VANESSA CAPISTRANO CAVALCANTE
ANÁLISE JURÍDICA DO “CARONA”
NO SISTEMA DE REGISTRO DE
PREÇOS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
VANESSA CAPISTRANO CAVALCANTE
ANÁLISE JURÍDICA DO “CARONA”
NO SISTEMA DE REGISTRO DE
PREÇOS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Dissertação submetida à Coordenação do
Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como
requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em Direito.
Área
de
concentração:
Direito
Administrativo
FORTALEZA
2013
VANESSA CAPISTRANO CAVALCANTE
ANÁLISE JURÍDICA DO “CARONA” NO
SISTEMA DE REGISTRO DE
PREÇOS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Dissertação submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau
de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo.
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________
Professor Mestre William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará-UFC
________________________________________________________
Professora Mestre Janaína Soares Noleto Castelo Branco
Universidade Federal do Ceará-UFC
________________________________________________________
Professor Mestre Raul Carneiro Nepomuceno
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela força que me foi concedida permitindo minha chegada até aqui.
À minha família, pelo apoio aos estudos desde os tempos de primário.
A todos os meus verdadeiros amigos, desde os de infância aos dos tempos atuais – muitos ainda os mesmos – tanto pelo compartilhamento de momentos de dores e angústias quanto os de felicidade e alegria. Desde os muito próximos até os colegas de rotina.
A todos que formam o Escritório Jurídico Alexandre Rodrigues de Albuquerque, pela oportunidade de aprendizado como primeiro passo na vida profissional da advocacia.
Ao Professor William Paiva Marques Júnior, pelo auxílio e acompanhamento neste trabalho, mostrando-se como exemplo de profissional e pessoa.
Aos Professores Raul Carneiro Nepomuceno e Janaína Soares Noleto Castelo Branco, pela honra de tê-los na composição da Banca Examinadora desta monografia.
“
O fardo é proporcional às forças, como a recompensa será proporcional à sua resignação e à coragem.”RESUMO
A presente explanação traz a lume determinada prática ocorrida no âmbito do Sistema de Registro de Preços, a qual deflagra acirrada cizânia no campo jurídico. Nessa senda, discute-se a (i)licitude das entidades, que não tenham feito parte dos respectivos procedimentos licitatórios, aderirem à Ata de Registro de Preços. Destarte, colima-se perquirir, ao longo deste trabalho, se tais aquisições realizadas por órgãos ou entidades não participantes, nessas condições, acarretariam incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito vigente, seja pela aparente inconstitucionalidade da prática, seja pela possibilidade de transgressão às normas de natureza legal ou aos princípios mais comezinhos do Direito Administrativo. A análise a que se procedeu na confecção deste trabalho enveredou-se por duas correntes principais e diametralmente opostas: a primeira, baseando-se na considerável diminuição de custos e na celeridade, aduz que o instituto teria o condão de avigorar o princípio da eficiência no âmbito da Administração Pública; a segunda corrente, por sua vez, alega que a referida aderência à Ata de Registro de Preços por órgãos que não participaram de seu processo constitutivo não estaria amparada pela Constituição, assim como sua disposição mediante decreto representaria uma ilegalidade e proporcionaria percalços às Cortes de Contas na feitura da fiscalização quando a prática se dá em entidades federativas diversas. Neste diapasão, propõe-se o presente escrito a contribuir para o fomento de um debate que, pela especificidade do tema, é ainda incipiente, seja na seara acadêmica, seja na doutrinária e, principalmente, no meio jurisprudencial, a despeito da temática ora debatida possuir, atualmente, certa recorrência no âmbito dos Tribunais de Contas.
ABSTRACT
This explanation brings to light certain practice occurred within the Registry System Prices that incites great and endless disagreements in the Law enviroment. In this vein, we discuss the (il)legality of the entities, which have not been part of their bidding procedures, adhere to the minutes of record prices. In this way, we intend to analyze throughout this work if such acquisitions by non-participating agencies or entities in these conditions would result in incompatibility with the democratic rule of law in force, whether for the apparent unconstitutionality of practice, or the possibility of transgressing the rules of legal nature or the most basic principles of Administrative Law. The analysis that was conducted in preparation of this assignment became involved on two major and diametrically opposed thesis: the first, based on the considerable cost savings and celerity, adds that the institute would have the power to invigorate the principle of efficiency under the Public Administration; the second current, in turn, claims that that adherence to the Minutes of Prices Registration by agencies that did not participate in its constitutive process would not be supported by the Constitution, as well as their willingness by decree would provide an illegality and mishaps to the Courts of accounts in monitoring the process when the practice takes place in different federal entities. In this vein, it is proposed to the present written to contribute to the promotion of a debate, that because of the specificity of the subject, is still incipient, whether in academic harvest, whether in doctrine, and especially in jurisprudence field, despite its current recurrence by the Court of Accounts.
Key-Words: System of Price Registry. Non-participating Entities and Organizations. “Lift”
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1. LICITAÇÕES PÚBLICAS ... 12
1.1. Delimitação Conceitual ... 12
1.2. Natureza Jurídica e Objetivos ... 13
1.3. Fundamentos e Normas Constitucionais ... 14
1.4. Princípios Gerais e Específicos ... 21
2. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE - FIGURA DO "CARONA" ... 25
2.1.Aspectos Gerais do SRP e Fundamentação Legal na Lei 8.666/93 ... 25
2.2. Mudanças Advindas do Decreto nº 3.931/01 para o Decreto nº 7.892/13 ... 28
2.3. Utilização da Ata de Registro de Preços por órgão ou entidade que não fez parte de seu processo constitutivo - figura do "carona" ... 33
3. ANÁLISE JURÍDICA DO "CARONA" NO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NO ÂMBITO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: ... 38
3.1.Argumentos favoráveis a sua admissibilidade ... 38
3.2. Argumentos contrários a sua admissibilidade ... 41
3.3. Atual entendimento do Tribunal de Contas da União ... 50
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 54
INTRODUÇÃO
No ordenamento jurídico pátrio, especificamente na seara do Direito
Administrativo, o instituto das licitações públicas se mostra suscetível a originar acirrada
cizânia tanto entre doutrinadores quanto ao entendimento emanado pelos Tribunais de Contas
acerca de determinada prática ocorrida no âmbito do Sistema de Registro de Preços.
