no Brasil 1.
Dentre os direitos previstos no referido título, temos o direito ao desporto, o qual, pela imensa importância que possui, é considerado, além de um direito social, um direito fundamental, porquanto seja essencial para a manutenção do bem-estar social do ser humano.
1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 30ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda,
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Segundo as lições do professor Paulo Bonavides (2010, p.564), o direito ao desporto está incluído nos direitos fundamentais de segunda geração. Sobre essa classe de direitos, assim ensina o autor:
Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se pode separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-fazê-los da razão de ser que os ampara e estimula.
Pondera ainda o jurista que os direitos de segunda geração não foram positivados inicialmente na Constituição porque inexistiam os meios processuais necessários para a concretização daqueles, permanecendo eles apenas na esfera programática. No entanto, em um segundo momento, os ordenamentos constitucionais passaram a observar os meios necessários à execução e efetivação daqueles direitos, gerando uma tendência de aplicabilidade imediata, como os direitos fundamentais de primeira geração.2
Nesse contexto de igualar o direito ao desporto aos direitos fundamentais de primeira geração, surgiu a obrigação estatal de implementar, promover e manter as atividades desportivas, posto que, hodiernamente, é dever do Estado concretizar esse direito fundamental, independente de qualquer outra medida legislativa, regulatória, executiva ou meramente programática no âmbito na União, Estado ou dos Municípios.
Assim, o Estado, em seu papel de garantidor dos princípios consagrados na Constituição, deve organizar e gerenciar os meios necessários para o alcance desses fins, respeitando-se sempre os limites do Estado Democrático de Direito, sem o qual inexiste justiça social.
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O fato de o direito ao desporto ter sido incorporado ao ordenamento jurídico pátrio no patamar de norma constitucional, mormente ser previsto como direito fundamental, equiparado a outros direitos sociais como o direito à educação e à cultura, demonstra o quão importante é esta garantia como ferramenta para a promoção social.
Com efeito, o homem, sendo um ser relacional, necessita estar em contato direto com outras pessoas, inserido-se no convívio familiar e em relações sociais, desfrutando de momentos de lazer ou praticando atividades desportivas, ações que colaboram para a integração daquele na sociedade, promovendo o bem-estar social. Desta forma, fazia-se necessária a instituição do direito ao desporto como direito social inerente ao ser humano.
A previsão constitucional do direito ao desporto encontra-se no Título VIII - Da ordem social, no Capítulo III - Da educação, da cultura e do desporto, merecendo dedicação exclusiva da seção III, em que se localiza o art. 217, in verbis:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. § 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social. (grifo do autor)
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O inciso I do artigo conferiou autonomia para as entidades desportivas, dentre as quais podemos incluir a Confederação Brasileira de Futebol (CBF) e o Comitê Olímpico Brasileiro (COB). Conceder autonomia para essas associações foi muito importante para garantir a atuação independente na realização dos atos de tais entidades, colaborando para aumentar a facilidade e agilidade na promoção das atividades esportivas em nível nacional.
Nesse sentido, o princípio da autonomia consolidado no art. 217, inciso I, não poderá sofrer restrições provocadas por outros dispositivos legais, pela doutrina ou pela jurisprudência, sendo blindado pela proteção dada aos enunciados normativos contidos na Carta Magna.
O inciso II do art. 217 da CF/88, por outro lado, prevê a priorização dos investimentos públicos na promoção do desporto educacional, tolerando-se a promoção do desporto de alto rendimento apenas em casos específicos, de forma a utilizar as categorias esportivas que investem em desporto educacional como ponto de partida para promover a inclusão social, a redução da criminalidade, a criação de empregos e oportunidades na seara desportiva, etc. O assunto será melhor discutido posteriormente.
O inciso III do referido artigo também possui imensa relevância, na medida em que deixa claro que o desporto profissional deverá ter tratamento diferenciado do desporto não-profissional. Muito embora não tenha a Constituição especificado quais as ações devem ser tomadas no sentido de garantir esse tratamento peculiar a cada categoria desportiva, deixou claro que esta previsão possui o escopo de garantir a isonomia no incentivo estatal dado às atividades desportivas.
Válido mencionar que a característica de profissional e não-profissional é conferida ao atleta, e não à modalidade esportiva, de forma que os atletas praticantes de determinada categoria desportiva é que devem ter o tratamento diferenciado de que trata o inciso acima referido.3
3
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O inciso IV do artigo em comento prevê a proteção e incentivo ao desporto de criação nacional, agregando ao termo um sentido de manifestação cultural, visando proteger as categorias esportivas ligadas à identidade nacional.
Os §§ 1º e 2º do artigo em destaque, por seu turno, tratam da justiça desportiva. Aqui se deve destacar que, muito embora os tribunais desportivos, incluindo-se o Superior Tribunal de Justiça Desportiva, não façam parte do sistema judiciário estatal, sua competência está garantida na Constituição.
