CLARISSA COSTA
A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELA GUARDA COMPARTILHADA
Santa Rosa (RS) 2015
CLARISSA COSTA
A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELA GUARDA COMPARTILHADA.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. João Delciomar Gatelli
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
Agradeço a Deus, que me fortalece e está presente em todos os momentos me inspirando e mostrando que tudo é possível.
Aos meus pais Astrogildo e Anilda, que sempre me apoiaram nos momentos de dificuldades, por tudo o que me ensinaram na vida e pelo amor incondicional ofertado.
Aos meus irmãos Tatiane e Everton, que de alguma forma demonstraram apoio me auxiliando para que pudesse atingir o objetivo proposto.
Ao meu Orientador Mestre João Delciomar Gatelli, que com sua larga experiência me orientou e auxiliou na superação das dificuldades enfrentadas no decorrer no trabalho.
Enfim, a todos que de alguma forma incentivaram e contribuíram para o êxito desta pesquisa.
"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado". Roberto Shinyashiki
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo demonstrar a Proteção da Criança e do Adolescente pela Guarda Compartilhada frente ao ordenamento jurídico atual, inclusive analisar as consequências jurídicas diante da alteração da lei 13.058/2014 aonde vem estudando uma série de discussões quanto sua compreensão, seus benefícios e quanto a sua aplicabilidade. Embora vem sendo utilizado por muitos casais, este instituto busca analisar, se é o melhor modelo para a Proteção da Criança e do Adolescente no momento da Guarda. Aborda brevemente sobre o Pátrio Poder, conhecido hoje como Poder Familiar o qual deixou de ser um poder e passou a ser um dever de ambos os pais. Na sequencia analisou-se sobre as modalidades de guarda, especialmente sobre a Guarda Compartilhada, conceito, seus efeitos positivos e negativos e sua aplicabilidade na prática.
This course conclusion work aims to demonstrate the Protection of Children and Adolescents by Shared Guard against the current legal system , including examining the legal consequences on the amendment of the Law 13,058 / 2014 which is bringing a discussion series as your understanding , its benefits and how much its applicability . Although it has been used for many couples, this institute seeks to analyze , it is the best model for the Protection of Children and Adolescents at the time of Guarda. Discusses briefly about the Homeland Power, known today as Family Power which has ceased to be a power and became a duty of both parents. The sequence analyzed on custody arrangements , especially on the Shared Guard , concept, its positive and negative effects and its applicability in practice.
Keywords : Family; Shared custody; Smaller. .
INTRODUÇÃO ... 8
1 A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO ORDENAMENTO JURIDICO ... 10
1.1 A evolução familiar no instituto da guarda ... 11
1.2 Estatuto de menores ... 13
1.3 No âmbito Constitucional ... 14
1.4 Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA ... 18
1.5 Código Civil 2002 ... 21
1.6 Lei da Guarda Compartilhada 13.058/2014 ... 22
1.7 O melhor Interesse da Criança e do Adolescente no contexto jurídico ... 26
2 A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO ... 28
2.1 Definição de Guarda ... 28
2.2 Modalidades de guarda ... 32
2.3 Guarda Compartilhada e sua definição jurídica ... 35
2.4 A Obrigatoriedade da Guarda Compartilhada x Alienação Parental ... 40
2.5 Entendimento Jurisprudencial acerca da Guarda Compartilhada ... 43
CONCLUSÃO ... 48
O presente trabalho monográfico tem como tema central A Proteção da Criança e do Adolescente na Guarda Compartilhada, de modo que faz uma abordagem acerca da Lei 13.058 de 2014 que instituiu e disciplina a Guarda Compartilhada. Sendo este assunto recentemente alterado, busca-se salientar os benefícios deste instituto.
A importância do tema se justifica devido às frequentes transformações ocorridas na sociedade, principalmente as relações de pais e filhos após o crescente número de ruptura dos laços conjugais. A Guarda Compartilhada tem como finalidade privilegiar os interesses da Criança e do Adolescente minimizando os impactos causados pela separação dos pais.
Para a elaboração deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, bem como da legislação vigente que atualmente vem causando grande discussão pela sua obrigatoriedade.
Visando preservar o menor, e atender ao princípio constitucional do melhor interesse da criança, busca-se analisar se a Guarda Compartilhada consiste em uma melhor proteção ao direito da Criança e do Adolescente.
Buscando abordar as questões que envolvem a temática da guarda dos filhos, e dando ênfase a Guarda Compartilha, serão apresentados dois capítulos.
O primeiro capítulo, efetua uma abordagem sobre a Proteção da Criança e do Adolescente no ordenamento jurídico, e dar-se-á ênfase a convivência familiar, sendo que o artigo 226 da Constituição Federal reconhece família como base da sociedade, bem como aborda a evolução familiar no instituto na guarda, sendo que a instituição familiar adquire determinadas características e estruturas diante das modificações sócio históricas. Ainda no decorrer deste capítulo trata-se da igualdade entre homens e mulheres, sendo que ambos passam a ter poderes para decidir e garantir o bem estar dos filhos.
Em um especifico momento social e histórico a Lei 11.698 de 2008 passa a regulamentar o instituto da Guarda Compartilhada, esta surgiu como alternativa para os pais no momento da separação dos laços conjugais, sendo que após esta dissolução ambos pudessem ter contato com seus filhos, exercendo igualitariamente a autoridade parental, buscando sempre o melhor interesse da Criança e do Adolescente.
No segundo capítulo será analisado os modelos de guarda no Direito Brasileiro, bem como a Guarda Compartilhada sua definição jurídica e a sua obrigatoriedade através da Lei 13.058 de 2014, sendo que passou a ser regra na separação conjugal. Buscou-se demonstrar que a mesma exerce um importante papel social, pois ameniza o sofrimento de todos os envolvidos no processo de ruptura familiar, especialmente os filhos que não perderão o vinculo com ambos os pais.
