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DISSERTAÇÃO DE MESTRADO NA ÁREA DE CONCENTRAÇÃO DE
DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS
SUB-ÁREA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
FACULDADE DE DIREITO DA
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP
ISABELLA VIEIRA MACHADO HENRIQUES
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TEMA:
A PUBLICIDADE ABUSIVA EM FACE DA DEFICIÊNCIA DE
JULGAMENTO E EXPERIÊNCIA DA CRIANÇA
ORIENTADOR:
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Dissertação de mestrado apresentada por ISABELLA VIEIRA MACHADO
HENRIQUES à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, como
exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das
Relações Sociais – Direitos Difusos e Coletivos – mediante a orientação
do Professor Doutor SÉRGIO SEIJI SHIMURA.
COMISSÃO JULGADORA:
1. __________________________________________
2. __________________________________________
5
Dedico o presente trabalho a todos os meus queridos. Espe cialmente à
minha avó Maria Lúcia, que é a responsável pela minha criação e que tanto
lutou para me ver aqui. À minha mãe Eleonora, que com seu amor
incondicional e sua disponibilidade integral, me deu muita força para
concluir mais essa caminhada. E ao me u querido Fernando, que com sua
inquietação e vitalidade sempre me incentivou a nunca parar e a buscar
6
A G R A D E C I M E N T O S
Agradeço a todas as pessoas que me ajudaram a elaborar este trabalh o,
desde as que me passaram seus ensinamentos jurídicos, contribuindo para
um maior aprofundamento das questões de direito ora colocadas, as que
me incentivaram a não desistir, as que pacientemente agüentaram meu
retiro para finalizar esta dissertação, dei xando de participar do meu convívio
temporariamente, àquelas que simplesmente me ouviram falar de forma
incessante sobre o presente trabalho. Todas sempre me dando muita força
7
A P U B L I C I D A D E A B U S I V A E M F A C E DA
D E F I C I Ê N C I A D E J U L G A M E N T O
8
S U M Á R I O
RESUMO ... ...12
ABSTRACT
... ...13
INTRODUÇÃO ...………... ...14
Capítulo I – A PUBLICIDADE
1. Noções ... 19
2. O Código de Defesa do Consumidor ... ...35
2.1. A comunicação social de massa ... ...37
2.2. Conceito de ‘publicidade’ ... ...44
2.3. Os sujeitos que formam a relação de consumo ... .55
2.3.1 Conceito de ‘consumidor’ ... ...56
2.3.1.1. Sobre o uso do conceito de ‘consumidor médio’ ...59
2.3.2 Conceito de ‘fornecedor’ ... 62
2.4. Os sujeitos que atuam na publicidade ... ...63
2.5. Princípios do Código de Defesa do Consumidor que regem a
publicidade ... 64
2.5.1. Princípios da boa-fé e da eqüidade ...73
2.5.2. Princípio da identificação da mensagem publicitária ...79
9
2.5.4. Princípio da veracidade da mensagem publicitária ...87
2.5.5. Princípio da não-abusividade da publicidade ... 89
2.5.6. Princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor ...91
2.5.7. Princípio da correção do desvio publicitár io ...94
2.5.8. Princípio da reparabilidade objet iva dos danos publicitários 96
2.5.9. A não-aplicação do princípio da transparência à
publicidade ...96
2.6. A publicidade enganosa ... ...99
2.7. A publicidade abusiva ... ...105
3. A responsabilidade pela publicidade enganosa ou abusiva ... 109
3.1. Histórico da evolução da responsabilidade civil ...110
3.2. A responsabilidade civil no âmbito do Código de Defesa do
Consumidor ...120
3.2.1. A regra geral da responsabilidade objetiva ... 124
3.2.2. A exceção da regra para os profissionais liberais .. ...135
3.2.3. A solidariedade dos agentes infratores ... 136
4. O controle da publicidade ... ...140
4.1. Controle judicial ... .145
4.1.1. No âmbito cível ... ...148
4.1.2. No âmbito penal ... .152
4.2. Controle administrativo ... 157
4.2.1. A contrapropaganda ... ...159
10
Capítulo II – A PROTEÇÃO DA CRIANÇA
1. A proteção da criança pela Constituição Federal .. ...169
2. A proteção da criança pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ...179
2.1
Definição do termo ‘criança’ na legislação pátria ...188
2.2
Princípio da proteção integral . ...191
2.3
Princípio da prioridade ... ...198
2.4.
Tutela jurisdicional diferenciada ...199
3. A hipossuficiência da criança ... ...202
4. A proteção da criança no contexto dos tratados internacionais ...206
Capítulo III – A PUBLICIDADE E A CRIANÇA
1. Fundamentos para a restrição da publicidade di rigida à criança ...209
1.1. Estudos empíricos sobre a influênci a da televisão nas crianças ..219
2. O tratamento legal pátrio dado à publicidade voltada para a criança ... 236
2.1. A publicidade e o Estatuto da Cr iança e do Adolescente ...236
2.1.1. Princípio da identificação da publicidade ...…243
2.1.2 Princípio da não-abusividade da publicidade ...…….245
2.1.3 Classificação da idade para definição do público infantil para
fins de publicidade ... ....…247
11
3.1. Estados Unidos ...………. ...254
3.2. União Européia ...……… ..260
3.3. Reino Unido ...……… .263
3.4. Canadá ... ...……….267
3.5. Suécia ...……… .271
4. Efeitos gerais adversos da publicidade dirigida à criança ... 274
5. A influência de artistas e personagens da televisão na publicidade
dirigida à criança ... ...276
6. O estímulo ao consumo excessivo de alimentos ... ...279
7. Exemplos: Fumo, Bebidas Alcoólicas e Subliminar da
MTV
Brasil ...286
8. A liberdade de expressão do pensamento
versus
a proteção da
criança ...299
9. A necessidade de se dar maior eficácia à legislação sobre o tema no
Brasil por meio de uma regulamentação mais espec ífica ...310
Capítulo IV – CONCLUSÃO ... ...318
BIBLIOGRAFIA ... ...….329
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R E S U M O
O objetivo desta dissertação é analisar a publicidade abusiva em face da deficiência de julgamento e experiência da criança, bem como demonstrar que os mecanismos legais de proteção da criança existentes no ordenamento pátrio necessitam se tornar efetivos para que seja garantida a sua completa proteção diante da publicidade que lhe é dirigida.
A escolha desse tema deu-se em razão de sua importância, na medida em que a defesa da criança deve ser prioridade, não só porque está assim garantida na lei, mas por conta da extrema vulnerabilidade da criança, que é o bem mais valioso de uma nação.
A metodologia utilizada foi escolhida em função do tema, tendo sido pesquisados livros, revistas, artigos, jornais, sites na Internet, realizadas entrevistas e pesquisas in loco em instituições da sociedade civil. Também foram mencionadas pesquisas de opinião e comportamento, das quais nada se sabe sobre os métodos e critérios utilizados em sua aferição.
Como parte da metodologia, foram apresentados dados históricos sobre o desenvolvimento da publicidade, dos meios de comunicação social de massa e da legislação que trata dos temas da criança. Foram tratados a legislação vigente, a doutrina mais qualificada, a jurisprudência e dados fáticos diversos. Também foi apresentada comparação entre o sistema de controle da publicidade no Brasil e o de outros países ocidentais com tradição democrática.