A Administração Pública está inserida em um Estado Democrático de Direito, isto
é, Estado politicamente organizado o qual obedece seu próprio regime jurídico, qual seja,
conjunto de regras e princípios responsáveis por regulamentar a ordem jurídica o qual todos,
inclusive a própria Administração, estejam submetidos.
No âmbito das licitações públicas, além da submissão aos denominados
“princípios mínimos do Direito Administrativo” previstos no art. 37, caput, da Carta Magna (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), torna-se igualmente
necessária uma obediência aos denominados princípios específicos, amparados pelo art. 3º da
Lei 8.666/93, tais como: princípio da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e
do julgamento objetivo.
Impende ressaltar que, com amparo no já supracitado princípio da legalidade, o
art. 37, XXI, pressupõe, em via de regra, a feitura do procedimento de licitação para posterior
celebração de um contrato administrativo, devendo a dispensa ou a inexigibilidade estarem
necessariamente previstas em lei de forma a prognosticar a hipótese para sua inocorrência,
sendo ainda necessária a elaboração do devido processo de justificação em tais casos.
No aludido cenário, fora criado uma espécie de método auxiliar objetivando tornar
as contratações públicas mais ágeis e econômicas, denominado Sistema de Registro de
Preços, o qual possui amparo legal no art. 15 da Lei 8.666/93, estando atualmente
regulamentado pelo Decreto Federal nº 7.892/2013.
Polêmica prática prevista no presente decreto, a qual também já se encontrava
prevista em norma regulamentadora pretérita - mais especificamente no art. 8º do Decreto nº
3.931/01-, refere-se à aderência de órgão não participante na Ata do Sistema de Registro de
Preços após o término do procedimento, figura conhecida como “carona”.
Nada obstante os previamente supracitados dispositivos legais e os princípios que
amparam os procedimentos concernentes à licitação pública e a consequente celebração de
contratos administrativos, muitas vezes as barreiras legais não se encontram bem delineados
“carona” – enquadram-se em uma zona cinzenta, da qual não é tarefa das mais fáceis se extrair sua (i)licitude.
Analisa-se que, diante de tão polêmica conjuntura, adentrar neste campo jurídico
de incertezas se mostra como principal objetivo do presente trabalho, permitindo-se um
estudo analítico e indutivo dos elementos que compõem a referida figura.
De início, pela leitura do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal,
apreende-se que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
Ora, por meio da simples leitura do inciso supracitado, constata-se que a aderência
de órgão não participante no processo constitutivo na Ata de Registro de Preços queda-se
terminantemente proibida em afronta ao princípio da legalidade, tendo em vista sua
regulamentação via decreto federal a qual, ousadamente, inovou no ordenamento jurídico.
Logo, por meio de mera exegese, não parece possível afirmar que a prática do
“carona” no Sistema de Registro de Preços esteja amparada pela Constituição.
Porém, consoante se demonstrará, a questão não pode ser analisada sob uma mera
interpretação literal do dispositivo, pois, caso assim se proceda, ignorar-se-iam outros
diversos argumentos igualmente plausíveis quanto à legitimidade da prática, a qual possui
dois principais, mas não únicos, aspectos polêmicos: inexistência da participação em
procedimento licitatório ensejando a celebração de contrato administrativo e possível impacto
nos quantitativos originalmente previstos quando da feitura da Ata de Registro de Preços.
Além dos problemas daí decorrentes, merece destaque uma explanação mais
detalhada acerca do instituto das licitações públicas (conceito, natureza jurídica, objetivos,
fundamentos, normas constitucionais, princípios gerais e específicos), bem como o próprio
procedimento atinente ao Sistema de Registro de Preços, de forma a permitir a consolidação
de uma visão geral a respeito da matéria com o intuito de se realizar uma análise jurídica mais
profunda acerca do tema.
Desse modo, diante de tais análises conceituais acerca dos supracitados institutos,
realizar-se-á análise crítica do instituto da adesão à Ata de Registro de Preços por órgão ou
(des)ampara, da jurisprudência atual – principalmente na visão do Tribunal de Contas União -, bem como os embates doutrinários acerca da (i)legalidade da prática.
São estes, em linhas gerais, os pontos controvertidos a serem analisados por este
escrito, preordenado a contribuir para o fomento de um debate que, pela especificidade do
tema, é ainda incipiente, seja na seara acadêmica, seja na doutrinária e, principalmente, no
meio jurisprudencial, a despeito de já ter se tornado tema mais recorrente na visão dos
1. LICITAÇÕES PÚBLICAS
Licitações públicas podem ser definidas como uma espécie de procedimento
administrativo vinculado, conforme mandamento constitucional insculpido no art. 37, XXI, da
Magna Carta, por meio do qual o Poder Público seleciona a melhor proposta entre as
oferecidas pelos interessados objetivando a celebração de um contrato, sendo julgada e
processada em consonância aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo, entre outros.
1.1. Delimitação Conceitual
As licitações públicas decorrem da necessidade lógica advinda do fato de que a
Administração, buscando aquisição de bens e contratação serviços, almeja pela seleção da
oferta mais vantajosa, de forma a resguardar o interesse público na escolha das melhores
propostas – dentre tipos existentes no art. 45, §1o, da Lei 8.666/931 para se aferir o que seria
“a melhor proposta” – despendendo a menor quantidade de recursos possíveis, respeitando-se todos os atos previstos em lei para tanto.