A partir desse estudo verifica-se que a Guarda Compartilhada apresenta-se como um modelo vantajoso para as famílias, pois propicia que os filhos permaneçam unidos com seus pais.
1 A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO ORDENAMENTO JURIDICO
Diante das constantes transformações familiares ocorridas nas últimas décadas, o modelo tradicional de família precisou ser amplamente reestruturado, sendo assim o instituto da guarda tornou-se um assunto de relevância no Direito de Família, pois é necessário que a criança e o adolescente tenham sempre seus interesses atendidos no momento da dissolução conjugal.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988, o artigo 226 reconhece a família como base da sociedade e atribui a ela especial proteção do estado. No entanto, diante dessa proteção torna-se necessário discutir a questão da guarda dos filhos, uma vez que não venham a ser prejudicados no momento da separação.
E diante de uma sociedade tão complexa onde aumenta o número de divórcios e de filhos que nascem em relações de pais que não convivem no mesmo teto, torna-se necessário discutir a questão da guarda dos filhos para que os mesmos não venham a ser prejudicados.
Ao mesmo tempo em que ocorrem evoluções familiares, vários institutos do direito sofreram reformas em seus dispositivos, para tornar eficaz a proteção que é conferida a família constitucionalmente.
Portanto no decorrer do trabalho dar-se-á ênfase a Proteção da Criança e do Adolescente e à Preservação da convivência familiar, ambos princípios da Constituição Federal, artigo 227, “caput”, e será analisado principalmente a Lei da Guarda Compartilhada, qual foi criada para privilegiar a participação igualitária dos genitores na criação dos filhos após a separação.
1.1 A evolução familiar no instituto da guarda
No direito Romano o poder familiar tratava-se de um domínio absoluto e ilimitado, visava-se o interesse do chefe da família o pater potestas. A família vivia um modelo rigoroso, sendo concedido a figura paterna amplos poderes.
Rodrigues (2008 p.354), afirma:
No direito romano, o pátrio poder era representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familiar, e sobre a pessoa de seus filhos. Tratava-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo era efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.
Portanto, o homem era o chefe da família, e este deveria proteger a mulher e os filhos, a expressão “Pátrio Poder1”, induzia um poder do pai sobre o restante dos membros familiares. Nota-se que sua origem é antiga, época em que visavam tão somente o chefe da família.
No ordenamento jurídico de 1916, encontra-se expresso o pátrio poder, sendo ele o poder familiar exclusivamente do marido e na sua falta ou impedimento é que passava-se a mulher. No entanto não levava em conta o melhor interesse da criança e do adolescente, mas sim o poder soberano do genitor.
Assim, percebe-se que a família tradicional encontrava-se alicerçada numa estrutura essencialmente patriarcal e hierarquizada.
O Direito Brasileiro teve forte influência da estrutura familiar romana, já que importou sua legislação de Portugal, porém com o passar dos anos o
1
Terminologia usada pelo Código Civil de 1916, o Pátrio Poder era deferido ao marido, como chefe da sociedade conjugal, e somente na hipótese de sua ausência ou impedimento a mulher o exercia.
José Virgílio Castelo Branco Rocha (O pátrio poder: estudo teórico- prático, Rio de Janeiro: Tupã, 1960, p.36) definiu o pátrio poder como: ”Soma de direitos e deveres concedidos ao pai, para que possa desempenhar os encargos que a lei lhe confere, no tocante à criação e educação dos filhos e consequente administração dos bens”.
ordenamento jurídico passou por mudanças e a família constituída na época cedeu lugar à proteção de seus integrantes.
A visão histórica das transformações na família põe foco na ideologia dominante, além das causas sociais e politicas, como principal transformadora da família. Para o autor, a passagem progressiva do patriarcado para a família moderna dá-se pela mudança progressiva da ideologia de diferença e desigualdade para a ideologia, agora dominante, de “igualitarismo2”. Nesta, as diferenças existem, mas são respeitadas, há pluralidade de escolhas que só são limitadas pelo respeito à individualidade do outro, a noção de certo e errado não são bem delineadas (FIGUEIRA, 1986).
Diante desse contexto apresentou-se a Constituição Federal de 1988, pois até sua entrada em vigor prevalecia à desigualdade entres os cônjuges. A mulher era apenas uma mera colaboradora do seu marido. Com os artigos 226 e 227 da Constituição, homem e mulher passaram a ter direitos e deveres iguais, ambos exercendo o poder familiar dos filhos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 de 13 de Julho de 1990 foi umas das normas que consolidou os princípios que prezam o bem-estar físico e psíquico do menor e ainda passado alguns anos é uma legislação moderna e de grande valia para a sociedade. Em seu art. 21 preceitua que:
[...]o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.(BRASIL, 2015)
Após isso não restou dúvida acerca da titularidade do poder familiar, sendo que o Estatuto da Criança e do Adolescente consolidou o que já estava na Constituição Federal de 1988.
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Segundo Sérvulo Figueira (1986), a ideologia do igualitarismo é embasada na família igualitária que vem se opor à família hierárquica.
O atual Código Civil também passou por modificações na nomenclatura do pátrio poder para Poder Familiar, e sendo assim deixou de figurar somente a figura paterna, consolidando no instituto do poder familiar, pai e mãe exercendo funções de forma igualitária.
1.2 Estatuto de menores
No inicio do século XX, o cenário politico nacional encontrava-se bastante conturbado, e perante isso tornou-se necessário a iniciativa de um Código de Menores, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979 e com isso nascia a primeira codificação exclusivamente voltada para tratar os interesses das crianças e dos adolescentes.
Devido a relevantes mudanças que vinham ocorrendo na sociedade brasileira, como movimentos sociais que apoiavam a igreja católica, a inauguração de várias instituições de ensino, tudo isso contribuiu para a colocação desse novo código no país, pois no inicio foi repudiado por vários setores da sociedade.