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A B S T R A C T
The purpose of this dissertation is to analyze abusive advertising in the face of children’s poor judgment and lack of experience, and to evidence that the legal child-protection mechanisms found in our body of laws need to become more efficient so that we can guarantee the complete protection of children as regards advertising targeted at them.
The underlying reason for my having chosen this theme was its relevance in that child protection should be a priority, not only as they are assured this in law, but also due to the extreme vulnerability of children, the most valuable asset of any nation.
The methodology used was chosen in view of the theme, and involved a research of books, magazines, articles, newspapers, Internet sites, and holding of on site interviews and research in social organizations. Reference was also made to opinion and behavioral studies, although information on the methods and criteria used in gauging the results was unavailable.
As part of the methodology, some historical data on the development of advertising, means of mass communication and legislation dealing with child-related matters were included. There are also comments on applicable laws, the most appropriate legal writings, case law and several factual data. I have also presented a comparison between the advertising oversight system followed in Brazil and those of other Western countries with a democratic tradition.
14
I N T R O D U Ç Ã O
Delimitando e situando o objeto de estudo
O presente trabalho tem por objetivo analisar a publicidade abusiva em face da deficiência de julgamento e experiência da criança. A idéia central é analisar a publicidade que é pensada e produzida para envolver e seduzir a criança, já considerada, no Brasil, por agências, publicitários, anunciantes e comerciantes, como sendo uma importante consumidora, com ativa participação no mercado de consumo1. Tudo isso, considerando-se que a criança, por sua peculiar condição de pessoa em formação, é mais facilmente influenciável e, por conseguinte, bastante vulnerável às campanhas publicitárias que lhe são dirigidas.
Tem também o escopo de demonstrar que os mecanismos de proteção da legislação pátria relativos à defesa dos direitos da criança perante a publicidade que lhe é dirigida precisam tornar-se efetivos e eficientes, ainda que, para isso, sejam incrementados a tal ponto que toda e qualquer publicidade que minimamente viole tais direitos seja repudiada de forma veemente pelo Poder Judiciário, pelos órgãos administrativos responsáveis por seu controle e pela sociedade.
15
A defesa desses direitos é tão necessária e valiosa, não só porque a criança representa a pessoa humana e, conseqüentemente, a própria razão do sistema jurídico existir2 ou porquanto sua vulnerabilidade clama proteção, mas também por ser o maior bem da nação, na medida em que a sua emancipação como sujeito3 – com a qual deve estar comprometida também a produção cultural, englobando-se aí a publicidade – está intimamente ligada ao futuro do país.
Para tanto, este trabalho está dividido em quatro capítulos, sendo o primeiro sobre a publicidade, suas noções e conceitos gerais, sua regulamentação legal, as formas de seu controle e a responsabilidade que a envolve. O segundo diz respeito às normas de proteção dos direitos da criança no âmbito nacional e internacional.
2 Nesse sentido, CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, in O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 7/14: “A pessoa humana é a verdadeira razão de ser de todo o sistema de direito positivo em nosso país. O preâmbulo da Constituição sublinha desde logo a visão antes apontada quando destaca: ‘Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático... promulgamos... a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil’ ”. E mais:
“Assim, para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III) necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados) como ‘piso mínimo normativo’, ou seja, como direitos básicos.
São essas pessoas humanas detentoras de direitos sociais aglutinadas entre si (povo) que determinam o princípio da soberania popular, principalmente em decorrência do preceito indicado no parágrafo único do art. 1º da Lei Maior.”
3 A propósito, SISSA JACOBY, organizadora do livro A criança e a produção cultural – Do brinquedo à literatura, Editora Mercado Aberto, Porto Alegre, 2003 , p. 7:
16
O terceiro faz uma ligação entre os dois anteriores, analisa a publicidade voltada para a criança, as respectivas restrições legais existentes no Brasil, Estados Unidos, União Européia, Reino Unido, Canadá e Suécia, e os efeitos gerais ocasionados na criança pela publicidade que a ela é dirigida, inclusive com o relato de pesquisas empíricas já realizadas nessa área.
Por fim, no quarto e último capítulo é apresentada a conclusão acerca das questões levantadas no decorrer do trabalho e dos estudos realizados sobre o tema, comprovando-se a necessidade de ser dada efetividade aos mecanismos de proteção dos direitos da criança com relação à publicidade que lhe é dirigida. Nesse sentido conclui-se que, além de se dar mais efetividade aos referidos mecanismos de proteção, também seria bastante interessante a provocação de um debate na sociedade acerca do tema. E, conforme fosse o resultado desse debate, da mesma forma poderia ser interessante e eficaz a regulamentação específica da publicidade voltada ao público infantil, com relação a questões pontuais e sempre baseada nos fundamentos das normas já existentes no ordenamento positivado que regulam a publicidade e os direitos da criança.
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A metodologia utilizada para o desenvolvimento deste trabalho acadêmico foi escolhida em função do tema e das questões abordadas. Foram pesquisados livros, revistas, artigos, jornais, sites na Internet, assim como foram realizadas entrevistas com pessoas ligadas ao tema e pesquisas in loco em instituições da sociedade civil. Também foram citadas pesquisas de opinião e comportamento das quais nada se sabe sobre os métodos e critérios que foram utilizados para sua aferição.
Inicialmente foram mencionados dados históricos sobre o desenvolvimento da publicidade, dos meios de comunicação social de massa e da legislação que trata dos temas da criança, conforme a apresentação de cada capítulo. Em seguida foram tratados a legislação vigente, a doutrina pátria mais qualificada, a jurisprudência e os dados fáticos disponíveis para, ao final, apresentar-se uma conclusão sobre cada tema mencionado. A análise da norma constitucional e infraconstitucional foi realizada pela hermenêutica da doutrina mencionada, o que permitiu a melhor interpretação dos textos legais positivados.
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Por fim, cumpre ser notado que o presente trabalho não se limitou a uma abordagem estritamente dogmática das normas legais sobre as questões postas, mas utilizou elementos provenientes de outras ciências sociais, o que, em razão da amplitude do tema, é essencial para sua melhor análise.
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C A P Í T U L O I – A P U B L I C I D A DE
1. N o ç õ e s
A publicidade teve seu advento na Inglaterra do século XV, por meio dos primeiros anúncios de livros religiosos de que se tem notícia. A partir daí, com o crescimento e desenvolvimento dos meios de comunicação, inicialmente por conta da multiplicação dos jornais e periódicos, em seguida devido ao surgimento do rádio e, posteriormente, com a difusão da televisão, a publicidade veio a transformar-se em uma poderosa indústria capaz de movimentar gigantescas somas em dinheiro e influenciar cada vez mais pessoas4.
4 ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMINin Revista de Direito do Consumidor, nº 9, janeiro/março, 1994, pp. 25/57 – ‘O controle jurídico da publicidade’:
20
Mais recentemente, no Brasil, de acordo com o jornal especializado no mercado publicitário ‘Meio & Mensagem’, a indústria publicitária, superando todas as melhores expectativas, movimentou R$14,8 bilhões em 2003, ano no qual, segundo esse mesmo veículo, “o próprio PIB nacional encolheu 0,2%”, o que significou um crescimento real, descontada a inflação do período, de 2,9%5. No ano de 2004, de acordo com pesquisa realizada pelo Projeto Inter-Meios, também do jornal ‘Meio & Mensagem’, a indústria publicitária obteve um faturamento de 22,1% a mais, movimentando R$18,5 bilhões, que, descontada a inflação, representa um crescimento real de 14,5% em relação ao ano anterior.
