A relevância da Lei da Guarda Compartilhada, tem levado os tribunais a partir de suas jurisprudências a realizar o controle desse processo, a fim de garantir o principio do melhor interesse da Criança e do Adolescente. Dessa forma, é necessário compreender o posicionamento dos Tribunais de Justiça acerca da Guarda Compartilhada.
Considerando a família socioafetiva o Tribunal tem se posicionado quanto ao direito de visitas se a mesma é benéfica ou não para o filho, sendo que, não havendo prejuízo ao menor a mesma tem o direito de visitação, vejamos:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE PERNOITE COM A PATERNIDADE AFETIVA REQUERIDO EM TUTELA ANTECIPADA. CORRETA DECISÃO.
DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de agravo de instrumento com pedido de reforma de decisão da 5ª Vara de Família Regional do Méier, que em ação de regulamentação de guarda compartilhada negou pedido liminar de pernoite da filha com o agravante. 2. O agravante centra suas alegações diante da dificuldade imposta pela agravada em facilitar o contato com a menina após o rompimento do relacionamento com a mãe da mesma, pois embora não sendo sua filha, registra e cria o laço afetivo como pai fosse. 3. Determina o Estatuto da Criança e do Adolescente que, em caso como o dos autos, o interesse a ser considerado é o da criança, sendo, portanto, secundário o interesse dos pais. 4. Na presente hipótese, que envolve delicado direito de criança de tenra idade, deve-se zelar pela extrema prudência no deferimento de medidas, que devem ser tomadas após análise minuciosas das questões envolvidas, pois em se tratando de direito de família, a alegação de determinada situação fática objetivando a modificação do regime de guarda de uma criança ou suas variações, deve vir acompanhada de provas efetivas e incontroversas neste sentido. 5. Por fim, cumpre destacar que o processo seguirá seu regular procedimento, com oportunidade de serem produzidas novas provas que, caso demonstrem que o agravado possua condições de ter o direito de pernoite, poderá ensejar a revisão da decisão recorrida. 6. Recurso que se nega provimento.
(TJ-RJ - AI: 00329666020138190000 RJ 0032966- 60.2013.8.19.0000, Relator: DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA, Data de Julgamento: 20/08/2013, DÉCIMA NONA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 21/11/2013 18:49)
Outrossim, a Guarda Compartilhada é regra a partir da Lei 13.058/2014, sendo que, a mesma não será aplicada na hipótese de um dos pais declarar o desinteresse em exercer a Guarda:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a
guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, mas o regime de convivência entre pai e filha continua sendo o regime vigente, fixada residência habitual materna. DERAM PROVIMENTO (Agravo de
Instrumento Nº 70064723307, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 25/06/2015).
(TJ-RS - AI: 70064723307 RS , Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 25/06/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2015)
No caso de modificação de guarda sempre será analisado, a convivência dos pais com os filhos a partir de um estudo social, para que seja possível esclarecer a relação entre ambos. No entanto, a Guarda Compartilhada só será determinada quando houver uma relação pacifica em os genitores, buscando assim o bem estar da Criança e do Adolescente.
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. MODIFICAÇÃO DE GUARDA
E CONCOMITANTE EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO
ALIMENTAR. DEMANDA PROPOSTA PELO GENITOR CONTRA A GENITORA. ESTUDO SOCIAL REVELADOR DE SEREM AMBOS OS GENITORES APTOS A POSSUIR A GUARDA DO INFANTE. AUSÊNCIA DE FATOR
DESABONADOR CAPAZ DE INVIABILIZAR A
MANUTENÇÃO DE GUARDA, PELA MÃE, SOBRE O FILHO DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE, AINDA, DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, UMA VEZ QUE OS GENITORES NÃO POSSUEM UM CONVÍVIO PACÍFICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA. PEDIDOS INACOLHIDOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA NEGADA EM PRIMEIRO GRAU. MANTENÇA POR AUSENTE PROVA DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO, TAMBÉM, DO ESTIPÊNDIO ADVOCATÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. Segundo a abalizada doutrina de Rolf Madaleno, "existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais, têm concluído os julgados e a doutrina não haver como encontrar lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada apenas pela boa vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais" (Curso de Direito de Família. 4. Ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 433-434).
(TJ-SC - AC: 20130294119 SC 2013.029411-9 (Acórdão), Relator: Eládio Torret Rocha, Data de Julgamento: 19/06/2013, Quarta Câmara de Direito Civil Julgado, Data de Publicação: 01/07/2013 às 08:14. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor Nº Edital: 6205/13 Nº DJe: Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1661 - www.tjsc.jus.br)
Os filhos adaptados a convivência com um dos genitores e ocorrendo conflitos entre o casal a Guarda Compartilhada será negada, pois o interesse dos menores deve estar acima da vontade de seus genitores.
Ementa: CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA E
RESPONSABILIDADE. MENORES ADAPTADOS AO
CONVÍVIO COM O PAI. FALTA DE PROVA DA MÁ CONDUTA
PATERNA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA NEGADO. DESARMONIA ENTRE OS PAIS EVIDENCIADA. ALTERNÂNCIA PREJUDICIAL ÀS CRIANÇAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "Nas questões de
guarda, os interesses do menor se sobrepõem à vontade de seus genitores" (Desembargador Mazoni Ferreira). A
guarda compartilhada é medida exigente de harmonia entre os pais e de boa disposição de compartilhá-la como medida eficaz e necessária à formação do filho. À míngua de tais pressupostos, não há dúvida de que a constante alternância de ambiente familiar gerará, para a criança, indesejável instabilidade emocional.