Apesar de estar ocorrendo mudanças na sociedade brasileira levou-se em questionamento qual era o papel do Estado nas questões sociais. Sendo assim este código visava prestar assistência, vigilância e proteção ao menor.
Com o passar dos anos este se tornou insuficiente, passando a ser necessário um novo modelo frente a uma sociedade modernizada.
Em seguida, com a promulgação da Constituição Federal em 1988, os direitos básicos e fundamentais das crianças e dos adolescentes foram reconhecidos, tornando-os sujeitos de direitos e não meros objetos de intervenção no mundo adulto. Nesse contexto privilegiado surge então o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Pela primeira vez na história brasileira, a questão da criança e do adolescente é abordada como prioridade absoluta e a sua proteção passa a ser dever da família, da sociedade e do Estado (SARAIVA, 2002)
O código de Menores tornou-se essencial, pois cumpriu um papel histórico na sociedade, estabelecendo uma preocupação com os menores. A sua legislação atribuí deveres paternos, impôs obrigações estatais e criou estruturas.
A promulgação da Constituição da República, em 1988 e do ECA, em 1990, marcam o início de uma nova fase, que pode ser chamada de desinstitucionalizadora, caracterizada pela implementação de uma nova política que se baseia numa legislação que rompeu com paradigmas anteriores de atenção à criança desamparada. Esta fase persiste até os dias atuais (CONTEUDO JURIDICO, 2015)
Com a evolução jurídica trazida pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a sociedade e o Estado tornaram-se grandes responsáveis pela proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, observando sua condição especial de um ser em desenvolvimento, e, assim a sua vulnerabilidade.
1.3 No âmbito Constitucional
Diante das transformações que a sociedade e o instituto da família passaram no decorrer dos anos, não foi tarefa fácil ao legislador acompanhar todas essas mudanças. Por isso tornou-se necessário adaptações do ordenamento jurídico.
Contreras, 2006, apud MEISTER, 2013,p.16, explica com precisão as mudanças do âmbito familiar:
As diversas mudanças que vêm ocorrendo no âmbito familiar demandam certa flexibilização e adaptação por parte do Poder Judiciário de forma a garantir maior segurança jurídica e proteção a todos os membros da nova concepção de família que vem surgindo, especialmente às crianças, seres em
formação, que precisam de bases sólidas para um adequado desenvolvimento.
Em razão dessas mudanças tornou-se necessário Constituição Federal de 1988, buscar amplo amparo as crianças e aos adolescentes seres estes que estão em desenvolvimento.
Rodrigues( 2008, p. 16) destaca ainda:
Sendo a família considerada a base estrutural da sociedade, é nela que se firmam as bases morais de sua organização, de modo que o Estado, ao procurar proteger a família e seus institutos por meio de leis, está cuidando também de sua sobrevivência.
Logo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226,§ 5º, impôs a paridade de direitos e deveres entre os cônjuges, concedendo um tratamento igualitário na sociedade conjugal diante dos filhos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 2015).
A partir disso, a Constituição Federal, estabeleceu que cabe ao casal a responsabilidade de cuidar dos seus filhos, sem distinção, prevalecendo uma atuação igualitária e conjunta.
Ainda no caput do artigo 227, estabeleceu uma série de direitos e também interesses individuais e concretos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2015)
Do artigo exposto, cabe ressaltar as palavras da doutrinadora Patricia Pimentel de Chambers Ramos (2005, p.64-65), ao referir que:
[...] com a vigência da Constituição Federal de 1988, a tutela da dignidade, e o principio que garante a integral proteção ás crianças e adolescentes ganharam especial destaque.[..] a criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais. Os seus interesses estão acima dos interesses dos pais. É necessário verificar qual situação melhor atenderá ao bem estar da criança e do adolescente.
Assim, a prole começou a conquistar seu espaço como sujeitos de direitos, sendo prioridade em relação aos outros entes familiares. E, diante dessa evolução novos conceitos foram sendo incorporados em nosso ordenamento jurídico, como o da pluralidade das entidades familiares, a igualdade dos filhos e a igualdade entre cônjuges.
Apesar de longos anos sem ter um reconhecimento do instituto de família, a Constituição de Federal, o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e a doutrina explanam em suas legislações algumas espécies de entidades familiares. E em seus dispositivos foram priorizados o direito fundamental a convivência familiar dos filhos, não importando a espécie familiar: aquela decorrente da união estável, do casamento, da adoção, da família monoparental, da união homoafetiva, da socioafetiva, das uniões informais ou da família recomposta.
Desse modo, cabe destacar as espécies de famílias conforme expressa em nosso ordenamento jurídico, artigo 1723 do Código Civil a união Estável é a relação entre o homem e mulher que não tenham impedimento para casar :
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.(BRASIL, 2015).
Já a família monoparental é aquela relação protegida pelo vínculo de parentesco e ascendência e descendência, conforme esta descrito na Constituição Federal artigo 226, §4º:
[...]§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.(BRASIL, 2015)
A família ou união homoafetiva, é aquela decorrente de pessoas do mesmo sexo, que se unem para a constituição de uma família.
Nesse sentido Maria Berenice Dias(2007, p. 52-53) explana:
A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º,III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
A família substituta conforme art. 28 do ECA, é aquela que “far-se á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente”.
Sobre este instituto declara Carvalho, 2015:
(...) apresenta a adoção com um ato jurídico solene em virtude do qual a vontade dos particulares, com a permissão da lei, cria, entre pessoas naturalmente estranhas uma à outra, relações análogas às oriundas da filiação legítima.
No entanto a família matrimonial, ou seja, aquela constituída do casamento em que os indivíduos ingressam por vontade própria, sendo nulo matrimônio mediante coação, sendo celebrado entre pessoas de sexo diferentes:
O artigo 1514 do Código Civil ilustra que:
O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.(BRASIL, 2015).