Nos primórdios, o desenvolvimento da publicidade deu-se como conseqüência da Revolução Industrial e da respectiva produção industrial em massa, que, apesar de ter sido uma resposta às necessidades do aumento da demanda pelos produtos então fabricados, gerou, como contrapartida, a necessidade desses mesmos produtos serem todos vendidos. Para isso, foi surgindo a publicidade de massa, dirigida a um sem-número de pessoas, que teve seu ápice no último século, com o crescimento dos mercados produtor e consumidor em todo o mundo – principalmente devido ao surgimento de uma população mundial ávida pelo consumo de todo e qualquer produto ou serviço.
21
Hodiernamente, a sociedade ocidental – e também parte da oriental, pois não se pode deixar de lembrar os gigantes mercados de consumo japonês e chinês – é caracterizada por seu enorme consumismo6, conseqüência ou fato gerador – sabe-se lá – do modismo de produtos e serviços, que vão de bonecas Barbie para crianças7, passando pelo mercado
fashion de moda feminina e masculina8, até o mercado automobilístico9 e de produtos duráveis, tais como geladeiras, microondas, televisores e DVDs. Isso sem falar no consumo de alimentos e produtos de higiene e limpeza, que, em razão da sofisticação das respectivas tecnologias e também do incremento da concorrência, geram milhares de opções para cada gosto e bolso.
Esse crescimento do mercado de consumo gerou e foi gerado pelo aumento do mercado publicitário, que, nos tempos atuais, faz parte do cotidiano e influencia as pessoas não somente no tocante aos produtos e serviços que irão adquirir, mas também com relação a questões comportamentais da sociedade. Assim, há de se concordar que, juntamente com diversos outros fatores históricos, a publicidade participou ativamente e também influenciou o acontecimento de fatos históricos, como o movimento
6 Esse consumismo gera a ‘oneomania’, “a doença do consumo compulsivo”, sendo que “de acordo com a OMS, 1% da humanidade sofre com isso – no Brasil, segundo estudo da USP, seriam 3% contra 2% de ‘shopaholics’ nos EUA”, conforme informação obtida na Revista da MTV nº 47, do mês de abril de 2005, p. 92, da Editora Abril.
7 Das quais é hoje possível serem encontradas milhares de modelos no site oficial da boneca, www.barbie.com, que vêm sendo criados desde a década de 1960 .
22 hippie, o uso da calça jeans, a cultura do rock’n’roll, e até mesmo a revolução feminina. A publicidade é, de fato, capaz de alterar hábitos antigos e arraigados na sociedade e, por isso, justifica o pesado investimento que lhe é feito pelos mais diferentes tipos de anunciantes.
Com o passar do tempo, em razão da mencionada vertiginosa expansão da publicidade no último século, a partir de seu desenvolvimento no rádio e na televisão e, por conseguinte, do crescimento da publicidade em massa, os países passaram a regulamentar essa atividade – cada qual a sua maneira, uns de forma mais branda e moderada e outros mais controladores – como conseqüência das preocupações causadas por sua então desenfreada proliferação.
Quando os Estados Unidos, no início do ano de 1920, viviam uma nova era, decorrente de sua prosperidade e de seu vigor econômico, também podia se verificar seu pioneirismo na radiodifusão. Por esse motivo, a partir da década de 20, houve naquele país verdadeira corrida ao rádio, cujos conflitos de interesses levaram o governo daquela época a editar “uma das primeiras normas vinculadas à radiodifusão: o Radio Act, de 23 de fevereiro de 1927, que criou a Federal Radio Commission (...) e estabeleceu que, a partir daquela
data, seria necessária uma licença para instalar um posto emissor ” 10
.
23
Naquele contexto, a falta de regulamentação específica para a publicidade gerou não só o seu desenvolvimento, visto que o modelo norte-americano de radiodifusão praticamente estava a serviço da publicidade, mas também a sua exagerada promoção nos programas de rádio da época11.
Somente no ano de 1938, por meio do artigo 5º do Federal Trade Commission Act, com a emenda daquele ano, foi introduzido no ordenamento jurídico dos Estados Unidos o primeiro texto legal acerca, especificamente, do controle da publicidade naquele país. Antes disso, como observa SUZANA MARIA PIMENTA CATTA PRETA FEDERIGHI12, o Código de Produção
11 Como atenta CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO in O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 144:
“Como resultado concreto dessa escolha afirmou -se o peso esmagador da publicidade, que dirigia os programas à média acanhada dos gostos do público. Destarte, as emissões de rádio foram concebidas nos Estados Unidos da América, desde seu início, para estar a serviço da publicidade (note -se que, em 1932, um inquérito sobre os excessos dos ‘anúncios’ radiofônicos suscitado por várias associações familiares acabou por se perder), tendo assegurado o mundo publicitário norte-americano um poder demasiadamente forte para que fosse possível ser seriamente abalado, o que se revelaria mais tarde um ponto importante na futura história da televisão americana.
Por outro lado, a ausência de qualquer regulamentação por parte do Estado permitiu que desde o início da radiodifusão norte-americana se desenvolvessem rapidamente redes, networks, que começaram a oferecer os seus programas a estações emissoras dispersas por todo o território, através de um sistema de retransmissores locais, designados de ‘janelas’. Foi assim que a partir dos anos 30 a National Broadcasting Company (NBC) já possuía uma centena de estações e a Columbia Broadcasting System (CBS) cerca de 75.
O modelo americano, portanto, procurou inicialmente renunciar a um controle de radiodifusão, estabelecendo importante diferencial com as nações européias.”
24
Cinematográfica norte-americano, de 1930, iniciou a regulamentação dos conteúdos e metas nos meios de comunicação.
Já o modelo europeu, desde o início, diferia bastante do norte-americano. Isso porque nos Estados Unidos a publicidade era divulgada em meios de comunicação – rádio e, posteriormente, televisão – explorados por organizações privadas, enquanto na maior parte da Europa os mesmos meios de comunicação social de massa integravam a atividade estatal.
Na Alemanha, por exemplo, a publicidade no rádio foi proibida13. Em um primeiro momento, os programas de rádio da Alemanha transmitiam apenas música clássica “com poucas concessões ao gosto popular”. Com o aparecimento do nazismo e devido à “atuação de um gênio da comunicação: o Dr. Joseph Goebbels” a programação foi modificada, passando o rádio a ser “um excelente instrumento político”14.
13CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO in O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 145, diz, a propósito, que a Alemanha, “ao contrário dos Estados Unidos da América (onde, como já vimos, o peso esmagador da publicidade dirigia os programas visando o público consumidor), proibiu a publicidade”.
14 Assim ensina CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO in O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 146, verbis:
25
Terminada a Segunda Guerra Mundial, com a maior difusão da televisão pelo mundo, esta teve seu poder aumentado, inclusive no âmbito da publicidade, sem que o rádio, por seu turno, tivesse desaparecido, tanto nos Estados Unidos, como em toda a Europa. Porém, tal qual ocorreu na época do desenvolvimento do rádio e diferentemente do visto na Europa, os Estados Unidos permitiram que a publicidade dominasse sua programação de forma que fosse ela a grande inspiração para o crescimento da indústria televisiva norte-americana15.