Por fim, o §3º dispõe que Poder Público incentivará o lazer, aliando essa característica ao desporto, dando-lhe um sentido de recreação. Assim, após dispor acerca do desporto educacional e do desporto de alto-rendimento, a CF/88 também reconhece as demais manifestações como uma importante forma de lazer para o povo brasileiro.
Assim, o direito ao desporto deve ser devidamente garantido aos cidadãos brasileiros, incentivando-se as atividades desportivas como forma de lazer, recreação ou educação, ou ainda como oportunidade profissional, inibindo-se a promoção de atividades desportivas que não contribuam para o aperfeiçoamento do ser humano, como a luta livre e os jogos de azar, porquanto seja o desenvolvimento humanístico um dos objetivos do mandamento constitucional ora estudado.
Sobre o tema, o doutrinador Alexandre de Moraes (2002, p.1977) pondera:
20 proteção do patrimônio cultural (art. 78º-2/c). Finalmente, o direito ao desporto interpenetra-se com os direitos dos trabalhadores como elemento da sua realização pessoal (art. 59º-1/b) e da efetivação do direito ao lazer (art. 59º-1/d).
Desta feita, ao prever o direito ao desporto, a Constituição utiliza o sentido mais amplo da palavra, não sendo esta apenas equivalente ao esporte, mas englobando também a ideia de recreação, de lazer e de divertimento, uma vez que, como já exposto, nos moldes daquilo que preceitua o art. 217, § 3º, da Carta Magna de 1988, o Poder Público deverá incentivar o lazer como forma de promoção social.
Impende anotar que, do ponto de vista conceitual, o termo “desporto” não deve ser confundido com a palavra “esporte”, a qual está ligada à modalidade de
prática eleita, enquanto o termo “desporto” refere-se basicamente à conduta do ser humano em praticar algum esporte ou atividade física de lazer ou recreação, possuindo um sentido bem mais amplo que o segundo termo.
1.2 Das manifestações do desporto e da classificação dos clubes de futebol como desporto formal, profissional e de alto-rendimento
Para um entendimento mais apurado acerca do tema, faz-se necessário conceituar as formas como o desporto se manifesta. Para tanto, além do art. 217,
caput, e incisos I a IV da CF/88, faz-se uso da Lei nº 9.615/98, intitulada Lei Pelé, a qual instituiu normas gerais sobre o desporto e deu outras providências, sendo de aplicação obrigatória para o futebol.
Baseando-se nos dispositivos acima referidos, conceitua-se4 as manifestações do desporto da seguinte maneira:
I) Desporto formal: quando a categoria desportiva é regulada por normas e regras aceitas nacionalmente e internacionalmente em cada modalidade, as quais são reconhecidas pelas entidades nacionais de administração do desporto;
4
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II) Desporto não-formal: nessa categoria de desporto existe a liberdade lúdica de seus praticantes, não estando estes submetidos a regras prefixadas, sendo as regras dos jogos ou brincadeiras definidas unicamente pela convenção dos praticantes. É o caso dos jogos utilizados como instrumentos de recreação;
III) Desporto educacional: aquele promovido nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de edução, sendo vetor para a promoção do sentimento de empatia pelo esporte nas crianças e adolescentes. Nessa categoria evita-se a seletividade e hipercompetitividade de seus praticantes, objetivando alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e promovendo o sentimento de cidadania e a prática do lazer5.
IV) Desporto de participação: é o desporto de lazer, popularmente chamado de amador, é praticado de forma voluntária e exerce a função de integrar os participantes das modalidades à vida social.
V) Desporto de rendimento: é aquele praticado com a finalidade de obter resultados, alcançar metas esportivas, sendo, portanto, incentivada a competição dentre os participantes, abrangendo as atividades das associações atléticas, ligas, federações e confederações. É praticado no Brasil segundo as normas gerais da Lei Pelé e regras de prática desportiva nacionais ou internacionais. A Constituição deixou expresso que o tratamento entre o desporto profissional e o não-profissional deve ser diferenciado.
VI) Desporto de rendimento profissional: caracteriza-se pela existência de um contrato formal de trabalho entre o atleta praticante da modalidade desportiva e a entidade que a promove, podendo a remuneração ser feita através de patrocínios.
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VII) Desporto de rendimento não-profissional: nessa categoria inexiste contrato formal de trabalho e os participantes possuem liberdade de prática, podendo receber incentivos materiais e patrocínio.
Muito embora existam várias modalidades desportivas, como no presente trabalho discutir-se-á o patrocínio das empresas públicas aos clubes de futebol, o foco do estudo deve manter-se no conhecimento dessa categoria esportiva.
O futebol tem papel de relevância na sociedade brasileira, na medida em que o país se tornou mundialmente reconhecido nessa modalidade, não só pelos títulos já conquistados pela Seleção Brasileira de Futebol, entre eles o de campeã em cinco Copas do Mundo, mas também pelo fato de alguns clubes regionais terem, recentemente, ocupado lugar de destaque no cenário futebolístico internacional, renovando a paixão nacional por esse esporte.