Por Celso Antônio Bandeira De Mello, o instituto é assim conceituado:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e na qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travado isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.2
1 Lei 8.666/93: art. 45, §1o: Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
2
Em outras palavras, licitação pública pode ser definida como o certame no qual
um conjunto de atos administrativos concatenados, em cenário isonômico e favorável a incutir
a competitividade entre interessados a contratar com a Administração, objetiva a seleção da
proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Com efeito, Ronny Charles, assim se
pronuncia:
Licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato. Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação tem como intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a mais interessante e vantajosa ao interesse público.3
Outrora, existiram pensamentos estabelecendo que o contrato poderia ser definido
como parte do procedimento licitatório. No entanto, atualmente resta pacífico a
improcedência de tal argumentação, tendo em vista que os dois institutos são notoriamente
independentes. Corroborando o ora esposado, pode-se citar: o fato da decisão de contratar ser
discricionária, enquanto o procedimento licitatório, em regra, não o é; o vencedor da licitação
não possui direito subjetivo, mas tão somente expectativa de direito no tocante à celebração
do contrato; a existência de contrato administrativo sem a feitura de licitação nas hipóteses de
dispensa e inexigibilidade previstas em lei.
1.2. Natureza Jurídica e Objetivos
No que diz respeito à natureza jurídica do instituto das licitações públicas, tem-se
como procedimento administrativo no qual um conjunto de atos lógica e cronologicamente
ordenados objetivando a prática de um ato final.
Hely Lopes Meirelles, ao analisar a natureza jurídica dos procedimentos
licitatórios assim se pronuncia:
3
(...) procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.4
Destarte, tal procedimento administrativo se concretiza em uma série concatenada
de atos administrativos formais, de modo a obedecer rigorosamente os critérios estabelecidos
em lei e, por via de regra, atribuir discricionariedade a sua feitura somente às situações
excepcionais, de forma a melhor garantir a observância do princípio da impessoalidade ao
procedimento e, também, evitando dar azo a uma escolha ao mero alvedrio do administrador
público.
Os objetivos na realização do procedimento estão elencados no art. 3o, caput, da
Lei 8.666/93, in litteris:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Consoante se possa inferir pela leitura do dispositivo, pode-se concluir que o
procedimento licitatório teria, em verdade, duplo objetivo: garantir o princípio da isonomia de
forma que todos os participantes se encontrassem em um patamar de igualdade para que,
assim, estando nas melhores condições dentro de sua realidade, possam oferecer as propostas
mais atraentes. O segundo objetivo, conseqüência direta do primeiro, seria proporcionar à
Administração Pública a possibilidade de realização de um contrato nas condições mais
vantajosas.
1.3. Fundamentos e Normas Constitucionais
4
Os fundamentos para a existência da licitação podem ser constatados a partir de
uma análise de dois dos denominados princípios diretivos do Direito Administrativo, quais
sejam: eficiência e impessoalidade.
No procedimento licitatório, o princípio da eficiência se mostra presente na
escolha da melhor contratação possível, ou seja, a celebração de um negócio a partir da
escolha da proposta mais vantajosa pressupondo o melhor preço aliado à melhor prestação.
A impessoalidade, por sua vez, estabelece critérios objetivos e previamente
estabelecidos em lei na contratação dos negócios administrativos, de forma a evitar
subjetivismos e favoritismos que possam comprometer o interesse público.
Sob outro prisma, o princípio constitucional da isonomia é responsável por
garantir a igualdade de oportunidades a todos que almejam ingressar em situação jurídica
especial que possa interessar a mais de um administrado, qual seja contratar com a
Administração Pública.
Em outras palavras, o princípio da isonomia estabelece a igualdade de tratamento
entre os competidores no intuito de que tenham iguais oportunidades. O aludido princípio
possui extrema importância, tendo em vista que seu desrespeito resulta em violação à
competição acarretando a nulidade do procedimento licitatório.
Algumas previsões legais poderiam, à primeira vista, parecer uma violação ao
princípio isonomia, tais como art. 3º, § 2º, Lei 8.666/935, e art. 3º, § 5º, do mesmo diploma
legal6.
Em verdade, de modo diametralmente oposto do que poderia ser considerada uma
violação ao supracitado princípio, os referidos dispositivos estão em plena observância com o
que se poderia considerar tratamento isonômico, na medida em que a norma de discrepância
permite que o interessado atue em regime compatível com o cenário de competitividade
inerente às licitações públicas.
5 Lei 8.666/93: art. 3o, §2o: Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada
preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
6 Lei 8.666/93: art. 3o, §5o: Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido
Na esfera constitucional, o instituto se encontra previsto na Carta Magna em três
dispositivos, quais sejam: art. 22, XXVII7; art. 37, XXI8, e art. 173, §1º, III9, sendo
regulamentado no âmbito legal pela Lei 8.666/93.
No tocante à competência para legislar acerca da matéria, mostra-se necessária a
feitura de algumas considerações.
Sendo da competência privativa da União legislar sobre normas gerais relativas às
licitações e aos contratos administrativos, é de extrema valia analisar se a regulamentação
realizada pela Lei 8.666/93 seria de ordem nacional ou federal.
A legislação de caráter nacional é aplicável a todos os entes da federação sendo
consideradas, de fato, normas gerais tal como dispõe o art. 22, XXVII, da Constituição
Federal. Normas gerais são aquelas que veiculam princípios, regras básicas, aspectos
essenciais.
Destarte, mostra-se imperiosa a explanação sobre o tema feita por Marçal Justen
Filho, in verbis:
(...) pode-se afirmar que norma geral sobre licitação e contratação administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a disciplina imposta pela União e de observância obrigatória por todos os entes federados (inclusive da Administração indireta), atinente à disciplina de: a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; b) hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação; c) requisitos de participação em licitação; d) modalidade de licitação; e) tipo de licitação; f) regime jurídico da contratação administrativa. 10
FERNANDA MARINELA, ao tratar da definição do que seriam normas gerais,
assim se pronuncia:
7 Constituição Federal: art. 22, XXVII: Compete privativamente à União legislar sobre: normas gerais de
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
8 Constituição Federal: art. 37, XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
9 Constituição Federal: art. 173, §1º, III: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª- edição.
(...) são normas gerais os preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, enfim, os critérios básicos conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria. 11
Normais federais, por sua vez, são aquelas aplicáveis tão somente no âmbito
União, inexistindo dever de obediência para os demais entes. Em outras palavras, normas
federais são uma espécie de lei de caráter específico da União.