No Brasil a televisão desenvolveu-se como um novo e importante meio de comunicação de massa nos anos de 1950 a 196016, que, seguindo o exemplo norte-americano, consubstanciava-se em uma atividade privada,
sentia desgostosa com muitos aspectos do regime nazista, distinguia clara e conscientemente, como explica muito bem H.W. Koch, entre ‘ a turma do partido’ e o Führer, distinção essa que se manteve acesa quase até o último instante da Alemanha hitlerista.”
15CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO in O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 165:
“Se, por um lado, a eterna discussão do público e do privado em momento algum obteve alternativas na Europa, inclusive em face de seus sistemas de direito positivo constitucional, os Estados Unidos da América definiram seu modelo televisivo na base do ‘tudo para o lucro’. Para os americanos, ao contrário dos europeus, definia -se um critério progressivo, em que -se considerava ‘normal’ que a publicidade providenciasse absolutamente tudo.
A televisão, ao evoluir, demonstrou uma nova realidade: entre o público e o privado o capitalismo avançava, invadindo as diferentes esferas e propiciando uma nova discussão baseada na moderna política ‘de massas’.”
26
estruturada por uma lógica comercial e financiada pela publicidade. Foi introduzida em 1950, com a criação da TV Tupi Difusora, emissora do grupo ‘Diários e Emissoras Associados’, pertencente a Assis Chateaubriand, quem, logo no discurso de inauguração, já demonstrando a importância da publicidade na mídia televisiva, agradeceu o dinheiro contribuído para o empreendimento “sob a forma de contratos futuros de publicidade: a Moinho Santista, a Sul-América de Seguros, a Cervejaria Antarctica e a Laminação
Nacional de Metais”17.
E, já naquela época, o intuito da televisão brasileira não era educativo ou cultural, mas fazer uma ligação entre fornecedores e consumidores. Nos seus primeiros quinze anos, aliás, eram as agências publicitárias que definiam a maioria da programação da televisão, tendo sido, muitas vezes, responsáveis pela contratação de artistas e técnicos, bem como pela própria produção dos programas. Nessa época, diversos programas até levavam os nomes de seus anunciantes, tais como: ‘Repórter Esso’, ‘Gincana Kibon’ e ‘Concertos Matinais Mercedes Benz’.
Somente a partir da década de 1960 que muda a relação entre as emissoras e seus anunciantes, no sentido de os espaços publicitários serem vendidos tal como ocorre hoje, por tempo, durante os intervalos da programação. Durante esses anos, a televisão, em comparação aos outros
27
meios de comunicação social de massa, como jornais, revistas, rádio, outdoor e cinema, passa a ganhar as maiores verbas publicitárias18.
Por conta disso, pode-se dizer que há entre as emissoras de televisão e a publicidade uma relação de dependência daquelas em relação a esta. A propósito, FÁBIO KONDER COMPARATO19 conclui que tal dependência é a dependência aos titulares do poder político e econômico da sociedade.
A propósito da importância da televisão na sociedade de consumo de massas, cumpre lembrar, como faz FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ20, que a televisão aberta, no Brasil, atualmente deve submeter-se aos parâmetros e princípios do Código de Defesa do Consumidor por ser, como ensina CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apresentar a obra desse autor, “interesse difuso e informação de massas”21. E mais, porque, segundo o
18 Conforme SÉRGIO CAPARELLI, in Televisão e Capitalismo no Brasil, L&PM Editores, 1982, p. 83, Fontes 1950/1969 – J. W. Thompson, 1976/1977 – Anuário Brasileiro de Propaganda, Porto Alegre.
19 In Para viver a democracia, no artigo ‘Tocando no ponto nevrálgico: a democratização da informação e da comunicação social’, 1ª Edição, Editora Brasiliense, São Paulo, 1989, p. 140:
“A estreita dependência de verbas publicitárias, em que se encontram todas as empresas privadas do setor, reduz drasticamente a sua margem de liberdade em relação aos anunciantes, ou seja, o Estado e as grandes empresas privadas: vale dizer, os titulares do poder político e econômico da sociedade.”
20 In Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial , Biblioteca de Direito do Consumidor, volume 19, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002 , p. 11.
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próprio FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ, “o espectador exposto à programação da televisão aberta é equiparado a consumidor” 22.
Antes da televisão, na década de 1920, é implantado no país o rádio, cujo nascimento deu-se em 20.4.1923, com a inauguração da Rádio Sociedade do Rio de Janeiro, fundada por Roquette Pinto e Henry Morize, com a ambição de contribuir para a elevação do nível intelectual e educativo da população brasileira23. No início, vale dizer, as primeiras emissoras – que se dirigiam unicamente à elite – não tinham fins lucrativos, eram mantidas por seus associados e, em alguns casos, por pequenas receitas advindas de publicidade, embora na época a legislação não autorizasse a veiculação de inserções comerciais durante a programação24.
Aos poucos a publicidade passou a se tornar a principal fonte de renda das emissoras de rádio e, com isso, a programação do rádio, antes erudita, educativa e cultural, passou a ser popular, voltada à diversão e marcada pela forte concorrência entre as emissoras com relação aos anunciantes25. Uma vez tornado popular, o rádio aumentou sua influência na
22 In Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial , Biblioteca de Direito do Consumidor, volume 19, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002 , p. 7.
23 GISELA SWETLANA ORTRIWANO in A informação no rádio: os grupos de poder e a determinação dos conteúdos, Editora Summus, São Paulo, 1985, p. 13.
24 GISELA SWETLANA ORTRIWANO in A informação no rádio: os grupos de poder e a determinação dos conteúdos, Editora Summus, São Paulo, 1985, p. 14.
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sociedade, fazendo com que Getúlio Vargas, em 27.5.1931, aprovasse a primeira norma a tratar da radiodifusão, o Decreto nº 20.047/31, posteriormente regulamentado pelo Decreto nº 21.111, de 1º.3.1932, os quais estabeleceram a forma institucional da radiodifusão no Brasil, cujas linhas gerais subsistem até os presentes dias.
O artigo 73 do Decreto nº 21.111/32 autorizava a veiculação de publicidade durante a execução dos programas, limitando o tempo destinado para tanto em 10% do tempo total de irradiação de cada programa. Esse limite foi, posteriormente, aumentado para 20% do tempo de toda veiculação de cada programa, pelo artigo 6º do Decreto nº 24.655/34, que disciplinava a concessão e a execução dos serviços de radiodifusão.
A Constituição Federal de 1934, no seu artigo 113, item 9, no capítulo ‘Dos Direitos e Garantias Individuais’, garantia liberdade de manifestação do pensamento “sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas”. A Constituição de 1937, por seu turno, no artigo 122, ‘Dos Direitos e Garantias Individuais’, dizia que a imprensa deveria ser regida por lei especial, determinando que nenhum jornal poderia recusar inserção de comunicações do Governo.
30
Posteriormente, por meio do Decreto nº 1.915, de 27.12.1939, foi criado o Departamento de Imprensa e Propaganda, diretamente ligado à Presidência da República, que substituiu o anterior Departamento de Propaganda e Difusão Cultural, com o encargo de fiscalizar e censurar não somente o conteúdo das programações radiofônicas, como as do cinema, teatro e jornais.
Em vista do crescimento do rádio, do aumento da competição entre as estações e também por conta da regulamentação legal acerca da publicidade, em 13.5.1942 é criado o Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística – IBOPE. No início suas pesquisas eram bastante simples, mas com o aumento da importância de seus resultados, para fins de avaliação da audiência e, por conseguinte, para conseguir verbas publicitárias, o IBOPE sofisticou seus métodos, sendo, até hoje, um dos principais – se não o principal – instituto de pesquisas26.