Considerando a classificação doutrinária sobre as manifestações do desporto, os clubes de futebol, filiados a uma federação regional, que disputam campeonatos nacionais e internacionais visando o alcance de resultados, praticam o desporto do tipo formal, profissional e de alto rendimento. Formal, porque a modalidade esportiva segue regras previamente estabelecidas nacional e internacionalmente; alto rendimento, na medida em que visam o desempenho competitivo para a obtenção de resultados positivos para o clube; profissional, posto que os atletas pertencentes às equipes são devidamente remunerados para a prática desportiva, recebendo, muitas vezes, valores exorbitantes para jogarem em determinado time de futebol.
1.3 Do papel do Estado no incentivo ao desenvolvimento dos clubes nacionais de futebol
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determinado grupo da sociedade, ainda que possam juridicamente ser considerados apenas como instituições privadas.
Nesse cenário o Estado, como responsável pela promoção e defesa dos ditames constitucionais, possui o relevante papel de incentivar o desenvolvimento dos clubes futebolísticos nacionais, os quais, como já dito, consubstanciam-se em verdadeiras manifestações culturais de cada região do país.
Ocorre que, muito embora o Estado tenha o papel de promover o desenvolvimento do futebol através do incentivo público aos clubes regionais, deve obedecer mandamentos impostos pela Constituição, posto que, além de proteger e incentivar as manifestações desportivas de caráter nacional, possui a obrigação de priorizar a categoria educacional e dar tratamento diferenciado ao desporto profissional e ao não-profissional, nos moldes do disposto no art. 217 da Carta Magna.
O autor Álvaro Melo Filho (2004: 39) defende o tratamento dispensado ao desporto profissional:
O tratamento diferenciado em relação ao desporto profissional (inciso IV) repete o princípio consagrado no art. 217, III, da Lex Magna, em face do qual é descabido um tratamento legal uniforme e padronizado para o desporto profissional e o não-profissional, quando as desigualdades apontam para a imperiosidade de estratégias e administrações diferenciadas que capitalizem melhor as vocações de cada um, até porque, por se tratar de realidades desportivas heterogêneas expressam-se, agregam-se e organizam-se diferentemente.
Assim, os programas estatais de valorização e incentivo ao futebol devem ser realizados da maneira mais abrangente possível, de forma a garantir que sejam alcançadas todas as camadas sociais da população, observando, no entanto, a diferenciação no tratamento dos atletas profissionais e não-profissionais.
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atividades seja feito apenas em casos específicos, não esmiuçando, entretanto, quais seriam essas situações de permissividade.
Ainda que o legislador constituinte tenha deixado uma lacuna na lei, uma ilação resta bastante clara da leitura do texto constitucional, o fato de que o Estado não pode programar atividades esportivas vislumbrando apenas o mero respeito institucional e o reconhecimento de determinadas categorias (profissionais) em detrimento das demais, visto possuir obrigatoriamente o dever de fomentar a prática esportiva em todas as suas vertentes.
Assim, o Estado tem por obrigação implementar, estimular e manter as atividades desportivas em quaisquer modalidades ou níveis sociais, dever este reforçado pelo fato de ser o direito ao desporto consagrado constitucionalmente como direito fundamental. Logo, na elaboração de práticas governamentais que incentivem as categorias desportivas, deverão ser respeitados o equilíbrio e a isonomia entre aquelas, posto funcionar o desporto como verdadeiro vetor para a promoção da justiça social.
Acrescenta-se, ainda, que a preocupação de alguns políticos com os gastos no incentivo dado ao desporto de cunho profissional ensejou a propositura de projetos de lei6 ligados à temática, dentre os quais se destacam o Projeto de Lei nº 2.028/11 e o de nº 4.905/12. Este último objetivava vedar o patrocínio de empresas estatais a clubes profissionais de futebol. No entanto, o autor desistiu da proposta legislativa, retirando-a da apreciação da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados7.
O Projeto de Lei nº 2.028/11, por outro lado, prevê óbice à utilização dos recursos provenientes da Lei de Incentivo ao Esporte (Lei nº 11.438/06) para fomentar as práticas desportivas de caráter profissional e para o pagamento de atletas dessa modalidade. O Projeto aguarda, hoje, o parecer da Comissão de Finanças e Tributação (CFT) da Câmara dos Deputados.
6 Conferir os anexos do presente trabalho. 7 Informação disponível no endereço eletrônico
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=564115>. Acesso em
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2 - AS EMPRESAS PÚBLICAS COMO ENTES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA
Na organização político-administrativa do Brasil foram instituídas três esferas típicas de atuação estatal: a função legislativa, a administrativa e a jurisdicional, atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Nesse contexto, a função administrativa possui papel de relevância na mencionada organização, posto que, excluindo-se a função legislativa, responsável pela edição de normas jurídicas, e a função jurisdicional, a qual cuida da resolução de conflitos, o restante das atribuições estatais resume-se à função de administrar os interesses do Estado e da coletividade.