Partindo desta premissa, o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal
assim dispõe: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.”
Assim, indaga-se: a União, por meio da Lei 8.666/93, editou apenas normas
nacionais (caráter geral) ou normas federais (caráter específico)? O Supremo Tribunal Federal
se pronunciou a respeito do que seriam as chamas normas gerais naADI nº 927-3 (MC), que a
seguir se colaciona o voto do Ministro Carlos Velloso:
Penso que essas 'normas gerais' devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que 'norma geral', tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências (...) Não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam (...) São normas gerais as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)
Quanto ao julgamento em espeque, o doutrinador MARÇAL JUSTEN FILHO
proferiu as seguintes considerações:
STF reputou constitucionais os arts. 1º e 118 da Lei nº 8.666 e a grande maioria dos dispositivos objeto de questionamento foi reconhecida como enquadrável no conceito de normas gerais. Mas se entendeu que algumas disposições legais não podiam ser assim qualificadas. Tais dispositivos foram reputados como normas
11
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7ª
–
exclusivamente federais. Ou seja, apenas apresentavam natureza vinculante no âmbito da União e de sua Administração direta e indireta. 12
Dessa forma, a despeito da inexistência de um critério preciso para a
caracterização de “norma geral” e “norma específica”, é possível depreender, a partir da análise jurisprudencial, que a Suprema Corte reputa enquadrar-se como “normas gerais” os princípios, os fundamentos e as diretrizes conformadoras do regime licitatório no Brasil. 13
Outra questão de relevância diz respeito a quem estaria sujeito a estas normas,
ressaltando a peculiaridade no que diz respeito às empresas públicas e as sociedades de
economia mista que desempenham atividade econômica.
Assim, traz-se a lume o disposto no parágrafo único do art. 1° da Lei 8.666/93, in
verbis:
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
É possível afirmar a existência de certa impropriedade na delimitação dos entes
submetidos à lei quanto aos fundos especiais, tendo em vista que estes podem ser órgãos – portanto, desprovidos de personalidade jurídica – ou possuir natureza de fundação, já existindo a disposição expressa no parágrafo único quanto a esse ente da Administração
Indireta.
A peculiaridade atinente às empresas públicas e às sociedades de economia mista
diz respeito à existência de efetiva submissão à Lei 8.666/93 e a consequente realização de
licitação como fase prévia na celebração de contratos administrativos.
Acerca dos propósitos das estatais referidas, estas podem desempenhar duas
finalidades: prestação de serviço público e a exploração de atividade econômica – apenas quando imprescindível para segurança nacional e o interesse coletivo, conforme, art. 173,
caput14, da Constituição Federal.
12 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª - edição.
Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1993, p. 19
13
AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Competência legislativa em matéria de licitação. Contribuições para resolução de conflitos entre os entes federados. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2766, 27 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18358>. Acesso em: 21 set. 2013.
14 Constituição Federal: art. 173, caput: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
Não pairam maiores dúvidas no tocante à submissão das estatais (empresas
públicas e sociedades de economia mista) prestadoras de serviço público aos ditames legais
impostos pela Lei 8.666/93.
A discussão se deu com relação às exploradoras de atividade econômica estarem
ou não desincumbidas da realização do referido procedimento. Ressalta-se que, conforme o
art. 173 §1º, III15 do texto constitucional, os referidos entes estariam submetidos a regras
próprias no âmbito das licitações e contratos. No entanto, a mencionada regulamentação
nunca foi realizada, de modo que se poderia inferir que ainda estariam sujeitas à Lei 8.666/93.
É importante ressaltar que, tais entes da Administração Indireta possuem limite
em dobro nas hipóteses de inexigibilidade, conforme preleciona o parágrafo único do artigo
24 da Lei 8.666/9316, o que já seria, em termos práticos, motivo de realização de
procedimentos licitatórios em número consideravelmente menor se comparado com outros
entes submetidos à Lei 8.666/93.
De forma a elucidar a presente análise, merecem ser tecidas considerações acerca
dos denominados pressupostos da licitação (lógico, fático e jurídico), os quais devem estar
necessariamente presentes, sob pena de restar descaracterizada a viabilidade de competição no
procedimento.
O pressuposto lógico presume a existência de pluralidade de objetos e a
pluralidade de ofertantes. O fático, por sua vez, considera a existência de interessados em
participar da disputa. Por último, o pressuposto jurídico – o mais importante na análise do caso das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica – determina que, no caso concreto, a licitação deve ser considerada o meio apto para a Administração acudir ao interesse que deve prover, qual seja o interesse público
propriamente dito. Caso contrário, estará configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade.
Sob este prisma, levando-se em consideração que o procedimento licitatório é
inegavelmente incompatível com a agilidade que se pressupõe no âmbito das atividades
tipicamente comercias, mostrar-se-ia irrazoável a obrigação da referida exigência para as
atividades-fins das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
15 Constituição Federal: art. 173, §1º, III: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
16 Lei 8.666/93: art. 24, § 1o : Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20%
atividade econômica, até mesmo porque esta imposição seria contrária ao interesse público
que se busca resguardar.