A Constituição Federal de 1946, no capítulo ‘Dos Direitos e Garantias Individuais’, artigo 141, §5º, garantia a livre manifestação do pensamento “sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas”.
31
O Código Brasileiro de Telecomunicações, que cuida dos serviços de telecomunicação no país e encontra-se em vigor até a presente data27, foi criado pela Lei nº 4.117, de 27.8.1962, mediante pressão de empresários ligados ao setor de radiodifusão, que, meses depois, criariam a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT. No seu artigo 124 estabelece o limite máximo do tempo destinado à publicidade em 25% do total da programação.
Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 52.026, de 20.5.1963, sendo que o Decreto nº 52.795, de 31.10.1963, que aprovou o Regulamento dos serviços de radiodifusão, disciplina até hoje28 os serviços de radiodifusão de sons e imagens direta e livremente recebidos pela população. Em seguida, entrou em vigor o Decreto-Lei nº 236/67, que complementou e modificou a Lei nº 4.117/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações, também em vigor até hoje, com as alterações da Lei nº 10.610/2002.
A Lei de Imprensa – Lei nº 5.250/6729 –, que mesmo tendo sido sancionada durante o período da ditadura militar ainda permanece em vigor30,
27 Com algumas alterações de legislações posteriores, principalmente das Leis nº 10.610, de 20.12.2002, e 9.472, de 16.7.1997.
28 Com alterações inseridas por alguns outros decretos.
32
regula a liberdade de manifestação do pensamento e da informação, prevendo a responsabilidade civil e penal daquele que no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e da informação viola direito ou causa prejuízo a outrem.
A Constituição Federal de 1969, no artigo 150, §8º, no capítulo ‘Dos Direitos e Garantias Individuais’, previa a liberdade de manifestação do pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação “sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas”.
Mais recentemente, o Decreto nº 95.744, de 23.2.1988, que aprovou o Regulamento do serviço especial de Televisão por Assinatura, previu a admissão de inserções publicitárias na programação desse tipo de televisão.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, seu artigo 220 passou a disciplinar a comunicação social, de forma a garantir o direito de liberdade de expressão estipulado no seu artigo 5º, incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV. Porém, esse artigo 220, no §3º, inciso II, determinou a competência da lei federal com relação ao estabelecimento dos meios legais para as pessoas se protegerem “de programas ou programações de rádio e televisão que
nº 5/68 constituíram o arcabouço jurídico para o controle e ce nsura dos meios de comunicação durante o regime militar.
33 contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,
práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.
A Carta Magna também relegou à lei federal a regulamentação das restrições para a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, determinando, em todo o caso, que devem conter, “sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu
uso”. O artigo 221 da Constituição Federal, por sua vez, já previa, antes mesmo do Código de Defesa do Consumidor, a obrigação de a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderem aos princípios elencados nos seus incisos, os quais, majoritariamente, são relativos à necessidade de os programas radiofônicos e televisivos possuírem boa qualidade cultural e educativa, além de respeitarem os valores éticos e sociais da pessoa e da família.
No entanto, somente com o advento do Código de Defesa do Consumidor que a publicidade passou a ser especificamente regulamentada por lei, nos seus artigos 30 a 38, o que, ao contrário do que pode à primeira vista parecer, não limita o seu desenvolvimento nem consubstancia censura31.
31 NELSON NERY JUNIOR in Revista de Direito do Consumidor, nº 15, julho/setembro, 1995, pp. 210/214, no artigo intitulado ‘O regime da publicidade enganosa no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor’, a propósito dessa questão, bem observa:
34
Antes disso, a publicidade era específica e detalhadamente cuidada apenas pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR – que, na qualidade de organização da sociedade civil, controlava – como ainda controla – a publicidade em todo o país, baseado nas normas estabelecidas por seu Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, que será tratado em capítulo próprio deste trabalho.
O ano do advento do Código de Defesa do Consumidor, 1990, foi também o ano do surgimento da Music Television – MTV – primeira importante emissora de televisão em UHF, que inovou ao apresentar programação dirigida, eminentemente, ao público jovem.
Em seguida foi criada a Lei nº 8.977, de 6.1.1995 – que dispõe sobre o serviço de tevê a cabo e prevê a possibilidade desse veículo de comunicação divulgar publicidade32 – e o Decreto nº 2.196, de 8.4.1997 – que aprova o Regulamento dos serviços de telecomunicações que atendem às necessidades de comunicações de interesse geral, não abertos à correspondência pública.
nem por isso os Estados Unidos deixaram de ser o país onde mais e melhor se desenvolveu a atividade e a criação publicitárias”.
35
Vale ainda mencionar que a posterior Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472, de 16.7.1997, dispôs sobre os serviços de telecomunicações, tendo criado a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – e revogado parte do Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei nº 4.117/62. Com o advento da Lei Geral de Telecomunicações os serviços de televisão paga – considerados serviços de telecomunicação – passaram a submeter-se ao controle e fiscalização da ANATEL, enquanto a fiscalização da tevê aberta (radiodifusão de sons e imagens) permanece na competência do Ministério das Comunicações.
2. O C ó d i g o d e D e f e s a do C o n s u m i d o r
Após ter sido promulgada a Constituição Federal de 1998, o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor – CNDC –, do Ministério da Justiça, nomeou uma comissão de profissionais do direito para elaborar um Anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor, em atenção ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
36
Depois de terem sido consolidadas as diversas opiniões emitidas por entidades do setor produtivo e de proteção do consumidor, um novo substitutivo do Código de Defesa do Consumidor foi apresentado, que, levado à discussão do plenário da Câmara, e, em seguida, do Senado Federal, restou aprovado com emendas e sancionado na Lei nº 8.078/90, que é o atual Código de Defesa do Consumidor.
Referido processo democrático de elaboração do Código de Defesa do Consumidor, como não poderia deixar de ser, coaduna-se inteiramente com os princípios e a filosofia trazida por esse microssistema legal33, cuja incidência afasta as normas gerais do Código Civil, Código Comercial e de outros diplomas legais no tocante às matérias por ele tratadas.
O Código de Defesa do Consumidor34, como diz seu artigo 1º, estabelece normas de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e 48 de suas
33 ELIANA PASSARELLI in Dos Crimes Contra as Relações de Consumo – Lei Federal nº 8.078/90 (CDC), Editora Saraiva, São Paulo, 2002, p. 16, a propósito, lembra que NELSON NERY JUNIOR considera o Código de Defesa do Consumidor um microssistema, visto que “a idéia de microssistema contrapõe-se à das codificações, cuja origem se deu no início do século XIX. Enquanto nestas são tratados inúmeros temas, com a regência de uma parte geral, naqueles se busca atender apenas uma determinada situação jurídica. Assim sendo, é possível o bter uma visão global de todo o fenômeno, evitando a contaminação em decorrência do contato, no mesmo diploma legal, de regras inerentes a outros ramos do direito.”
37
disposições transitórias, o que significa, como alerta JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, “que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo”35.
2.1
A c o m u n i c a ç ã o s o c i a l d e m a s s a
Para saber qual o tratamento dispensado pelo Código de Defesa do Consumidor aos veículos de comunicação social, ZELMO DENARI36 inicialmente diferencia os ‘veículos de comunicação’, representados pelos serviços de correio e telefônicos, dos ‘veículos de comunicação social’, tais como, rádio, televisão, imprensa escrita, que são responsáveis, nos termos do artigo 220 da Constituição Federal, pela “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação”.
FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ, a seu turno, entende a comunicação “como algo inerente à condição humana e diretamente vinculado
35 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto , 6ª Edição, Editora Forense Universitária, 1999, p. 24, verbis:
“(...) embora se admita a livre disposição de alguns interesses de ca ráter patrimonial, como, por exemplo, ao tratar o Código da convenção coletiva de consumo em seu art. 107, dispondo que ‘as entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo’ . ”
38 à sua sobrevivência”, sendo que é “ato social e envolve duas ou mais pessoas numa situação de campo”. Define os meios de comunicação de massa como sendo “sistemas de comunicação num só sentido (‘one-way communication’)”, característica que, segundo esse autor, “distingue-os da comunicação pessoal, na qual o comunicador conta com imediato e contínuo ‘feedback’ da audiência,
intencional ou não’ ”37.
Por esse motivo, acolhendo ambas as definições, para a escolha do título do presente capítulo foi utilizado o termo ‘comunicação social de massa’, de forma a abarcar o estudo dos veículos – rádio, televisão, mídia impressa – e sistemas – one-way communication – de comunicação nos quais há a efetiva difusão das mensagens publicitárias, que são o objeto de estudo deste trabalho.
As outras formas de comunicação, tais como serviços de correio e telefônicos ou outras nas quais o comunicador recebe imediata resposta de sua audiência, não importam para o objeto de estudo delineado neste trabalho porquanto a publicidade faz-se pelos meios de comunicação social, que sejam dirigidos à massa, a qual participa apenas recebendo sua mensagem sem dar imediato feedback.
39
Dentre os meios de comunicação social de massa38 a televisão é, sem dúvidas, o que mais se destaca por conseguir alcançar e influenciar o maior número de pessoas no planeta. No Brasil, por exemplo, de acordo com o resultado da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios realizada no ano de 2003 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE –, cerca de 90% dos 44,20 milhões de domicílios particulares brasileiros possuem ao menos um aparelho de televisão39. Presente na grande maioria dos lares brasileiros, a televisão tem lugar de destaque na rotina da população, sendo a sua principal fonte de informação e também de lazer – principalmente para as pessoas integrantes das classes sociais menos favorecidas, que não têm acesso a outros entretenimentos40. Por isso, dentre os meios de comunicação social de massa abordados neste trabalho, o estudo da publicidade veiculada pela televisão será destacado.
A comunicação social, no país, é regulada pela Constituição Federal, em seus artigos 220 a 224 da Constituição Federal, sendo que o artigo
38 No Brasil, os meios de comunicação social de massa são controlados por um oligopólio de algumas poucas famílias, tais como: Marinho (Globo), Civita (Abril), Frias (Folha de S. Paulo), Mesquita (O Estado de S. Paulo), Santos [Abravanel] (SBT), Saad (Bandeirantes), etc.
40
224 determina a criação do Conselho de Comunicação Social, que, segundo FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ41, “deve funcionar como órgão auxiliar do
Congresso Nacional, regulando as determinações constitucionais relativas à
comunicação social” e “foi criado pela Lei 8.389, de 30.12.1991”. O Conselho de Comunicação Social é um órgão auxiliar do Congresso Nacional, com a atribuição de realizar estudos, pareceres e recomendações sobre, dentre várias outras questões, a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias nos meios de comunicação social de massa42.
ZELMO DENARI43 define a comunicação social de forma a atingir os consumidores por meio desses cinco diferentes possíveis eventos, que serão a seguir utilizados como referenciais de estudo: (i) fato jornalístico; (ii) opinião jornalística; (iii) propaganda; (iv) mensagem; (v) oferta publicitária.
Fato jornalístico é o acontecimento de natureza política, econômica, social, religiosa ou esportiva que, consoante assevera aquele autor, “por sua importância ou ineditismo, é capaz de despertar o interesse ou
41 In Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial , Biblioteca de Direito do Consumidor, volume 19, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002 , p. 83.
42 A seu respeito, vale dizer que a sua composição, aprovada no final do ano de 2004, de acordo com os trâmites formais e legais, a ser mantida pelos próximos dois anos, é desequilibrada e tendente a favorecer os interesses das redes comerciais das televisões abertas.
41 a atenção dos receptores da informação”44. É a notícia diariamente veiculada nos meios de comunicação de massa para informação do público que a recebe, ou seja, do leitor do jornal ou da revista, do internauta que acompanha minuto a minuto os últimos acontecimentos mundiais, do telespectador do noticiário televisivo, do ouvinte da programação jornalística do rádio.
Nesse caso, vale dizer, os meios de comunicação podem ser responsabilizados por danos que venham a causar, sejam de natureza moral ou patrimonial. Podem ser responsabilizados, dentre outros, mas principalmente, pela constatação de erros ou falsidade nas informações divulgadas, por veiculação indevida de informação sigilosa ou mesmo por se consubstanciar a notícia em injúria, calúnia ou difamação.
FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ, sobre essa questão, cita o histórico exemplo do “célebre relato da invasão da terra por marcianos”, divulgado por Orson Welles há mais de dez anos, por meio do rádio, que “provocou pânico e justificado temor a considerável parcela da população
norte-americana”. E conclui, com propriedade, que todos os acidentes de consumo então causados por tal divulgação, caso se tratasse de acontecido no
42
Brasil, “estariam, hodiernamente, sob a tutela das normas e sujeitos às sanções previstas nas modernas leis de defesa do consumidor” 45.
A opinião jornalística traduz-se na visão crítica e no julgamento de valor, de caráter subjetivo, emanado por uma pessoa, entidade ou órgão, sobre alguma coisa, pessoa ou acontecido. Engloba não só as críticas literárias, cinematográficas, televisivas e gastronômicas, como também, dentre muitas outras possíveis, a opinião emanada por jornalistas e veículos de comunicação sobre fatos, decisões de governantes, suas repercussões, etc.
Para ZELMO DENARI46, a opinião jornalística pode ser definida como sendo um juízo de valor sobre o fato jornalístico, a qual é manifestada com fulcro no artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição Federal, sobre a liberdade de expressão, mas que não implica em responsabilidade por vícios ou danos previstos pelo Código de Defesa do Consumidor.
45 In Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial , Biblioteca de Direito do Consumidor, volume 19, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002. A propósito, cita EDUARDO MEDITSCH in O pecado original da mídia: o roteiro de ‘A guerra dos mundos’, Rádio e pânico – A guerra dos mundos, 60 anos depois, Florianópolis, Editora Peninsular, 1998, pp. 20 /30:
“Não é por mero acaso que este se tornou o programa mais falado na História do Rádio. Ao colocar o rádio no enredo, a equipe de Welles reforçou a invasão marciana de Well com todo o potencial dramático do meio, que na época vivia sua adolescência, com apenas dezoito anos de experiência desde a fundação da primeira transmissora regular, a KDKA de Pittsburgh, também nos Estados Unidos. Não se sabe até onde a equipe premeditou os efeitos do programa sobre o público. No depoimento, Howard Koch conta que foi dormir logo depois de ouvir a irradiação em sua casa, e que só soube do estrago que havia causado no dia seguinte, ao ler as manchetes dos jornais calmamente sentado na cadeira do barbeiro.”