Na difícil tarefa de gerir os seus interesses, o Estado, por meio da Administração Pública, utiliza-se de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, criando uma organização administrativa que se estrutura em três situações fundamentais, quais sejam: a desconcentração, a centralização e a descentralização.8
A desconcentração administrativa se manifesta quando o Estado distribui competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, objetivando dar maior agilidade e eficiência à realização dos serviços prestados. Ou seja, a situação descrita sempre ocorre dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, seja ela pessoa política ou entidade integrante da administração direta ou indireta, consubstanciando-se em técnica de distribuição interna de atribuições.
A centralização administrativa ocorre quando o Estado executa suas atribuições de forma direta, utilizando-se de órgãos e agentes que integrem a chamada administração direta. Assim, o Estado age como pessoa administrativa, sendo titular e executor do serviço público. Os órgãos públicos passam a ser verdadeiros instrumentos de atuação de ação da Administração Pública, posto que a cada um é atribuída uma determinada competência, objetivando a realização das diversas funções administrativas do Poder Público.
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A descentralização administrativa, por outro lado, acontece quando o Estado realiza suas atividades de forma indireta, utilizando-se de outras pessoas que não estão inseridas dentro do quadro da administração direta. Assim, a descentralização pressupõe a existência de duas pessoas distintas, o Estado e a pessoa que executa o serviço delegado ou outorgado pelo primeiro, inexistindo hierarquia entre ambos.
No Brasil, as entidades da administração indireta exercem importante papel na organização administrativa federal, na medida em que, sendo integrantes da administração pública formal brasileira, executam as leis editadas pelas entidades políticas, através do fenômeno da descentralização.
O Decreto-Lei nº 200/67, o qual dispõe sobre o Poder Executivo federal, deixa clara a existência da Administração Direta e Administração Indireta, segundo as disposições contidas em seu art. 4º, in verbis:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
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Assim é que, conforme exposto no Decreto, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista compõem a chamada Administração Pública Indireta, exercendo atividades que lhes são atribuídas pelo Estado, contribuindo na administração de seus interesses e desempenho de suas funções.
Para o presente estudo, interessa discutir a atuação das empresas públicas na Administração Pública federal.
2.1 Da natureza jurídica das empresas públicas
Conforme o exposto acima, as empresas públicas são entidades da administração pública indireta, criadas por lei específica e sob qualquer forma jurídica, sendo responsáveis por executar funções delegadas pelo Estado, auxiliando-o em sua gestão administrativa, objetivando a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviços públicos.
O Decreto-Lei nº 200/67, já mencionado anteriormente, traz em seu art. 5º, inciso II, a conceituação dessas entidades:
Empresa pública – entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito.
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Ainda sobre o referido Decreto, consoante orientação doutrinária e
jurisprudencial majoritária, a expressão “atividade econômica” deve ser interpretada
em sentido amplo, tendo em vista que as empresas públicas podem ter como objeto tanto a exploração de atividade econômica em sentido estrito como a prestação de serviços públicos, sendo este menos frequente.9
As empresas públicas diferenciam-se das demais entidades da Administração Pública indireta, pois, ao contrário destas, possuem personalidade jurídica de direito privado, o que lhes confere maior agilidade e autonomia em sua atuação. No entanto, não são as únicas a apresentarem tal característica, tendo em vista que as sociedades de economia mista também possuem personalidade jurídica de direito privado.
Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista, portanto, são empresas estatais, embora possuam diferenças, dentre as quais se ressalta a constituição do capital social, o qual, nas primeiras, é totalmente composto por dinheiro público, enquanto nas sociedades de economia mista é integralizado por verbas públicas e privadas.
Assim, o que caracteriza tais entidades é o fato de ser seu capital exclusivamente público, podendo ser constituído de uma só entidade pública, ou de várias. Tal fato enseja uma maior necessidade do controle estatal, posto que nas ações promovidas por essas empresas sempre estará em jogo o patrimônio público, o qual pertence a toda a sociedade.
Exemplo do controle estatal a que se submetem as empresas estatais está na EC 19/1998 que ampliou o controle das despesas com o pagamento da folha de pessoal, determinando a adoção do teto salarial a essas empresas, conquanto recebam recursos públicos (art. 37, inciso XI, e § 9º, da CF/88). Da mesma forma, foi estimulada a celebração de contratos de gestão10 com seus administradores,
9ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 18ª ed. São Paulo : Método, 2010. 10 Contratos que possuem como objetivo a fixação de metas de desempenho para a entidade administrativa,
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objetivando estabelecer critérios para a fixação da remuneração do pessoal e também controlar o desempenho, as obrigações e responsabilidades dos dirigentes dessas entidades (art. 37, § 8º, da CF/88).
