Das empresas públicas prestadoras de serviços públicos e aas exploradoras de atividades econômicas: distinções quanto ao regime jurídico

e à atuação no mercado.

A priori, convém lembrar que as empresas públicas diferenciam-se dos demais entes da Administração Pública indireta por serem entidades de direito privado. No entanto, o objeto de atuação dessas empresas enseja diferenças em relação ao seu regime jurídico, podendo, conforme o caso, prevalecerem regras de direito privado ou de direito público.

É cediço que uma das maiores preocupações do legislador constituinte ao dispor sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista foi instituir determinadas liberdades para a prática de suas atividades, condição necessária para atuação no mercado em igualdade de condições com as instituições privadas.

A EC nº 19/98, a qual trouxe novel redação ao art. 173, § 1º, da CF/88, fortaleceu o objetivo do constituinte originário. Em sua redação hodierna, o texto constitucional dispõe que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

32

Nesse sentido, o estatuto da empresa deverá, dentre outras previsões, regulamentar as licitações e contratação de obras, serviços, compras e alienações, prever sua função social e as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, e instituir sujeição ao regime próprio das empresas privadas, incluindo as mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.

Dessa forma, foi dado amparo constitucional para a redução do controle estatal sobre tais entidades, fato consubstanciado, principalmente, na possibilidade de atuação no mercado em igualdade de condições com as empresas privadas e na exigência de processos menos burocráticos para a contratação de obras, serviços, realização de compras e alienações.

Ocorre que a referida lei, a qual viria regulamentar todas as matérias previstas no art. 173, § 1º, da CF/88, nunca foi editada, gerando grande discussão doutrinária acerca do regime jurídico a ser aplicado às empresas públicas, principalmente no que tange ao limite de atuação no mercado dessas empresas.

Assim, embora existam permissivos constitucionais que possibilitam a atuação mercadológica das empresas públicas em condições de igualdade com as empresas privadas (cf. art. 173, § 1º, inciso II e § 2º da Cf/88), sujeitando-as ao regime jurídico de Direito Privado, também existem regras que submetem essas entidades ao regime de Direito Público, como a que determina a realização de concurso público para a contratação de pessoal nessas entidades (art. 37, inciso II, da CF/88).

Diante de tal realidade, a doutrina convencionou dizer que tais empresas submetem-se a um regime de natureza híbrida13, atuando sob a regência de regras públicas e privadas, a depender do objetivo a que se destinam e das atividades-fim previstas na lei que as criou.

Nessa toada, por estarem destinadas a promoverem atividades com fins comerciais, ainda que sejam integrantes do quadro de entidades da Administração

33

Pública indireta, são as pessoas jurídicas que atuam em regime jurídico mais próximo ao das pessoas privadas.

Salvo os casos previstos em lei (art. 170, § único da CF/88), o exercício de atividade econômica independente de autorização do Poder Público, posto ser a livre concorrência um dos fundamentos da ordem econômica brasileira. Ressalte-se, entretanto, que a exploração estatal de atividade econômica deve ocorrer apenas em situações excepcionais, nos moldes do art. 173 da Constituição.

Desta feita, a atuação do Estado como agente econômico apenas é admitida de forma suplementar, quando necessária ao imperativo da segurança nacional ou ao interesse coletivo, posto ser essa esfera de atuação reservada, prioritariamente, ao setor privado14.

Com efeito, o art. 173 dispõe especificamente sobre exploração de atividade econômica em sentido estrito, atuação de natureza privada, exercida excepcionalmente pelo Estado, quando presente a necessidade de segurança nacional ou o interesse coletivo.

Logo, para a criação de empresas públicas exploradoras de atividade econômica deverão ser observadas as restrições constitucionais que dispõem acerca da atuação do Estado como agente econômico, respeitando-se sempre o interesse público, o qual deve ser instrumento norteador da criação dessas instituições.

Ou seja, embora as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas estejam, predominantemente, submetidas ao regime jurídico de Direito Privado, todas as normas constitucionais endereçadas à Administração Pública, ou à Administração indireta, também são aplicáveis a tais entidades, incluindo-se os princípios administrativos.

34

Por outro lado, a existência de disposição constitucional acerca das entidades públicas exploradoras de atividades econômicas pressupõe a existência de outras pessoas jurídicas que explorem atividades de outra natureza, é o exemplo das empresas públicas prestadoras de serviços públicos.

Nesse caso, quando o Estado desempenha uma atividade econômica assumida como serviço público, sua atuação não se submete às regras do art. 173 da CF/88, mas, sim, ao art. 175, o qual disciplina ser incumbência do Estado a prestação dos serviços públicos.

Assim, cumpre esclarecer que, quando o art. 173, § 1º, da CF/88, afirma que suas disposições aplicam-se às empresas públicas que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, faz menção aos serviços de natureza privada, representando a atividade econômica em sentido estrito, não enquadrando, portanto, os serviços públicos propriamente ditos.

O art. 175 da CF/88, por outro lado, refere-se aos serviços públicos, prestados obrigatoriamente pelo Estado segundo mandamento constitucional, podendo ser propostos por meio da administração direta, indireta ou pela delegação de sua prestação a particulares. Ressalte-se que a titularidade da prestação desses serviços sempre será do Poder Público, mas a execução poderá ser feita por outros entes, inclusive por particulares, conforme a discricionariedade conferida à Administração Pública15.

No entanto, existem alguns serviços que não são passíveis de delegação a particulares, não podendo, da mesma forma, serem prestados com o intuito de lucro, destes serviços são exemplos o de educação e de saúde, os quais estão previstos no Título VIII da Constituição Federal.

35

Assim, percebe-se que as empresas públicas que prestam serviços públicos submetem-se a uma liberdade de atuação no mercado bem mais restrita, quando comparadas às empresas que exploram atividades econômicas. Exemplo disto é que estas últimas, em determinados casos, podem contratar por meio de procedimentos mais céleres e menos burocráticos, enquanto as primeiras sujeitam- se à realização de licitações, sem quaisquer peculiaridades.

Desta feita, as empresas públicas exploradoras de atividades econômicas se submetem a um regime jurídico mais próximo ao das pessoas privadas, tendo em vista a qualidade de sua atividade-fim, apenas obedecendo a preceitos de direito público que sejam devidamente expressos no texto constitucional ou previstos em leis administrativas, conforme a permissividade concedida pelas normas constitucionais.

Enquanto isso, as empresas públicas que se destinam à prestação de serviços públicos apresentam, no desempenho de suas atividades, uma submissão predominante ao regime jurídico de Direito Público, tendo em vista, principalmente, o princípio administrativo da continuidade de prestação dos serviços públicos, ensejando uma maior necessidade de controle estatal sobre essas entidades.

Válido mencionar que essa ponderação quanto ao regime jurídico a que são submetidas as empresas públicas não modifica a natureza jurídica dessas entidades, as quais continuam sendo classificadas como pessoas jurídicas de Direito Privado, independente do objeto de sua atuação e do regime jurídico a que se submetam.

2.3 Dos princípios administrativos que vinculam a atuação das empresas