43
A responsabilidade no campo da opinião jornalística transita em um terreno bastante arenoso, pois, se de fato tratar-se de opinião pura e simples, não deve ensejar a responsabilização de seu autor, na medida em que se consubstancia em manifestação do seu direito de liberdade de expressão. Porém, como muitas vezes a opinião jornalística implica em abuso desse direito ou mascara uma indevida prática comercial, sua responsabilização, seja pela teoria civilista ou consumerista, pode ser definida de acordo com a casuística47.
Já a propaganda, entendida no seu rigor terminológico, trata-se de propagação de ideologia de caráter ético, moral, político, religioso, social ou econômico, sem qualquer intuito comercial – motivo pelo qual difere da publicidade, que será conceituada no seguinte capítulo e cujo caráter é eminentemente comercial.
Por isso, ZELMO DENARI48 observa que a propaganda não enseja a responsabilização da mídia por eventuais vícios de qualidade ou por danos causados aos consumidores, como ocorre com a oferta publicitária – que diz respeito à divulgação de dados identificadores de produtos ou serviços e, segundo definição desse autor, trata-se de “oferta de bens ou serviços no
47 ANTONIO JEOVÁ SANTOS in Dano Moral Indenizável, 3ª Edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Método, São Paulo, 2001, p. 324 observa, sobre essa questão, que “a subjetividade que permeia as opiniões, deixa de lado a veracidade e a objetividade, por óbvio. Nem por isso, se a crítica descamba para o campo da ofensa pessoal, torna o meio de comunicação imune à indenização”.
44 mercado de consumo, patrocinada por anunciante mediante estipulação de
preço, prazo ou condições de pagamento”.
Aqui também, tal qual ocorre no caso da opinião jornalística, a questão da responsabilidade não é tão simples, haja vista que até mesmo uma propaganda que propague alguma ideologia pode mascarar alguma prática comercial, como é o caso da oferta publicitária, ou mesmo violar alguma norma positivada, hipóteses nas quais somente a análise do caso concreto permitirá a conclusão sobre qual o sistema a ser utilizado para eventual responsabilização, se o civilista ou o consumerista.
2.2
C o n c e i t o d e ‘p u b l i c i d a d e’
45
Para ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN49, a publicidade é “qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoção de
produtos ou serviços, com utilização de informação e/ou persuasão”. E em um conceito um pouco mais amplo, esse autor assevera50 que a publicidade é:
“(...) uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas nos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização de seus objetivos, a satisfação dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico”.
FERNANDO GHERARDINI SANTOS51 entende que “a publicidade, indubitavelmente, além de ser a prática de marketing que atinge um maior número de pessoas, consiste mesmo em um símbolo da moderna sociedade de consumo”. Para RIZZATTO NUNES52, a publicidade é um
49 Revista de Direito do Consumidor, nº 9, janeiro/março, 1994, pp. 25/57 – ‘O controle jurídico da publicidade’.
50 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto , Editora Forense Universitária, 6ª Edição, 1999, p. 264.
51 In Direito do Marketing – Uma abordagem jurídica do marketing empresarial , Biblioteca de Direito do Consumidor, volume 14, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 198.
46
instrumento de apresentação ou venda do produto originado da produção primária, ou seja, um “meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor”.
Com relação às definições, a doutrina costuma diferenciar ‘publicidade’ de ‘propaganda’, considerando a primeira como a mais importante expressão do marketing, o chamado ‘marketing cosmético’, que trata da parte visível e reconhecida pelo público. De acordo com MARIA ELIZABETE VILAÇA LOPES53, há também o ‘marketing diagnóstico’, que consiste na investigação e planejamento da atividade empresarial.
A propaganda – entendida no seu rigor terminológico –, diferentemente da publicidade, que tem sempre natureza comercial, é considerada, como antes observado, uma técnica que visa difundir, por meio da propagação de princípios e teorias, sistema ideológico de conteúdo social, político, ético, moral, econômico ou religioso, sem caráter comercial.
Nesse sentido, NELSON NERY JUNIOR54 atenta para o fato de que o Código de Defesa do Consumidor não regula a propaganda, mas
53 Revista do Direito do Consumidor, nº 1, pp. 149/183 – ‘O consumidor e a publicidade’.
54 Revista do Direito do Consumidor, nº 3, setembro/dezembro, 1992, pp. 44/77 – ‘Os princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor’:
47
somente a publicidade. Assim também o faz ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN55, que distingue a publicidade da propaganda, e VALÉRIA C. P. FURLAN56, ao lecionar sobre a origem católica do termo ‘propaganda’.
Referida distinção doutrinária, porém, não é observada no ordenamento jurídico positivado pelo direito brasileiro, que, em normas legais diversas utiliza os termos ‘publicidade’ e ‘propaganda’ como se sinônimos fossem. O próprio Código de Defesa do Consumidor, aliás, incide nesse vício, referindo-se, nos seus artigos 56, inciso XII, e 60, à contrapropaganda e não ao termo ‘contrapublicidade’, que seria mais correto. Da mesma forma, o artigo 222, inciso II, §4º, da Constituição Federal, fala em ‘propaganda comercial’.
religioso, ético ou moral; esta a veiculação com sentido comercial, com o objetivo de convencer o destinatário a adquirir o produto ou a utilizar-se do serviço.”
55 In Revista de Direito do Consumidor, nº 9, janeiro/março, 1994, pp. 25/57 – ‘O controle jurídico da publicidade’, diz que a publicidade “não se confunde com propaganda. A publicidade é discurso de objetivo comercial ou profissional; já a propaganda tem claro escopo político, ideológico, filosófico, ético ou religioso”.
56 In Revista de Direito do Consumidor, nº 10, abril/junho, 1994, pp. 97/120 – ‘Princípio da Veracidade nas Mensagens Publicitárias’, ensina:
“Historicamente, o termo propaganda tem origem religiosa. Surgiu no ano de 1622 pelo Papa Gregório XV e, em suma, consistia num conclave de cardeais da Igreja Católica Apostólica Romana que fazia a supervisão Cristã nos países não -católicos. Outros autores, contudo, pregam sua origem ainda mais remota, qual sejam (SIC) o ano de 1597, quando o Papa Clemente VII fundou a Congregação da Propaganda com o fito de propagar a fé católica pelo mundo infiel. A bula papal era ‘Congregatio de propaganda fide’
(...)
48
Antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, o artigo 8º do Código de Auto-Regulamentação Publicitária do CONAR estabelecia que o principal objetivo dessa instituição fosse a “regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade e propaganda”, definidas com uma pequena mistura entre seus conceitos, como “atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou
idéias”.
Para os propósitos deste trabalho, os termos ‘publicidade’ e ‘propaganda’ não se confundem, sendo ambos utilizados de acordo com suas restritas conceituações acima apresentadas. Dessa forma, o termo ‘propaganda’ não é genericamente utilizado para definir publicidade – assim considerada a prática comercial da oferta que é veiculada nos meios de comunicação social de massa, com a intenção de persuadir o consumidor ao qual se dirige.
49
barato, mais bonito e mais moderno. Nesse sentido, ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN bem diz que o objetivo da publicidade é convencer o consumidor a comprar o produto ou serviço anunciado57.
Não se deve mesmo confundir ‘informação’ com ‘publicidade’, porquanto esta, apesar de informar, não é preponderantemente informativa, mas tem como objetivo primordial incitar os consumidores, até porque é unilateral e, como diz ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN58, “necessariamente, tendenciosa”, ou seja, “são de difícil harmonização o desejo de sedução e a necessidade de informação adequada”.