Como outra vertente do controle estatal sobre tais entidades, pode-se citar a proibição constitucional para acumulação de cargos, funções ou empregos, a qual é extensível a tais entidades da administração indireta, atingindo seus empregados e dirigentes (art. 37, inciso XVII, da CF/88). Ademais, é válido mencionar que a contratação de pessoal, via de regra, está condicionada à realização de concurso público, excetuando-se apenas a eleição de pessoas para cargos ou funções de confiança (art. 37, inciso II, da CF/88).
Outra importante previsão constitucional, a qual garante maior lisura nas ações propostas pelas empresas públicas, é a observância do art. 71, inciso II, da CF/8811, pelas entidades da Administração indireta, independente de seu objeto, incluindo-se também a aplicação da parte final do dispositivo, a qual trata do instituto da tomada de contas especial, embora tal aplicação ainda seja motivo de controvérsias jurisprudenciais.
Essas limitações fixadas em caráter constitucional demonstram a importância do controle estatal na atuação das entidades da Administração indireta, mormente sobre aquelas que atuam com maior ingerência sobre o patrimônio público, o que é o caso das empresas públicas.
Sobre as entidades em comento, ensina Helly Lopes Meirelles (2008, p.372) que:
[...] a empresa pública situa-se na zona de transição entre os instrumentos de ação administrativa do Poder Público e as entidades
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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
[...]
30 privadas de fins industriais. Sujeita-se ao controle do Estado, na dupla linha administrativa e política, já que seu patrimônio, sua direção e seus fins são estatais. Vale-se tão-somente dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse público.
Assim, muito embora estejam submetidas ao controle do Estado, tendo em vista promoverem suas ações através da utilização do patrimônio público, tais empresas se valem dos meios propostos pela iniciativa privada para a realização dos fins almejados pelo interesse público, possuindo relativa autonomia na esfera de atuação administrativa.
Ou seja, apesar de se sujeitarem aos limites constitucionais impostos e estarem hierarquicamente vinculadas ao ente administrativo que as criou, as referidas instituições podem agir livremente dentro da esfera de atuação delegada pela lei que as constituiu, estando na transição entre a atuação estatal propriamente dita e atuação privada com fins industriais, guiada pelos princípios norteadores da atividade empresarial.
Nesse azo, por estarem situadas em uma zona em que o que é público e o que é privado não restam devidamente delimitados, as empresas públicas não podem gozar de quaisquer privilégios administrativos, tributários ou processuais não expansíveis às empresas privadas, posto que devem concorrer em igualdade de condições com as demais companhias comerciais (art. 173, inciso II e § 2º, da CF/88). Apesar disto, por previsão constitucional, as causas em que as empresas públicas da União forem interessadas deverão ser julgadas perante a Justiça Federal (art. 109, inciso I, da CF/88), condição que não abrange as sociedades de economia mista.
Com efeito, referidas entidades são criadas para atender às necessidades imediatas da sociedade, enquanto prestadoras de serviços públicos, ou exploradores de atividade econômica, quando amparadas em motivos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, atuando, via de regra, em igualdade de condições no mercado econômico.12
12MEIRELLES, Hely Lopes.Direito administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
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São, portanto, instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, sendo originalmente concebidas para funcionarem como braços do denominado Estado-empresário, objetivando a realização do interesse público com a liberdade comercial característica da esfera privada.
Conforme será exposto a seguir, a diferenciação das empresas públicas levando em conta seu objeto – prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica - traz consequências para a definição de seu regime jurídico, posto que, a depender do ramo de atuação, as empresas públicas, poderão gozar de maior ou menor autonomia administrativa no desempenho de suas atribuições.
2.2 Das empresas públicas prestadoras de serviços públicos e aas exploradoras de atividades econômicas: distinções quanto ao regime jurídico e à atuação no mercado.
A priori, convém lembrar que as empresas públicas diferenciam-se dos demais entes da Administração Pública indireta por serem entidades de direito privado. No entanto, o objeto de atuação dessas empresas enseja diferenças em relação ao seu regime jurídico, podendo, conforme o caso, prevalecerem regras de direito privado ou de direito público.
É cediço que uma das maiores preocupações do legislador constituinte ao dispor sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista foi instituir determinadas liberdades para a prática de suas atividades, condição necessária para atuação no mercado em igualdade de condições com as instituições privadas.
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Nesse sentido, o estatuto da empresa deverá, dentre outras previsões, regulamentar as licitações e contratação de obras, serviços, compras e alienações, prever sua função social e as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, e instituir sujeição ao regime próprio das empresas privadas, incluindo as mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Dessa forma, foi dado amparo constitucional para a redução do controle estatal sobre tais entidades, fato consubstanciado, principalmente, na possibilidade de atuação no mercado em igualdade de condições com as empresas privadas e na exigência de processos menos burocráticos para a contratação de obras, serviços, realização de compras e alienações.
Ocorre que a referida lei, a qual viria regulamentar todas as matérias previstas no art. 173, § 1º, da CF/88, nunca foi editada, gerando grande discussão doutrinária acerca do regime jurídico a ser aplicado às empresas públicas, principalmente no que tange ao limite de atuação no mercado dessas empresas.