Com a proteção do afeto como direito fundamental a Constituição Federal destaca a afetividade e dentro disso cabe salientar as palavras do autor Coelho (2011, p. 177):
A filiação socioafetiva constitui-se pelo relacionamento entre um adulto e uma criança ou adolescente, que, sob o ponto de vista das relações sociais e emocionais, em tudo se assemelha à de pai ou mãe e seu filho.
Paulo (2009, p. 27) menciona:
Nas novas configurações familiares, novos vínculos se formam entre pessoas que não são biologicamentes ligadas e não tem vínculo jurídico reconhecido. Muito além de laços biológicos ou adotivos, a família contemporânea é constituída, sobretudo, por ligações socioafetivas.
Com a evolução jurídica brasileira trazida pela Constituição a família contemporânea teve seus direitos reconhecidos e amparados pelo Estado, e sendo assim o direito de família está reconhecendo novas espécies de famílias.
1.4 Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) foi instituído através da Lei 8.069/90, revogando o Código de Menores, Lei 6697/79, deixando clara a igualdade entre pai e mãe no Poder Familiar. É uma legislação moderna até os dias atuais, pois preza os direitos próprios e especiais das crianças e dos adolescentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8.069/90 tem por objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, tendo direito fundamental de que cada um deles deve ser criado no seio de sua família e, excepcionalmente, em
família substituta (ECA, art. 19 e CF, art. 227). Assim, são estabelecidas três formas de colocação de criança e de adolescente em família substituta: guarda, tutela e adoção (ECA, art. 28).
Dessas modalidades descritas acima está a guarda, que encontra-se elencado no ECA, nos artigos 33,34 e 35 que prescrevem:
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
§ 1o A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.(BRASIL, 2015)
Nesse sentido, o instituto da Guarda tem a finalidade de regularizar a posse de fato da criança ou do adolescente, priorizando atender o seu melhor
interesse, agindo como um instrumento capaz de preservar o bem-estar dos menores.
Conforme Silva (2008, p.39), destaca a guarda dos filhos:
No sentido jurídico [...] é ato ou efeito de guardar resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes.
A Guarda é aplicada em dois regimes jurídicos, o Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8.069/90 ambos buscando proteger o menor.
No ordenamento Civil, a Guarda é voltada para o amparo do menor quando há poder familiar, ou seja, na dissolução conjugal o Código Civil estabelece normas em razão dos pais não conviverem mais sobre o mesmo teto. Já no Estatuto da Criança e do Adolescente, este busca atender a proteção integral da criança e do adolescente que se encontram em situação irregular.
Cabe destacar o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao adensar a norma programática constitucional, não deixou mais dúvidas quanto a plena titularidade das crianças e adolescentes aos direitos humanos e especiais, e a absoluta prioridade dos interesses dos menores, levando-se em conta a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. (MACIEL, 2007)
Para o Estatuto, considera-se criança até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela pessoa compreendida entre doze e dezoito anos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente tem por objetivo assegurar a proteção dos menores de 18 anos, proporcionando um desenvolvimento físico, mental e moral, condizentes com os princípios constitucionais.
Ademais o ECA, estabelece prioridade ao direito à vida, à saúde, à alimentação, á educação, ao lazer, à
profissionalização, a cultura ao respeito, a dignidade e a convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda a forma de exploração, violência, crueldade, negligência, discriminação e opressão.(CURY, GARRIDO & MARÇURA, 2007)
Contudo, o Estatuto da Criança e Adolescente estabelece uma série de direitos e deveres as crianças e medidas aplicáveis aos pais, os quais devem priorizar sempre o bem-estar da prole.
1.5 Código Civil 2002
As normas legais passaram e ainda passam por constantes alterações para poder se adequar a nova vida social. Com isso o Código Civil passou por profundas modificações em seus dispositivos, primeiramente pode-se destacar a nomenclatura no âmbito do direito de Família onde o “PÁTRIO PODER” deu lugar ao “PODER FAMILIAR”.
A Lei 10.406 de 2002 passou a refletir sobre essas mudanças e a buscar a proteção da criança e do adolescente, ou seja, os seres mais vulneráveis.
A inserção de novas legislações no ordenamento jurídico como o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal que procuraram um aprimoramento dos integrantes da família, em especial aos filhos que estão em desenvolvimento e merecem especial atenção. Assim a família matrimonializada deu lugar a novas concepções, como a família monoparental e a decorrente de união estável.
Diante das relações conjugais e para minimizar os efeitos da separação foi instituída a Guarda Compartilhada Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, modificando os artigos 1583 e 1584 do Código Civil.
Antes das alterações introduzidas no Código Civil, a Guarda Compartilhada, estabelecia que os filhos deveriam ficar com o genitor que sustentava melhores condições, levando sempre em conta os fatores do estado
emocional, e os laços de afeto para com o menor e em último plano a capacidade financeira:
Nesse sentido a autora Borges(2007, p. 61) cita:
Embora não seja fator determinante, o aspecto financeiro do genitor que pretende obter a guarda deve ser levado em consideração em conjunto com os demais elementos essenciais para a identificação do genitor mais apto. Contudo, não deve servir de óbice ou vantagem para o seu deferimento, uma vez que a fixação de elementos poderá suprir qualquer necessidade que o menor venha a apresentar.
Anteriormente a Guarda Compartilhada no Código Civil Brasileiro só era estabelecida com o acordo entres os genitores, porém, com sua alteração a mesma esta sendo obrigatória para que ambos os pais participem da criação e educação dos filhos após a separação.
A nova alteração na lei atribuiu aos pais a responsabilidade com os filhos menores mesmo após a dissolução conjugal, pois não é a dissolução da relação entre o casal que afastará um dos genitores dos deveres e direitos que lhe cabe.
Como reforça Leite (2003), mesmo após a separação, independente de conflitos que venham a ocorrer, os genitores continuam exercendo a autoridade parental da mesma forma que exerciam quando viviam em união.