Para fins de conceituação, é importante ser observada a definição de ‘publicidade subliminar’, a qual, por meio de mensagens visuais ou sonoras de pouca intensidade, não chega a estimular a consciência, mas é registrada no subconsciente. Por isso, sem que o consumidor saiba muito bem a razão, adquire o serviço ou produto anunciado, como se fosse sua opção espontânea, mas o faz, na realidade, em razão da mensagem gravada em seu
57 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto , 6ª Edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 211/428, verbis:
“Resumidamente, todas as formas de publicidade pro mocional se repartem em três categorias principais: a) sobre a identidade do fornecedor ou do consumidor; b) sobre o preço; e, c) sobre a qualidade.
Como intermediária entre os sujeitos do mercado, o objetivo principal da publicidade é fazer com que consumidores em potencial tomem conhecimento da existência do produto ou serviço e, após, informá-los sobre suas características, de modo a levá-los a uma decisão de compra.”
50
subconsciente – esse tipo de publicidade, por violar um dos princípios fundamentais ao qual deveria atentar-se, qual seja, o da identificação da mensagem publicitária, é terminantemente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor.
CAIO A. DOMINGUES59, publicitário, com entendimento bastante tendencioso, em palestra que proferiu sobre a publicidade, após enumerar o que seriam os conceitos básicos da publicidade, a propósito da publicidade subliminar, faz a seguinte afirmação: “E lembrando que a decantada ‘publicidade subliminar’ é pura ficção”. Porém, como será visto no exemplo adiante utilizado para estudo, é falaciosa tal assertiva.
Já a ‘publicidade clandestina’ – ‘oculta’ ou ‘dissimulada’ – é aquela que, com algum esforço do consumidor ao qual se destina, pode ser reconhecida, embora, propositadamente, esteja omitido seu intuito publicitário. É o que acontece, por exemplo, no caso das publicidades de hotel em reportagens sobre viagens e passeios – esse tipo de publicidade também é repudiado pelo sistema legal pois, da mesma maneira, viola o princípio da identificação da mensagem publicitária.
Há também as formas de merchandising praticadas, especialmente, no teatro, cinema e televisão, e que são, igualmente, exemplo
51
de publicidade mascarada – e, conforme a casuística, podem ser consideradas abusivas.
Esse conceito de ‘publicidade oculta’ ou ‘clandestina’, enfim, mascarada, também pode ser observado em outras situações, tais como, na colocação de produtos nas prateleiras dos supermercados que estão situadas no nível dos olhos do consumidor-alvo ou, então, próximas aos caixas, nos cantos e nas extremidades do corredor.
A publicidade pode ser institucional ou promocional, conforme seu objetivo. Será institucional quando anuncia a própria empresa, mas não o produto. Será promocional quando fizer o contrário. E também poderá ser mista, quando ressaltar a imagem da empresa por meio da exaltação de um produto ou serviço.
Exemplo interessante de publicidade oculta que pode não violar normas impostas pelo ordenamento, mas não deixa de ser um ato de marketing, é a certificação por meio de selos, tais como selos ambientais ou o nacional ‘Selo Empresa Amiga da Criança’60, da Fundação ABRINQ – pelos
52
Direitos da Criança e do Adolescente61, que são utilizados como técnica de
marketing para persuadir o consumidor a orientar suas escolhas por produtos menos nocivos ao meio ambiente ou que em sua cadeia de produção e de distribuição não envolva trabalho infantil, respectivamente. ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN62 também ressalta a existência desses esquemas promocionais.
FRANÇOISE MANIET63, pesquisadora do Centro de Direito do Consumidor da Universidade Católica de Louvain, na Bélgica, a propósito, informa que um estudo realizado pela Consumer´s Association, na Grã-Bretanha, revelou que “80% dos consumidores adultos estão prontos a pagar a mais por produtos menos prejudiciais ao meio ambiente”.
com o porte da empresa, conforme estabelecido pela Fundação Abrinq; (x) contribuir para o Fundo de Direitos da Criança e do Adolescente, com o equivalente a 1% do imposto de renda devido, conforme estimativa de lucro tributável da empresa no exercício. Tudo conforme informações obtidas no site da Internet da Fundação Abrinq, verificado em 24.5.2005, http://www.fundabrinq.org.br/peac/materia l/10compromissos.rtf.
61 A Fundação Abrinq é uma organização não -governamental – ONG –, criada em 1990, quando da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem como missão “promover a defesa dos direitos e o exercício da cidadania da criança e do adolescente”, conforme se observa pelo seu site na Internet http://www.fundabrinq.org.br/index.php?pg=quemsomos verificado em 24.5.2005. 62 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto , 6ª Edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 211/428:
“(…)
O Direito, muito modernamente, tem buscado entender o fenômeno mercadológico. Na lição de Ulf Bernitz, o maior comercialista sueco, ‘entende-se por marketing todas as medidas que se destinam a promover a comercialização de produtos, serviços e outras coisas de valor’.
Nessa imensa noção de marketing, tem grande proeminência a publicidade, embora outros esquemas promocionais – selos, ofertas combinadas, descontos, concursos, vendas por correspondência, vendas à prestação e o envio de produtos não solicitados – também sejam considerados parte de seu domínio.”
53
Mais adiante, essa autora chega a mencionar que o custo do selo ambiental, por ela considerado “um novo constrangimento de consumo”, será, ao final, repassado ao próprio consumidor. Para corroborar sua tese de que tais certificações consubstanciam-se em verdadeiro marketing e, especificamente, de que “a ecologia se vende bem”, cita o exemplo de “um fabricante de detergentes sem fosfatos lançados com grande apoio publicitário
no início de 1989” – quando na França havia um grande debate em torno da utilização de detergentes com ou sem fosfato – que teve um aumento, em seis meses, de 2% a 5% do mercado.
Essa autora alerta para a existência de selos que não cumprem sua função informativa, tais como, quando mencionam que o produto é environmentally friendly quando, em verdade, não há produto assim, visto que todos são, sob o seu ponto de vista, de alguma maneira, prejudiciais ao meio ambiente. Ou, então, quando seus apelos são sem sentido, assegurando a ausência de uma substância que nunca será encontrada no respectivo produto, como, por exemplo, desodorantes de bastão sem clorofluorcarbono – CFC.
54
observância ao principal princípio que norteia a publicidade, qual seja, a correta informação do consumidor ou a “livre escolha do consumidor informado”.
Obviamente, que também na questão dos selos, como ocorre com as outras formas de marketing a princípio toleradas, somente a análise de cada caso poderá determinar a sua licitude diante das normas existentes no ordenamento.
No Brasil, pesquisa realizada pelo Instituto Akatu, uma organização não-governamental – ONG –, sem fins lucrativos, que foi criada em 15.3.2001 “para educar e mobilizar a sociedade para o consumo consciente” 64, revelou que a maioria dos consumidores brasileiros reclama de falta de informações para sua interferência como agentes modificadores no mercado de consumo – apesar de acreditar que tem esse potencial. Especialmente, com relação aos selos sociais, os dados colhidos indicam que tais certificações, na área social e na conscientização do consumidor, podem estar com seus impactos aquém do esperado por conta de deficiências na comunicação das instituições responsáveis pelos tais selos65.
64 Conforme seu site na Internet http://www.acatu.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=27 verificado em 24.5.2005.