Assim, embora existam permissivos constitucionais que possibilitam a atuação mercadológica das empresas públicas em condições de igualdade com as empresas privadas (cf. art. 173, § 1º, inciso II e § 2º da Cf/88), sujeitando-as ao regime jurídico de Direito Privado, também existem regras que submetem essas entidades ao regime de Direito Público, como a que determina a realização de concurso público para a contratação de pessoal nessas entidades (art. 37, inciso II, da CF/88).
Diante de tal realidade, a doutrina convencionou dizer que tais empresas submetem-se a um regime de natureza híbrida13, atuando sob a regência de regras públicas e privadas, a depender do objetivo a que se destinam e das atividades-fim previstas na lei que as criou.
Nessa toada, por estarem destinadas a promoverem atividades com fins comerciais, ainda que sejam integrantes do quadro de entidades da Administração
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Pública indireta, são as pessoas jurídicas que atuam em regime jurídico mais próximo ao das pessoas privadas.
Salvo os casos previstos em lei (art. 170, § único da CF/88), o exercício de atividade econômica independente de autorização do Poder Público, posto ser a livre concorrência um dos fundamentos da ordem econômica brasileira. Ressalte-se, entretanto, que a exploração estatal de atividade econômica deve ocorrer apenas em situações excepcionais, nos moldes do art. 173 da Constituição.
Desta feita, a atuação do Estado como agente econômico apenas é admitida de forma suplementar, quando necessária ao imperativo da segurança nacional ou ao interesse coletivo, posto ser essa esfera de atuação reservada, prioritariamente, ao setor privado14.
Com efeito, o art. 173 dispõe especificamente sobre exploração de atividade econômica em sentido estrito, atuação de natureza privada, exercida excepcionalmente pelo Estado, quando presente a necessidade de segurança nacional ou o interesse coletivo.
Logo, para a criação de empresas públicas exploradoras de atividade econômica deverão ser observadas as restrições constitucionais que dispõem acerca da atuação do Estado como agente econômico, respeitando-se sempre o interesse público, o qual deve ser instrumento norteador da criação dessas instituições.
Ou seja, embora as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas estejam, predominantemente, submetidas ao regime jurídico de Direito Privado, todas as normas constitucionais endereçadas à Administração Pública, ou à Administração indireta, também são aplicáveis a tais entidades, incluindo-se os princípios administrativos.
14ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 18ª. ed. São Paulo : Método, 2010.
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Por outro lado, a existência de disposição constitucional acerca das entidades públicas exploradoras de atividades econômicas pressupõe a existência de outras pessoas jurídicas que explorem atividades de outra natureza, é o exemplo das empresas públicas prestadoras de serviços públicos.
Nesse caso, quando o Estado desempenha uma atividade econômica assumida como serviço público, sua atuação não se submete às regras do art. 173 da CF/88, mas, sim, ao art. 175, o qual disciplina ser incumbência do Estado a prestação dos serviços públicos.
Assim, cumpre esclarecer que, quando o art. 173, § 1º, da CF/88, afirma que suas disposições aplicam-se às empresas públicas que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, faz menção aos serviços de natureza privada, representando a atividade econômica em sentido estrito, não enquadrando, portanto, os serviços públicos propriamente ditos.
O art. 175 da CF/88, por outro lado, refere-se aos serviços públicos, prestados obrigatoriamente pelo Estado segundo mandamento constitucional, podendo ser propostos por meio da administração direta, indireta ou pela delegação de sua prestação a particulares. Ressalte-se que a titularidade da prestação desses serviços sempre será do Poder Público, mas a execução poderá ser feita por outros entes, inclusive por particulares, conforme a discricionariedade conferida à Administração Pública15.
No entanto, existem alguns serviços que não são passíveis de delegação a particulares, não podendo, da mesma forma, serem prestados com o intuito de lucro, destes serviços são exemplos o de educação e de saúde, os quais estão previstos no Título VIII da Constituição Federal.
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Assim, percebe-se que as empresas públicas que prestam serviços públicos submetem-se a uma liberdade de atuação no mercado bem mais restrita, quando comparadas às empresas que exploram atividades econômicas. Exemplo disto é que estas últimas, em determinados casos, podem contratar por meio de procedimentos mais céleres e menos burocráticos, enquanto as primeiras sujeitam-se à realização de licitações, sujeitam-sem quaisquer peculiaridades.
Desta feita, as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas se submetem a um regime jurídico mais próximo ao das pessoas privadas, tendo em vista a qualidade de sua atividade-fim, apenas obedecendo a preceitos de direito público que sejam devidamente expressos no texto constitucional ou previstos em leis administrativas, conforme a permissividade concedida pelas normas constitucionais.