Portanto a alteração deste instituto no Código Civil é voltado ao amparo da prole, pois mesmos os genitores não vivendo no mesmo teto é essencial a relação e a convivência com os filhos após a dissolução.
1.6 Lei da Guarda Compartilhada 13.058/2014
Com a pretensão de minimizar os efeitos da separação, foi acolhida em 2008 no Código Civil, pela Lei 11.698/2008 dois tipos de Guarda: a Guarda
única e a Guarda Compartilhada, onde alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil.
Segundo Fonseca, (2008 p. 07):
Essa lei tem por objetivo romper com a ideia tradicional de guarda unilateral consagrando “a responsabilização cotidiana de ambos os genitores acerca dos cuidados concernentes à criação e educação dos filhos menores.
No entanto, a Guarda Compartilhada aos poucos já vinha sendo aplicada, mas não era contemplada pelo ordenamento jurídico até 2008, ano que foi acolhida.
Diante dos artigos 1583 e 1584, passou a ser admitida duas modalidades de guarda: a Guarda Unilateral e a Guarda Compartilhada
Art.1583 A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR). (BRASIL, 2015). Dessa forma, o artigo 1584, cabe aos pais acordarem se a guarda será unilateral ou compartilhada. Não existindo acordo deverá levar em consideração sempre o interesse do menor. No § 2º, já prescrevia a aplicação da Guarda Compartilhada aos pais, uma vez que os filhos se beneficiariam com a presença de ambos os genitores.
A guarda conjunta ou compartilhada é uma forma de continuar exercendo a autoridade parental quando fragmentada a família. Trata-se de um “chamamento” aos genitores separados para que exerçam de forma conjunta o poder familiar, do modo que o faziam quando viviam juntos.(FILHO, 2002, p.115)
Embora as modificações introduzidas pela Lei 11.698/2008, a aplicação da Guarda Compartilhada só ocorria em casos de acordo, a mesma tinha sempre o cuidado com a proteção dos filhos.
Com isso houve a promulgação da Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, onde a Guarda Compartilhada passou a ser regra em nosso ordenamento jurídico.
Por sua vez, Lôbo (2004, p.122-123) enfatiza:
A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer e do sustento material e moral.
Esta modalidade propicia a ambos a convivência entre pais e filhos, dando ênfase a participação das figuras parentais em seu desenvolvimento, e acima de tudo, estão sempre visando o melhor interesse da criança e do adolescente.
No entanto existem muitas divergências em relação ao instituto da Guarda Compartilhada, pois é discutido essa alternância de residências, ou seja, ora a criança está com a mãe, ora com o pai e sendo assim requer uma capacidade de adaptação da convivência das crianças com seus genitores.
Nesse sentido a Guarda Compartilhada é defendida por vários autores como (Alves, 2009; Garcia, 2008; Lago e Bandeira, 2009; Leite, 2003; Motta, 1998; Nazaré, 1997; Oliveira, 2008), para os quais a guarda conjunta deve ser entendida como forma de custódia em que os menores têm uma residência principal, porém que define ambos os pais como responsáveis pela obrigação de guardar os filhos e promover-lhes a convivência saudável, a educação e a saúde. A Guarda Compartilhada, na qual os genitores participam em igualdade na formação moral e nos cuidados com a saúde dos filhos, sem que nenhum dos genitores seja mais privilegiado ou prejudicado que o outro, excluindo a ideia de alternância de dias ou meses, assim com a ideia de exclusividade.
Com isso pode-se dizer que a Guarda Compartilhada é aquela que ambos os genitores possuem responsabilidades de tomar decisões importantes relativas aos seus filhos de forma conjunta e igualitária.
Quantos aos efeitos positivos da Guarda Compartilhada em relação aos filhos menores Silvio de Salvo Venosa (2005, p.252), assim se manifesta “não resta dúvida de que a solução da Guarda Compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente”.
Este modelo de guarda propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, onde os filhos devem ser protegidos e ter seus direitos assegurados, dentre eles o de convivência com os pais.
Embora esta modalidade de Guarda no ordenamento jurídico brasileiro, esta em evolução, a mesma possui aspectos positivos e negativos.
Leite (2003, p.282), enfatiza:
O objetivo da guarda compartilhada é o de garantir que as duas figuras, pai, e mãe, mantenham um contato permanente, equilibrado, assíduo e co-responsável com seus filhos, evitando tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda naquele momento. Além disso, qualifica a aptidão de cada um dos pais e os equipara para quanto ao tempo livre para a organização de sua vida profissional e pessoal.
Nesse sentido, o objetivo da guarda é atenuar os impactos negativos advindos da separação conjugal, buscando sempre assegurar o interesse dos filhos menores com o fim de protegê-lo e permitir seu desenvolvimento, e também compartilhar igualmente o direito do pai e da mãe, não impondo a responsabilidade apenas para um dos genitores.
1.7 O melhor Interesse da Criança e do Adolescente no contexto jurídico
As crianças tem sido cada vez mais o centro da discussão, pois em uma sociedade em que cada dia aumenta as relações de dissolução conjugal, torna-se necessário resguardar o bem estar da criança ou o torna-seu melhor interestorna-se.
Dias(2007, p. 57), traça com clareza esse princípio:
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente pauta-se pelo reconhecimento de sua vulnerabilidade, de sua condição física e psíquica de desamparo, que rege a finalidade da família, de cuidar daqueles que são mais vulneráveis.
Há tempos, documentos internacionais vêm dando ênfase ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, onde se destaca a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1989, que foi ratificada pelo Decreto nº 99.710/90, que trata o tema da seguinte forma: “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de
bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.
A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente dão prioridade ao princípio do interesse do menor assegurando a proteção aos direitos fundamentais das crianças.
Conforme Madaleno(2008, p. 354) afirma que:
prevalece o principio dos melhores interesses da criança, ao considerar como critério importante para a definição da guarda apurar a felicidade dos filhos e não se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura aquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu ser o mais culpado.