Tal análise, realizada por José dos Santos Carvalho Filho, foi concretizada
considerando a hipótese como sendo de impossibilidade jurídica:
Todavia, no que concerne a empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômico-empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI, e o art. 1º, parágrafo único, do Estatuto, com o art. 173, §1º, CF. É que os referidos entes, embora integrantes da Administração Indireta, desempenham operações peculiares, de nítido caráter econômico, que estão vinculadas aos próprios objetivos da entidade; são as atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso, é forçoso reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta impossibilidade jurídica. É o caso, por exemplo, de empresa pública criada para venda de medicamentos, por preços inferiores aos de mercado, a indivíduos de comunidades de baixa renda; ou de uma sociedade de economia mista que explore supermercado para fins sociais. É claro que a venda de tais produtos e a prática de outras operações ligadas a esses fins terão que sujeitar-se às regras comerciais comuns. Para as atividades-meio, contudo, deverá incidir normalmente a Lei nº 8.666/93.17
Assim, resta consolidado o entendimento, até mesmo no âmbito dos Tribunais de
Contas, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica não devem obediência ao procedimento licitatório no que concerne às
contratações relacionadas às atividades-fins para as quais foram criadas. O acórdão abaixo
transcrito assim preleciona:
Observância da Lei n.º 8.666/93 pelas estatais exploradoras de atividade econômica
É obrigatória a observância, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, das disposições contidas na Lei n.º 8.666/93 nas contratações que envolvam sua atividade-meio, sendo, portanto,
nessas situações, irregular o acréscimo contratual superior aos limites legais estabelecidos, permitido apenas em casos excepcionais, e desde que atendidos os requisitos elencados na Decisão n.º 215/99-Plenário. (...) Acerca do argumento recursal de que, quando o Estado atua como empresa privada, não se aplicaria o limite de 25%, imposto aos acréscimos de serviços na forma do art. 65, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, enfatizou o relator que a matéria já foi discutida quando da prolação do Acórdão n.º 121/98-Plenário, oportunidade em que se decidiu não haver
obrigatoriedade de a Petrobras Distribuidora realizar licitação para a contratação de transportes que guardem vínculo com a atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo a obrigatoriedade de licitar em relação às atividades-meio. Considerando que serviços de
publicidade e propaganda “referem-se a atividades-meio da empresa”, para o relator não restariam dúvidas de que “a contratação de tais serviços está integralmente
17
sujeita aos mandamentos da Lei nº 8.666/1993”. (Acórdão n.º 318/2010-Plenário, TCU-004.583/1998-1, rel. Min. Augusto Nardes, 03.03.2010; grifou-se)
Diante do exposto, entende-se que inexiste a obrigatoriedade de licitação das
empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica
porquanto o procedimento administrativo em análise implicaria em inegável
incompatibilidade com a agilidade que se espera no mercado econômico atinente às atividades
tipicamente comerciais.
1.4. Princípios Gerais e Específicos
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, existiriam, no âmbito do Direito
Administrativo, dois princípios considerados de elevada importância, quais sejam: a
supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse
público.
Os dois princípios, referidos acima, são aqui realçados não em si mesmos, mas em suas repercussões no ordenamento jurídico em geral. Assim, têm importância, sem dúvida, suas justificações teóricas, mas para o jurista, o que interessa mais, como dado fundamental, é a tradução deles nos sistema.
(...) Atribui-se-lhes a importância de pontos fundamentais do Direito Administrativo não porque possuam em si mesmos a virtude de se imporem como fontes necessárias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurídico administrativo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condição validados como fonte-matiz do sistema.
Logo, não se lhes dá um valor intrínseco, perene e imutável. Dá-se-lhes importância fundamental porque se julga que foi o ordenamento jurídico que assim o qualificou.18
É mister salientar que a obediência aos princípios gerais e específicos das
licitações públicas, não afasta idêntica submissão aos demais princípios aplicáveis no âmbito
da Administração Pública de forma mais abrangente.
18
Tendo em vista a pretérita análise dos princípios da eficiência, impessoalidade e
isonomia, realizar-se-ão, no presente tópico, considerações acerca dos demais princípios
gerais das licitações, quais sejam: publicidade, moralidade, sustentabilidade da licitação e
legalidade.
O princípio da publicidade se mostra presente na divulgação obrigatória dos atos
praticados pela Administração Pública como uma das exigências do próprio Estado
Democrático de Direito. A licitação, na qualidade de procedimento público, deve ocorrer
mediante divulgação do edital de forma a alcançar todos os possíveis interessados que
aspirem às contratações nos moldes estabelecidos pelo próprio instrumento convocatório. A
inexistência do edital ocorre somente na modalidade convite, sendo o instrumento
convocatório a denominada “carta-convite”.
É importante destacar que a existência de sigilo na licitação, dá-se apenas quanto
ao conteúdo das propostas, de forma a fomentar a competitividade buscando as melhores
propostas, perdurando apenas até o momento da abertura dos envelopes.
No que diz respeito ao princípio da moralidade, o qual impõe ao administrador um
comportamento ético caracterizado pela honestidade, probidade, lealdade, boa-fé, decoro,
decência, etc, o procedimento licitatório seria uma espécie de condição para a contratação
objetivando moralizar os negócios da Administração, de forma a evitar a utilização de
critérios subjetivos e eventuais favoritismos.
O princípio da sustentabilidade da licitação ou princípio da licitação sustentável,
em decorrência da inclusão da palavra “sustentável” no art. 3º, Lei 8.666/93 com o advento da Lei 12.349/10, estabelece que o procedimento licitatório incentive a proteção ao meio
ambiente em virtude principalmente, entre outros fatores, dos objetivos estabelecidos pela
Política do Meio Ambiente pela Lei 6.938/81, assim como o disposto no art. 170, VI19, da
Constituição Federal.
Todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado em lei, tal como
todos os procedimentos administrativos que devem estar em consonância com o denominado
princípio da legalidade.