Enquanto isso, as empresas públicas que se destinam à prestação de serviços públicos apresentam, no desempenho de suas atividades, uma submissão predominante ao regime jurídico de Direito Público, tendo em vista, principalmente, o princípio administrativo da continuidade de prestação dos serviços públicos, ensejando uma maior necessidade de controle estatal sobre essas entidades.
Válido mencionar que essa ponderação quanto ao regime jurídico a que são submetidas as empresas públicas não modifica a natureza jurídica dessas entidades, as quais continuam sendo classificadas como pessoas jurídicas de Direito Privado, independente do objeto de sua atuação e do regime jurídico a que se submetam.
2.3 Dos princípios administrativos que vinculam a atuação das empresas públicas enquanto entidades da Administração Pública indireta
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apenas enumerados como consequência das previsões constitucionais acerca da atuação da Administração Pública.
Os princípios que regem as atividades públicas são destinados a orientar a atuação do gestor público na prática de seus atos administrativos, garantindo uma boa administração, a qual é consubstanciada na gestão racional dos negócios e recursos públicos, no sentido de realizar a melhor destinação das verbas colocadas à disposição da Administração, tendo sempre como primazia a satisfação do interesse coletivo, escopo da atuação pública.
Dentre os princípios que norteiam a atividade administrativa, possuem maior importância aqueles expressos no art. 37, caput, da CF/88, os quais, após a EC 19/98 passaram a ser cinco: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este acrescentado pela referida emenda).
Outros princípios, por seu turno, estão implícitos no texto legal, podendo ser extraídos dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, é o caso do princípio da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (inciso XXI e §§ 1º ao 6º).
Segundo José Afonso da Silva (1998:666), os incisos do art. 37, salvo o XXI, não dispõem sobre princípios informadores da Administração Pública, embora sejam dependentes do caput do mencionado artigo. Afirma o autor que os demais incisos do artigo são considerados impróprios, como tantos outros da Constituição, resultado de uma técnica equivocada. Na verdade, os referidos incisos trazem normas gerais sobre a organização do funcionalismo e sobre entidades da Administração Pública indireta.
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Além dos princípios trazidos na Constituição, impende destacar aqueles elencados pela Lei nº 9.784/99, a qual trata dos processos administrativos no âmbito federal. A lei prevê como postulados informadores da Administração Pública o princípio da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
Neste estudo, dar-se-á maior ênfase aos princípios explícitos no texto constitucional, aqueles devidamente positivados no caput do art. 37 da Carta Magna, bem como outros que estejam mais intimamente ligados aos objetivos propostos pelo presente trabalho. Para fins didáticos, também será feita uma breve explanação acerca de princípios que vinculam particularmente a atuação das entidades da Administração indireta.
a) Supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público
Os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público formam os pilares do regime jurídico-administrativo implantado no Brasil, deles derivando todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa desempenhada pelo Poder Público.
Tais princípios decorrem do fato de ser a Administração Pública mera gestora dos bens públicos, e não sua detentora, motivo pelo qual não pode deles dispor da forma que melhor entender. Da mesma maneira, o Estado deve se subordinar aos interesses privados coletivos, devendo abrir mão de sua vontade em prol da vontade da sociedade.
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O princípio da indisponibilidade do interesse público, de lado outro, prevê a atuação da Administração pautada na consciência desta de que sua função é apenas de mera gestora dos recursos públicos, devendo obedecer aos ditames legais impostos pela vontade do povo para a consecução desta gestão.
Assim, em razão da indisponibilidade do interesse público é vedado ao Poder Público, por exemplo, renunciar a direitos, salvo por permissivo legal, ou onerar excessivamente a sociedade. Frise-se que este princípio está presente diretamente em toda e qualquer atuação da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com o princípio da supremacia do interesse público, o qual, geralmente, não é aplicado de forma direta.
Deste princípio implícito na Constituição decorrem vários outros expressos e que norteiam a atividade administrativa, como o princípio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.
b) Do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade
Estes princípios não estão expressos no texto constitucional e manifestam-se, na verdade, como princípios gerais do Direito, devendo ser observados em todos os ramos desta ciência.
Encontram-se, por outro lado, devidamente previstos na Lei nº 9.784/90 (cf. art. 2º). Embora o texto legal faça menção aos princípios de forma separada, os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade mostram-se bastante próximos, sendo ambos, muitas vezes, confundidos e encarados como sinônimos, sendo que a ideia de razoabilidade também envolve a de proporcionalidade, constituindo-se esta em um aspecto daquela.16
Os referidos princípios vedam a prática do excesso no desempenho das atividades administrativas, ordenando que seja observada a compatibilidade entre os
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meios e os fins, de maneira a evitar restrições desnecessárias por parte da Administração Pública, o que lesiona os direitos fundamentais.17
No exercício da atividade discricionária administrativa, o princípio da razoabilidade deve servir como critério para a valoração dos motivos e para a definição do objeto do ato praticado pelo gestor público, devendo haver relação de pertinência entre a finalidade daquele ato e os padrões de oportunidade e conveniência, promovendo congruência entre as diferentes situações da atuação pública.18
A proporcionalidade, por seu turno, orienta que, na imposição de sanções e obrigações por parte da Administração Pública, seja evitado o excesso, de forma a serem aplicadas apenas as restrições estritamente necessárias à satisfação do interesse público, respeitando-se as limitações da atuação dos administradores na esfera privada.