No Código Civil de 2002 está mais claro o princípio do interesse do menor em seu artigo 1584 que dispõe:
Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la(BRASIL, 2015).
Este modelo que prioriza o princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente está ligado a guarda dos menores, pois assegura a convivência familiar, sendo que mesmo a família dissolvida ocorra à continuidade da relação das criança com seus genitores.
2 A GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
A guarda mais precisamente é abordada em nosso Código Civil no Livro IV, que destina-se ao direito de família. No entanto, no Código Civil de 1916 a guarda era muitas vezes estabelecida a figura materna, dando ênfase de que a mesma tinha melhores condições para sua criação.
Ao longo desse período, o Direito de família precisou passar por algumas transformações, pois a família passou por um crescimento social e jurídico. Com essa mudança, a figura paterna surgiu como opção para a obtenção da guarda dos filhos.
Com este progresso no Direito de Família o Código Civil introduziu o princípio da igualdade dos cônjuges, possibilitando uma participação equilibrada entre o marido e a mulher na sociedade conjugal, sendo que ambos possam contribuir na criação e educação de seus filhos.
Tais avanços que ocorreram no Código Civil devido as constantes mutações das relações familiares, para que houvesse uma adequação no ordenamento civil a realidade social, incentivando assim a proteção do melhor interesse da criança e do adolescente na convivência familiar.
2.1 Definição de Guarda
A guarda é um instituto pelo qual uma pessoa, seja ela parente ou não, assume uma responsabilidade sobre um menor, tem a noção de detenção, de posse da coisa ou da pessoa.
Para Santos (2011), “a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever(...)”.
Logo, a guarda é um dos atributos do poder familiar, pois enquanto os genitores mantem vida em comum a guarda dos filhos competem a ambos.
Portanto, ocorrendo a dissolução conjugal é necessário definir a guarda a um deles ou a outra pessoa.
Com a ruptura da relação conjugal, ambos continuam titulares do poder familiar, mas seu exercício pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda a um deles, ficando o outro com o de visitar a prole. (DINIZ, 2011, p. 591)
Em nosso ordenamento no artigo 1632 do Código Civil nos mostra que mesmo ocorrendo a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável a atribuição da guarda a um dos genitores não acarreta a restrição ao outro, ou seja, ambos tem o direito de sua companhia.
Para Silva (1995), a guarda tem como objetivo proteger/guardar, tanto a pessoa como os bens dos menores que necessitem de alguém para representa-los na vida civil.
Assim a guarda é atribuída à mãe, ao pai, ou até mesmo a terceiro, caso seja necessário, pois visará preservar o bem estar dos filhos envolvidos na situação do litigio e o melhor interesse da criança e do adolescente.
Grisard (2002, p.61), destaca a importância do instituto da guarda afirmando:
A guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psicologicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas feições, sendo ao mesmo tempo, proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deveres e prerrogativas dos pais em relação às pessoas dos filhos.
Para Grisard (2002, p.61), com o término do relacionamento dos pais a guarda sofre uma cisão, debilitando assim o poder familiar, pois mesmo que não afete os direitos e deveres dos pais, a guarda passa a ser exercida de maneira desmembrada, sendo que esta é atribuída a um deles e ao outro o direito de visitas.
Ainda nesse contexto Grisard (2010, p.90-91), defende:
Tal desdobramento enfraquece o poder familiar do genitor não guardador, que fica impedido do amplo exercício do seu direito, com a mesma intensidade e na mesma medida que o outro, o guardador. Desse modo, apenas aquele que obtém a guarda material exerce a guarda em toda sua extensão.
Nesse sentido cabe destacar o artigo 1632 do Código Civil que mesmo com a dissolução conjugal, ambos os pais tem o direito da companhia dos filhos, porém a autora Borges (2007 p.61) afirma “mesmo os pais garantindo juridicamente essa titularidade da autoridade parental após o divórcio o seu exercício sofre visíveis restrições no que diz respeito ao genitor não – guardião”, como pode-se notar logo abaixo nas palavras da autora:
a quem resta o direito de visitas, apenas podendo fiscalizar a educação e o sustento de seus filhos a distância. Aquele termina não participando diretamente das decisões de maior significância acerca da educação e criação dos menores, sendo a sua contribuição mínima. Nessa condição, somente lhe resta intervir por meio do juiz e família, em caso de divergência quanto as decisões tomadas pelo detentor. ( LIMA, 2009, p.64)
É importante destacar o exercício da guarda no momento da dissolução conjugal, pois será determinado pelo magistrado se o pai, a mãe ou até um terceiro ficará com a guarda do menor. A atribuição da guarda será aquele que demonstrar melhores condições, ou seja, aquele que atender ao melhor interesse da Criança e do Adolescente, não a condição econômica ou financeira, mas sim aquele que demonstrar uma afinidade maior com o filho.
Nesse contexto a guarda na vigência do casamento será de ambos os genitores, pois exercem igualdade de condições nos deveres e direitos da prole, ocorrendo a falta ou o impedimento de um dos genitores caberá ao outro exercer com exclusividade.
No momento em que ocorrer a separação consensual ou o divórcio consensual a guarda do menor será acordada entre os genitores, portanto
mesmo ocorrendo o acordo o juiz só irá homologar a guarda se estes estão em acordo com os interesses dos menores.
Ocorrendo separação litigiosa ou divórcio litigioso a guarda dos menores decorre de um processo judicial, pois ambos os pais querem a proteção dos filhos. No momento da fixação da guarda o juiz vai levar em consideração ao genitor que transmitir melhor interesse e bem estar do menor.