19 Constituição Federal: art. 170, VI: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
Neste diapasão, o art. 4º da Lei 8.666/9320 estabelece que todos os participantes da
licitação gozam de direito público subjetivo à fiel observância do procedimento legal, dando
azo à possível impugnação caso o licitante se sinta prejudicado ou lesado. Como consectários
lógicos do princípio, podemos citar: o fortalecimento da participação popular porquanto é
concedido ao cidadão diversas formas de controle da legalidade, ampliação das formas de
controle interno e externo, bem como o enquadramento de determinados comportamentos
como crime – art. 89 a 99 da Lei 8.666/93 -, os quais antes eram considerados tão somente infrações administrativas, sendo, na prática, absorvidos por um crime-fim ou pela Lei de
Improbidade Administrativa.
Sob o prisma dos valores imanentes à democracia participativa participação
popular no âmbito dos direitos fundamentais de quarta dimensão, William Paiva Marques
Júnior preleciona:
(...) além das modalidades explícitas, mas espasmódicas, de democracia direta - o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14) - a Constituição da República aventa oportunidades tópicas de participação popular na Administração Pública (v.g., art. 5º, XXXVIII e LXXIII; art. 29, XII e XIII; art. 37 , § 3º; art. 74, § 2º; art. 187; art. 194, § único, VII; art. 204, II; art. 206, VI; art. 224).21
Feitas tais considerações no atinente aos princípios gerais das licitações,
passar-se-á a uma análise de seus princípios específicos, quais são: vinculação ao instrumento
convocatório, julgamento objetivo, competitividade, sigilo das propostas, formalismo
procedimental e vedação à oferta de vantagens.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório determina que, tanto os
licitantes quanto a própria Administração, estão sujeitos à observância das normas contidas no
ato que inaugura o procedimento licitatório, o qual pode se dá de duas formas diferentes:
edital ou carta-convite, esta última ocorrendo somente na modalidade convite.
20 Lei 8.666/93: art. 4o: Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que
se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos..
21 MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Os Direitos Fundamentais Sociais Dos Servidores Públicos
A observância de tal princípio poderia ser considerada uma das decorrências da
isonomia, pois as mesmas regras são impostas para a observância de todos que desejem
participar do procedimento.
O princípio do julgamento objetivo prescreve que a proposta na licitação será
julgada conforme os critérios pré-estabelecidos no instrumento convocatório, conforme
preleciona o art. 45, caput, da Lei nº 8.666/93: “O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade
com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição
pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Nota-se, portanto, forte inter-relação do aludido princípio com a vinculação do instrumento convocatório, bem como a impessoalidade que
rege as licitações públicas.
No que diz respeito ao princípio da competitividade, este estabelece que a
licitação deve ser apta a instaurar disputa entre os licitantes fomentando a competição com o
intuito de se extrair a proposta mais benéfica ao interesse público.
O que poderia parecer, à primeira vista, contraditório ao princípio da publicidade,
o princípio do sigilo das propostas, em verdade, convive harmonicamente com este, tendo em
vista que a lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até tão somente ao
momento do seu julgamento pela Comissão, enquanto a publicidade que norteia os
procedimentos licitatórios, conforme já esposado, está mais ligado à divulgação da licitação,
bem como à fase de julgamento das propostas.
O princípio do formalismo procedimental estabelece a existência de uma série de
atos previstos em lei a serem seguidos, não podendo o administrador subvertê-los. Como
exemplo, poder-se-ia citar os contratos verbais como sendo a exceção, e não a regra, no
âmbito das licitações públicas, conforme dispõe o parágrafo único, art. 60, da Lei 8.666/93:
“É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco
por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
Por último, o princípio da vedação à oferta de vantagens seria a impossibilidade
do licitante para ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta, da forma prevista no
art. 44, §2º, da Lei 8.666/93. 22
22 Lei 8.666/93: art. 44, §2º: Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no
2. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE –
FIGURA DO “CARONA”
Sistema de Registro de Preços pode ser definido como modo pelo qual a
Administração Pública seleciona, através da modalidade concorrência ou pregão, os bens que
deseja adquirir em suas compras habituais, inexistindo obrigação por parte do Poder Público a
firmar as contratações que dele poderão advir.
2.1. Aspectos Gerais do SRP e Fundamentação Legal na Lei 8.666/93
A origem do Sistema de Registro de Preços é remetida ao Código de
Contabilidade da União, regulamentado no Decreto Federal nº 4.536/1922, denominado
“concorrências permanentes”, o qual, em seu art. 52, demonstra notória similitude com o procedimento ora em debate. Senão, veja-se:
Art. 52. Para os fornecimentos ordinarios ás repartições publicas, poderá o Governo estabelecer o regimen de concurrencias permanentes, inscrevendo-se, nas contabilidades dos Ministerios e nas repartições interessadas nos fornecimentos, os nomes dos negociantes que se propuzerem a fornecer os artigos de consumo habitual, com a indicação dos preços offerecidos, qualidade e mais esclarecimentos reputados necessarios.
Consoante a posterior evolução da regulamentação do instituto no ordenamento
jurídico pátrio, Cássia Hoshino afirma:
Posteriormente, quando da edição do Decreto lei federal nº 200/67, que dispôs sobre a organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a reforma administrativa, não houve qualquer referência ao Registro de Preços.
De fato, o SRP foi disciplinado pela União, no exercício da competência para legislar sobre normas gerais de licitação, por meio do Decreto lei federal nº 2.300/86, em seu art. 14, inciso II, §§1º e 3º e após, pela Lei 8.666/93. No âmbito da União, a regulamentação do SRP ocorreu com a edição do Decreto nº 2.743/98 e depois pelo Decreto nº 3.931/01, alterado pelo Decreto nº 4.342/02. 23
23
Atualmente, no entanto, a matéria é regulada pelo Decreto nº 7.892/13, diploma
legal que será explorado no tópico subseqüente.
Conforme já esposado, inclusive com o pronunciamento da própria Suprema
Corte, a Lei 8.666/93 possui, em sua significativa maioria, normas que regem os aspectos
gerais das licitações, mas possui, no entanto, disposições de âmbito federal que vinculam
apenas a União. No caso particular do Sistema de Registro de Preços, a regra é específica e o
Decreto que o regulamenta deve ser local. 24
Conceitualmente, o Sistema de Registro de Preços pode ser definido como uma
espécie de método auxiliar objetivando tornar as contratações públicas mais ágeis e
econômicas, amparado legalmente pelo art. 15 da Lei 8.666/93, relacionado a aquisições de
bens e prestação de serviços em futuras contratações.