Desta feita, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam-se em verdadeiros instrumentos de controle de atos estatais abusivos.19
c) Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é um dos mais importantes dentre aqueles expressos no texto constitucional, implicando na subordinação da atuação administrativa às previsões impostas pela legislação, sem as quais não poderá a Administração Pública desenvolver suas atividades.
Segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (1989, p. 57-58), o princípio da legalidade "implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas".
17MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
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Levando-se em conta o que já foi anteriormente narrado a respeito da vinculação dos atos administrativos ao interesse público, ou seja, ao interesse da sociedade, é natural que a atuação da Administração seja pautada na lei, manifestação legítima e soberana da vontade do povo.
Segundo o princípio, não basta apenas que uma lei não proíba determinado ato da administração, é necessária a existência de postulado legal que imponha ou autorize determinada atuação administrativa. Assim, o sentido de legalidade imposto à Administração difere daquele imposto aos particulares. Enquanto estes estão livres para realizar todos os atos os quais a lei não proíbe, a Administração apenas poderá atuar amparada em disposições legais que autorizem seus atos.
Válido mencionar que essa atuação não deverá estar amparada apenas nas leis em sentido estrito, mas no ordenamento jurídico como um todo, incluindo os atos normativos expedidos pela própria Administração Pública, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição. Ressalte-se que, no desempenho de sua atividade normativa, não pode a Administração inovar, criando regras que não existam ou que não decorram daquelas já existentes.
Por fim, impende anotar que a inobservância desse princípio pode ensejar a anulação do ato praticado pela Administração Pública, por ser manifestamente ilegal, o que poderá ser feito por ela própria (autotutela administrativa),nos limites, hoje, da Lei nº 9.784/99 (cf. art. 54) e Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, ou pelo Poder Judiciário, através do controle de legalidade dos atos administrativos,.
d) Princípio da moralidade
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Nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99, nos processos administrativos deverão ser observados os critérios de atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim, o conceito de moral administrativa está intimamente ligado à ideia de boa-fé objetiva e probidade.
Impende destacar que o a conceituação dessa moralidade administrativa independe da ideia subjetiva de conduta moral que o agente público detenha, mas decorre de uma noção objetiva, um conceito extraído de normas contidas em nosso ordenamento jurídico e concernentes à conduta de agentes públicos.
O princípio em tablado está cada vez mais presente na atuação da Administração Pública, ensejando enorme vigilância do Poder Judiciário em relação aos atos administrativos praticados em descumprimento aos preceitos morais indicados pela legislação pátria. O fato acarreta a chamada improbidade administrativa, a qual é rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Destaque-se a Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade), que prevê as sanções que devem ser aplicadas aos agentes que praticam os mencionados atos, além de dar outras providências sobre a matéria.
e) Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade desdobra-se em dois grandes prismas, a saber: como norteador da finalidade da atuação da Administração Pública e como vedação ao agente público de realizar promoção pessoal na prática dos atos administrativos.
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A vertente em foco decorre, principalmente, do princípio da isonomia, segundo o qual a Administração Pública, ao desempenhar suas funções, deverá tratar igualmente todos os administrados, sem estabelecer distinções de qualquer natureza, salvo se legalmente impostas.
Desta feita, os gestores públicos, quando da realização dos atos administrativos, não poderão estabelecer critérios que privilegiem ou excluam de sua atuação determinadas categorias de administrados. O entendimento em tela tem desdobramentos em alguns dispositivos constitucionais, como o art. 37, inciso II, que impõe a realização de concurso público para o ingresso em cargo efetivo ou emprego público, e o art. 37, inciso XXI, que exige que, nas licitações públicas, sejam asseguradas condições de igualdade a todos os concorrentes.
A segunda acepção do referido postulado, por seu turno, traz a vedação à promoção pessoal dos atos praticados pelas autoridades públicas ou servidores públicos, nos termos do art. 37, § 1º, da CF/88. Assim, proíbe-se que a atuação administrativa seja veiculada à figura do administrador, impedindo que este se beneficie de sua função pública para realizar promoção pessoal.
f) Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi introduzido no ordenamento constitucional de forma expressa através da modificação promovida pela EC nº 19/98, o qual também é previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99.
No entanto, impende destacar que o Decreto-Lei nº 200/67 já havia consagrado o referido postulado através da previsão normativa acerca da submissão do Poder Executivo ao controle de resultado, bem como através da importância dada ao sistema de mérito. Ademais, o Decreto sujeitou a atuação da Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa e instituiu a demissão ou a dispensa do servidor que, comprovadamente, fosse ineficiente ou desidioso (cf. art. 100).