(TJ-SC - AC: 213587 SC 2009.021358-7, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 09/09/2009, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Pinhalzinho)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO
LITIGIOSO. GUARDA COMPARTILHADA. Em se tratando de
discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse da infante. Mostra-se correta a
decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade das crianças. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade dos filhos, a guarda compartilhada é descabida. NEGADO SEGUIMENTO.
(Agravo de Instrumento Nº 70065923039, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 31/07/2015).
(TJ-RS - AI: 70065923039 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 31/07/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/08/2015)
Outra questão importante é referente ao domicilio da criança, ou seja, seu lar de referência, que deve sempre ser levado em consideração o bem estar do menor.
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO DA
GENITORA. LAR DE REFERÊNCIA. INTERESSE DO MENOR. O ordenamento jurídico elegeu a guarda compartilhada, via de regra, como o regime adequado para a preservação do bem estar do menor e a continuidade de suas
relações de parentesco, o que é viabilizado pela existência de relacionamento amigável e cordial entre os pais da criança. A
mudança de domicílio da genitora para unidade da federação diversa não se mostra suficiente para definição do lar de referência na guarda compartilhada, que deve levar em consideração o melhor interesse da criança, nos seus aspectos físicos, psíquicos, educacionais e morais.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ-DF - APC: 20140111131779, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 19/08/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/08/2015 . Pág.: 259)
A Guarda Compartilhada após a Lei 13.058 de 2014 tornou-se regra na dissolução conjugal, havendo desistência de uma das partes a mesma não será conferida, devendo neste caso o juiz fixar os alimentos e a regulamentação de visitas.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. REGULAMENTAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. DESISTÊNCIA DO PAI. Não será conferida a guarda compartilhada quando um dos genitores apresentar seu desinteresse em exercê-la. ALIMENTOS E VISITAÇÃO. Em
atenção ao melhor interesse dos filhos, não havendo interesse do genitor em exercer a guarda, devem ser fixados alimentos e regulamentadas as visitas. DERAM PROVIMENTO AO APELO E, DE OFÍCIO, FIXARAM ALIMENTOS E VISITAÇÃO (Apelação Cível Nº 70064567159, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/06/2015).
(TJ-RS - AC: 70064567159 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 25/06/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/07/2015)
O Tribunal de Justiça em suas decisões tem seguido estritamente o principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente para possibilitar a Guarda Compartilhada entre os genitores, vez que já posicionou contrário a esse modelo, por acreditar que a conflito entre os genitores, coloca em risco o menor.
O presente trabalho proporcionou um importante aprendizado em face aos relevantes conflitos existentes acerca do tema. Portanto não foi possível abranger todos os pontos que este assunto merece. Mas, muitos assuntos relativos a Guarda Compartilhada tornaram-se claras.
O ponto inicial a ser destacado, que é fundamental e necessário que ambos os pais estejam presentes na vida dos filhos para que tenham um bom desenvolvimento.
Portanto, foram várias as mudanças ocorridas no ambiente familiar, e observando isso, a doutrina e a jurisprudência tem buscado adaptar-se a cada caso, para preservar o bem estar do menor.
Percebe-se que a ruptura entre os casais cresce a cada dia e com isso a estrutura da família fica abalada, e os filhos que merecem todo o cuidado neste momento, acabam sendo prejudicados. Sabe-se que o exercício do poder familiar compete a ambos os pais e que estes devem manter os filhos em sua companhia.
Até pouco tempo, os meios de guarda não atingiam seu maior objetivo, que deveria ser o interesse maior da criança, ou seja, o seu bem estar. Com a nova sistemática de guarda introduzida pela Lei 11.698 de 2008 o fundamento básico no principio do melhor interesse da Criança e do Adolescente, foi
atingido, sendo que houve um equilíbrio nas relações familiares e a manutenção do convívio do menor com ambos os pais.
Diante da preocupação de aperfeiçoar os mecanismos de proteção ao menor buscou-se novas formulas para reduzir o impacto no momento da ruptura conjugal. Sendo assim, é que surgiu a possibilidade de um novo modelo de guarda, a Guarda Compartilhada, onde ambos os genitores após a ruptura conjugal continuam convivendo com seus filhos com as mesmas responsabilidades anteriores a dissolução, priorizando sempre o interesse do menor.
Essa modalidade até pouco tempo não era obrigatória, ou seja, era uma exceção no momento da ruptura conjugal, os pais poderia escolher entre a Guarda Compartilhada e a Guarda Unilateral, no entanto, a partir de dezembro de 2014 com a Lei 13.058 esta passou a ser regra com o término da relação conjugal, sendo que a mesma só não é aplicada quando um dos genitores não detém condições financeiras de exercê-la ou renuncia seu direito.
É importante destacar que para este modelo ter sucesso é necessário que os genitores mantenham um bom relacionamento, pois precisam estar em contato frequente para compartilharem as decisões referentes aos melhores interesses dos filhos.
Após estudado e analisado os institutos da guarda, entende-se a importância da Guarda Compartilhada e vê-se que é uma das melhores alternativas no caso da ruptura conjugal, pois ambos os genitores dividem as responsabilidades pelas decisões significativas à vida dos filhos.
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