Neste caso, Cabral apud Bittar (2005, p. 23-35) argumenta que:
O direito de guarda tem profundas implicações, pois é por meio dele que vai ser conduzida a formação pessoal dos filhos. A estruturação e o desenvolvimento da personalidade dos filhos vão estar assentados sobre esse vital direito. Daí a necessidade de que o juiz somente defira a guarda dos filhos a pessoa que não o pai ou a mãe, em último caso, atentando para as circunstâncias de fato que revelem a inconveniência do deferimento desse direito a um dos ex-cônjuges. Mesmo que o magistrado, na análise das circunstâncias do caso, decida pela conveniência de que a guarda seja exercida por outra pessoa, é fundamental que ele utilize como balizas para sua decisão o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade do filho com a pessoa à qual será deferida a Guarda.
Ao filho nascido fora do casamento o artigo 1633 do Código Civil regula “O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”.
O artigo 1612 do Código Civil nos mostra que “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”.
Assim sendo, a guarda do menor será conferida aquele que atender melhor o interesse da Criança e do Adolescente, seja a um dos genitores ou a um terceiro.
Diante disso é importante frisar que as disposições sobre guarda de menores não transitam em julgado, pois ocorrendo uma mudança que passe a prejudicar o menor a mesma poderá ser revisada.
Pode-se analisar que o instituto da Guarda no Código Civil esta voltado a proteção do menor no momento da dissolução conjugal, ou seja, um dos pais terá o poder cuidar dos filhos menores, esta guarda será mediante um acordo entabulado entre as partes ou segundo uma decisão judicial.
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente a Guarda mencionada seria a colocação do menor em uma família substituta, pois estes encontram-se em situação de risco.
A guarda diz respeito a uma situação irregular que o menor esta inserido, isto é, separado da família, por morte ou abandono dos pais.
Dentro disso o art. 33 do ECA disciplina:
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Diante do exposto neste artigo o Estatuto não determina quem poderá ser o guardião, sendo que qualquer pessoa poderá exercer a guarda do menor.
Com isso conclui-se que deverá ser analisado quanto a guarda da criança e do Adolescente as circunstâncias fáticas e jurídicas, além do princípio do melhor interesse da Criança, sendo que deve prevalecer sob qualquer outro interesse, até mesmo dos pais.
2.2 Modalidades de guarda
Conforme já escrito, enquanto não houver a dissolução conjugal ou o divórcio a guarda será exercida por ambos os genitores, através da guarda
comum. Porém se ocorrer essa ruptura conjugal, o Código Civil entre os artigos 1583 a 1590 estabelece algumas espécies de guarda, sendo elas: a Guarda Compartilhada, a Guarda Unilateral e a concedida a terceiros. Na sequencia será abordado uma definição de cada modalidade de guarda.
a) Guarda Unilateral
A guarda Unilateral também chamada de guarda única é o modelo mais comum e utilizado, onde um dos pais tem o poder do exercício familiar e o outro tem a condição de visita. Sendo assim a responsabilidade é direta a um dos genitores cabendo ao o outro o direito de visitação.
Segundo, Silva ( 2005, p. 61):
Modalidade é de exclusividade de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. Onde se prepondera a guarda instituída a mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando, pelas transformações sociais e familiares, este que dirige e decide tudo que envolve o menor.
O artigo 1583 do Código Civil em seus § §1º e 5º dispõe que:
Art. 1583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
(...)
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.(BRASIL, 2015)
Para Grisard (2002, p. 105) este modelo de “guarda é o mais destrutivo, sendo que afasta há um dos genitores lentamente o seu filho, ou seja, o mesmo não tem o pai ou a mãe ao seu lado.
Portanto, um dos genitores possui amplo poderes nos cuidados dos filhos, não podendo ao outro participar ativamente do seu desenvolvimento, apenas tendo o direito a visita em dias e horários determinados.
b) Guarda de Terceiro
Esta modalidade de guarda caracteriza-se pela colocação do menor em família substituta, ou seja, o filho não permanecerá com um ou outro genitor. É importante observar que neste modelo o juiz passará poderes a um terceiro que não seja o pai ou mãe do menor.
O artigo 1584 do Código Civil, § 5º afirma:
Art. 1.584.A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, 2015).
Grisard (2002, p. 76), discorre sobre o tema:
Dentre os parentes, os avós têm sido os preferidos. Não há entre eles ordem preferencial. Primeiro, porque inexiste previsão legal; segundo, porque impera o princípio do artigo 5°, I, da CF. Repita-se, aqui, que sobreleva o interesse do menor, auferido no exame circunstancial dos fatos. A guarda por terceiro obriga este à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo ao guardião o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, como se vê no artigo 33 do ECA, que não ficam dispensados de seus deveres de assistência, v.g., alimentos, uma vez que não afeta o pátrio poder.
A situação irregular do menor pode gerar a guarda de terceiros, sendo que encontra amparo no Estatuto da Criança e do Adolescente, o artigo 98 demonstra as hipóteses que geram a colocação em família substituta.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.
Nessas hipóteses acima, a modalidade será prevista quando a criança estará exposta a algum risco, seja ele físico ou psicológico, não podendo assim ficar sobre a companhia de seus genitores
Já Figueiredo (1999, p. 17) assim se pronuncia:
A Constituição e a Lei 8.069/90 priorizam a permanência do menor no seio da família natural, mas não olvidam a necessidade de, em casos específicos, haver colocação em família substituta, em qualquer de suas formas, prevendo uma hipótese mais simples - a guarda -, na qual ocorre mero desfalque das prerrogativas inerentes ao pátrio poder, como forma de evitar a Institucionalização da criança/adolescente.
Portanto é um instituto jurídico, pelo qual uma pessoa atribui poder/dever de cuidar do menor, provendo a este as necessidades de desenvolvimento que dele necessite.
2.3 Guarda Compartilhada e sua definição jurídica
A Guarda Compartilhada surgiu no ordenamento jurídico como uma forma de propor a participação de ambos os pais no exercício do poder familiar, portanto tem por finalidade a convivência assídua de seus genitores, assegurando-lhe todo o suporte necessário para seu desenvolvimento.
Este modelo de Guarda consiste na divisão de responsabilidades dos pais perante seus filhos, quais compartilham obrigações e decisões importantes relativas às crianças.