Desta feita, são registrados os preços de produtos ou serviços conjuntamente com
a identificação de respectivos fornecedores, os quais, por meio de licitação na modalidade
concorrência ou pregão, serão registrados na Ata de Registro de Preços sendo armazenados os
dados do licitante para contratações durante o tempo de vigência desta, a qual pode se dá por
período de até doze meses. Impende salientar que o objeto, para a concretização de eventual e
futura contratação, deve ter o preço registrado compatível com aquele praticado no mercado.
Inegavelmente, entre as diversas vantagens proporcionadas pelo instituto, podem
ser citadas: desnecessidade de dotação orçamentária, redução do volume de estoques,
eliminação dos fracionamentos de despesa, tempos recordes de aquisição, redução do número
de licitações, atualidade dos preços da aquisição e participação de pequenas e médias
empresas.
O Sistema de Registro de Preços não se confunde com modalidade de licitação,
vez que se trata de um meio operacional a ser utilizado pela Administração Pública a qual,
discricionariamente, poderá efetuar futuras contratações.
Neste diapasão, o Tribunal de Contas da União, acerca do não enquadramento do
registro de preços como modalidade licitatória, assim se pronunciou em trecho do Acórdão nº
1.279/2008, in verbis:
24
(...) 10.23 Justificativa: o responsável justifica que os pregões acima foram realizados no sistema de registro de preços, com base no Decreto 3.931, de 19/9/2001 e art. 15 da Lei 8.666/93. Salienta que, apesar do art. 38 da Lei 8.666/93 estabelecer que a licitação deva conter, entre outras condições, a indicação do recurso próprio para a despesa, o art. 15 estabelece que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas por meio do sistema de registro de preços. Estipula, ainda, que a existência de preços não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. Por fim, justifica que o material licitado pelos Pregões acima citados, na forma de sistema de registros de preços, são essenciais para o funcionamento do hospital e que a providência de licitar, nessa modalidade, para fins de contratações futuras, possibilita um melhor planejamento das aquisições, principalmente, em razão das dificuldades orçamentárias (fls. 19, Anexo 3). 10.24 Análise: o registro de preços não é uma modalidade de licitação,
e sim, um mecanismo que a Administração dispõe para formar um banco de preços de fornecedores, cujo procedimento de coleta ocorre por concorrência ou pregão. Em razão de ser um mecanismo de obtenção de preços junto aos fornecedores para um período estabelecido, sem um compromisso efetivo de aquisição, entendemos ser desnecessário, por ocasião do edital, o estabelecimento de dotação orçamentária. Todavia, por ocasião de uma futura
contratação, torna-se imprescindível a dotação orçamentária para custeio da despesa correspondente, na forma do art. 11 do Decreto 3931/2001. Assim, acolhemos a justificativa. (Acórdão 1.279/2008 – Rel. Guilherme Palmeira – TCU - Plenário, de 2/7/2008; grifou-se)
Assim, tem-se que o Sistema de Registro de Preços consiste em procedimento
precedido de licitação no qual inexiste obrigação quanto à aquisição do bem ou de serviço.
Desse modo, não há no supracitado sistema a fase de adjudicação inerente aos procedimentos
licitatórios, mas, sim, a fase de registro do vencedor, com todas as especificações do produto
ou serviço compatíveis com os valores de mercado, para que a Administração, de acordo com
sua conveniência e oportunidade durante a validade da Ata de Registro de Preços, possa
contratar.
No tocante à fundamentação legal na Lei 8.666/93, o Sistema de Registro de
Preços possui previsão no referido diploma no seu art. 15, II, §§ 1o ao 7o25, bem como no art.
24, VII26.
25 Lei 8.666/93: art. 15, II: (...) § 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. §
Destarte, é possível inferir pela leitura do art. 15, § 3º, que o legislador previu a
edição de decreto como forma de atender as diversas peculiaridades regionais, o que, por sua
vez, foi motivo de forte divergência de doutrinária quanto à sua autoaplicabilidade.
Entende-se que as regras atinentes ao Sistema de Registro de Preços no art. 15 da
Lei de Licitações e Contratos, teriam natureza de norma geral. Assim, os decretos
regulamentares só poderiam versas acerca de mandamentos de caráter procedimental
atendendo as peculiaridades existentes em cada região.
2.2. Mudanças Advindas do Decreto nº 3.931/01 para o Decreto nº 7.892/13
Atualmente, o Decreto Federal nº 7.892/2013 foi instituído de forma a
regulamentar o Sistema de Registro de Preços revogando o Decreto Federal nº 3.931/2001.
Seu âmbito de atuação pode ser depreendido a partir da leitura no disposto no art. 1º do
supracitado diploma regulamentar, in verbis:
Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.
A despeito da divergência de entendimentos quanto ao alcance da regulamentação
do decreto – se este possuiria abrangência federal ou nacional, esta última posição defendida sob o argumento de elaboração no exercício de competência privativa -, prevalece a posição
de que somente a União estaria vinculada ao mandamento legal, podendo os demais entes
quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.§ 1º: Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
26
federativos elaborarem seus respectivos regulamentos atendendo suas próprias peculiaridades
procedimentais.
Nesta esteira, entendendo pela aplicação dos decretos federais apenas no tocante à
órbita federal, Marçal Justen Filho destaca que:
(...) cada ente federativo deverá promover a própria regulamentação – ou aplicar diretamente o próprio art. 15, considerando-o como auto-aplicável [...]. Um decreto federal, atinente ao peculiar interesse da União, não pode ser automaticamente aproveitado por outros entes políticos. Justamente por esse motivo, eventual contradição entre o decreto federal e algum decreto estadual, distrital ou municipal não importa invalidade deste último. Nessa linha, os decretos já existentes não sofreram qualquer restrição à sua aplicabilidade em virtude da superveniência do decreto federal.27
Em seu artigo 2º28, o Decreto n.º 7.892/13 traz algumas definições, de suma
importância para a própria compreensão do tema, a saber: sistema de registro de preços, ata de
registro de preços, órgão gerenciador, órgão participante e órgão não participante.