Bomfim, 2008 apud Pereira (2008, p.59) destaca que:
[...] a Guarda Compartilhada ao revés não se confunde com a guarda alternada, vez que naquela não se inclui a ideia de alternância de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos”. De fato, na Guarda Compartilhada, o que se compartilha não é a posse, mas sim a responsabilidade pela educação, saúde, formação, bem estar e etc.
Segundo Grisard (2002) a guarda compartilhada mostra-se como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os pais na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou a mãe que deixa de morar com a família.
Diante de algumas inovações que aconteceram no instituto de família, a mesma precisou ser alterada para acompanhar esse modelo, pois o poder familiar deixou de ser um poder e passou a ser um dever de ambos os pais, para que assim pudessem atender de modo conjunto as necessidades primordiais dos menores.
A Guarda Compartilhada veio para amenizar os efeitos da ruptura conjugal na vida dos filhos, pois tem como ideia o compartilhamento dos pais no cuidado dos filhos, valorizando a convivência de ambos no dia-a-dia da prole.
Para o autor Leite, (2003 p. 272):
As decisões mais importantes na vida do menor são repartidas entre ambos os genitores, ensejando um melhor desenvolvimento psicoemocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e minimizando o afastamento do genitor que não detém a guarda.
Esse modelo prioriza o melhor interesse da Criança e do Adolescente, conforme assevera Grisard (2002, p. 141):
É uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhante a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade
parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.
A Guarda Compartilhada deve ser planejada pelos pais, pois esta modalidade preserva a convivência destes com seus filhos. O filho deve estar em primeiro lugar no momento da separação, ou seja, deve ser o maior beneficiado.
Ao conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo com a vida dos filhos. (SILVA, 2006, p. 77)
A Guarda compartilhada propicia aos pais e aos filhos manter contato mesmo depois da dissolução conjugal, conservando assim ao laços afetivos. Pode-se dizer que a guarda é atribuída a ambos os genitores, mesmo que residem em locais diferentes, são detentores da guarda jurídica do menor.
A autora Ramos (2005,p.67) destaca que:
A guarda compartilhada, assim, pode significar um respeito ao tempo da criança, na medida em que possibilita o convívio permanente dos pais com os filhos, evitando traumas na criança pela ausência de um deles durante o período de seu crescimento e formação.
Nesse modelo a responsabilidade parental sobre os cuidados dos filhos, são tomadas conjuntamente pelos pais e de forma igualitária, enquanto um dos genitores possui a guarda física do menor, ambos tem a guarda a jurídica da prole. É importante este elo do casal no momento das decisões, pois conseguem resolver assuntos importantes referente a vida dos filhos, garantido o melhor interesse da Criança e do Adolescente.
Sem dúvida alguma, a Guarda Compartilhada surgiu com o objetivo de responsabilizar conjuntamente ambos os pais na criação dos menores, mantendo assim seus vínculos afetivos.
Dessa forma, cabe demonstrar os artigos 1583 e 1584 do Código Civil, que ocorreu a alteração da Lei 13.058 de 2014 o instituto da Guarda Compartilhada:
“Art. 1583.
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
“Art. 1584
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)
“Art. 1585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar
sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1584.” (NR)
“Art. 1634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)(BRASIL, 2015)
Com estas alterações a modalidade da Guarda Compartilhada tornou-se obrigatória no momento da dissolução conjugal, no entanto mesmo sendo obrigatória a mesma só acontece quando o casal esta de comum acordo e não traz riscos para o desenvolvimento das crianças. Porém para ocorrer esse compartilhamento é necessário um amadurecimento dos pais, para que o melhor interesse da criança e do adolescente seja atendido de forma eficaz e benéfica, não prejudicando assim seu desenvolvimento.
Segundo Modesto (2007), “a guarda compartilhada é uma forma de custódia em que os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles”.
Portanto, significa dizer que ambos os genitores são responsáveis, por todos os atos dos menores de forma igualitária, não existindo inclusive períodos pré-estabelecidos de visitas, devendo estes estabelecerem a convivência da forma mais adequada.
Diante das alterações destes artigos a Guarda Compartilhada passou-se a ser regra na separação conjugal, sendo, portanto uma exceção a guarda unilateral, ou seja, essa só será estabelecida quando um dos genitores não detém condições financeiras de exercê-la ou renunciar o seu direito.
O mais importante a destacar é que, na guarda compartilhada, não pode haver um arranjo-padrão, porque se o seu fim é o melhor interesse da criança, o acordo dos pais deve beneficiá-la, promovendo o maior contato dela com ambos os genitores e privilegiando seu bem estar, educação, saúde e desenvolvimento como um todo.(SILVA, 2006, p.109).
O exercício em comum, pelos pais, dos direitos de guarda e educação não cria dificuldade quando a família permanece unida, não havendo divisão no poder de decisão, que é exercido conjuntamente. No entanto, em situação de conflito, instalada pela separação ou pelo divórcio, a guarda conjunta surge como meio de minorar os efeitos desse conflito sobre a pessoa dos filhos. (LEITE, 2003, p.270).
A guarda Compartilhada tem como tarefa que ambos os pais cuidem de seus filhos, ou seja, assumam a sua responsabilidade perante o menor. Após a separação torna-se um momento complicado para os filhos e este instituto serve para aproximar ambos e manter seus vínculos afetivos.
2.4 A Obrigatoriedade da Guarda Compartilhada x Alienação Parental
A Guarda Compartilhada e a Alienação Parental são duas leis muito importantes no relacionamento familiar após a separação, pois é a partir desse momento que se discute a guarda do filho e não o poder familiar.
A guarda compartilhada foi positivada em nosso ordenamento jurídico pela Lei 11.698/2008, tornando-se obrigatória a partir da Lei 13.058/2014, sendo que pai e mãe tem a responsabilização conjunta na criação de seus filhos.