Importante referir, por relevante, que das definições de órgão gerenciador e de
órgão participante, verifica-se que se diferenciam pelo fato do órgão gerenciador ser aquele
responsável pela condução dos procedimentos necessários para o registro de preços e pelo
gerenciamento de sua ata, enquanto o órgão participante é aquele que participa dos
procedimentos iniciais do sistema de registro de preços e integra a ata. Veja-se, portanto, que
esse último se vincula ao Sistema de Registro de Preços, também, desde o início do
procedimento.
O gerenciamento da Ata de Registro de Preços é atribuição do órgão que conduz
os trâmites necessários, incluindo a licitação necessária e prévia para o registro, o já
denominado órgão gerenciador. A este compete fiscalizar e acompanhar todo o decorrer dos
27
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª - edição. Rio de Janeiro: Editora AIDE, 1993, p. 185.
28
Decreto n.º 7.892/13: art. 2º: Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: I -
eventos da ata, incluindo o controle dos preços registrados, a existência ou não de
compatibilidade com os valores praticados no mercado, controle dos quantitativos já
fornecidos aos órgãos participantes, bem como a permissão de atendimento às necessidades
dos órgãos não participantes –“caronas” -, sempre visando alcançar o melhor funcionamento do sistema atendendo as finalidades para o qual foi criado.
Como primeira mudança advinda do Decreto 7.892/13, pode-se citar a própria
definição do que seria o órgão ou entidade “carona”, o qual conforme preleciona o art. Art. 2º, V, seria “órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz
adesão à ata de registro de preços.”
No que diz respeito às demais inovações do presente Decreto quanto àquele que
regulamentou o Sistema de Registro de Preços até 23 de janeiro de 2013, pode-se citar: a
figura do cadastro de reserva, a certificação digital, impossibilidade de prorrogação
excepcional da vigência da ata de registros de preços, bem como a implementação de
acréscimos quantitativos a mesma, impossibilidade de adesão pelos órgãos públicos federais
às atas provenientes de licitações promovidas por órgãos estaduais, municipais ou do Distrito
Federal, atribuição para a aplicação de sanções decorrentes do descumprimento da Ata de
Registro de Preços, minuta da ata de Sistema de Registro de Preços como anexo do Edital e
obrigatoriedade do uso da Intenção de registro de preços e, principalmente, nova disciplina
aplicável ao órgão não participante ou “carona” em decorrência da dedicação de um capítulo inteiro à prática no Decreto n.º 7.892/13, solucionando diversas cizânias surgidas
recentemente quanto ao peculiar uso da ata por aqueles que não fizeram parte de seu processo
constitutivo.
Diante dos supracitados aperfeiçoamentos, a criação do cadastro de reserva,
prevista no art. 11 do Decreto n.º 7.892/13, trata-se de louvável iniciativa a qual alenta ao
princípio da eficiência na medida em que evita a feitura de nova Ata de Registro de Preços
caso, por algum motivo, o vencedor da licitação reste impossibilitado de cumprir com o
fornecimento de bens ou prestação de serviços previamente estipulados.
Assim, evitando um dispêndio desnecessário, a criação de um cadastro de reserva
também é medida que prima pelo princípio da economicidade em decorrência do fato de que
§2º, II29, o segundo colocado se comprometeria em cotar seus bens e serviços em idêntico
valor ao primeiro colocado desistente.
A possibilidade de assinatura via certificação digital, nos modernos tempos atuais,
trata-se de medida a contribuir para uma maior celeridade nas contratações públicas
preconizando, também, o princípio da eficiência no Sistema de Registro de Preços.
Quanto à atribuição para a aplicação de sanções decorrentes do descumprimento
da ata aos órgãos participantes e órgãos não participantes, e não mais só ao órgão gerenciador
como dispunha o Decreto nº 3.931/01, trata-se de exitosa medida a contribuir para a lisura do
procedimento, na medida em que a ampliação de tal competência se trata de meio que,
indubitavelmente, avigora a fiscalização.
Apesar da já existente praxe administrativa quanto à Ata de Registro de Preços
constar como anexo no Edital, o Decreto nº 7.892/13 entendeu por bem imprimir a devida
legalidade ao procedimento em seu art. 9º, X30. Neste mesmo esteio, o novo diploma legal
tornou obrigatório o uso da Intenção de Registro de Preços, conforme o disposto em seu art.
4º31.
No que concerne às novas disposições quanto à impossibilidade de implementar
acréscimos quantitativos à Ata de Registro de Preços, o novo decreto resolve a problemática
que assolava de críticas o regulamento pretérito quanto à ausência de delimitação razoável no
que concerne aos quantitativos, atribuição que acabou por competir à Corte de Contas da
União estabelecer (Acórdão 1.233/2012).
No atual decreto, ocorreriam cinco limitações, quais sejam: individual, temporal,
global, subjetivo e formal. Nesse sentido, Ronny Charles32 estabelece que segundo as regras
estabelecidas no novo regulamento federal, além de registrar expressamente a necessidade de
prévia anuência do órgão gerenciador, a utilização (adesão) da ata pelos órgãos não
29 Decreto n.º 7.892/13: art. 9º, X: O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas
Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: minuta da ata de registro de preços como anexo; e
30
Decreto n.º 7.892/13: art. 11, §2º, II: os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado.
31 Decreto n.º 7.892/13: Art. 4º: Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a
ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º. § 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada. § 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo.art. 11, §2º, II: os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado.
32 CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 5ª – edição. Salvador: Editora Jus
