GRANDE DO SUL
LUÍS FERNANDO SOUZA VALENTINI
PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA: O CONJUNTO PROBATÓRIO, OS PODERES CONFERIDOS AO JULGADOR E A CAUTELA QUANDO DA ANÁLISE
DAS PROVAS E AS ALTERNATIVAS PARA UMA MELHOR SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Ijuí (RS) 2014
LUÍS FERNANDO SOUZA VALENTINI
PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA: O CONJUNTO PROBATÓRIO, OS PODERES CONFERIDOS AO JULGADOR E A CAUTELA QUANDO DA ANÁLISE
DAS PROVAS E AS ALTERNATIVAS PARA UMA MELHOR SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Luiz Raul Sartori
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha esposa, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha esposa, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À meu orientador Sr. Luiz Raul Sartori, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos demais familiares que, de uma forma e outra, colaboraram com meu enriquecimento cultural.
“[...] embora se permita ao Juiz apreciar livremente as provas, isto
não significa que possa se deixar orientar por suas impressões pessoais: ao contrário, a sua convicção deverá ser formada com base na prova produzida
nos autos.
(Manuel Antonio Teixeira Filho)
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das provas que instruem as reclamatórias trabalhistas com o fim de propiciar uma investigação mais profunda quanto a sua valoração no âmbito processual. Analisa a forma como o julgador aprecia a prova, com que fim ela é produzida e os resultados decorrentes de sua juntada aos autos. Aborda os inúmeros meios de provas admitidas em direito, apontando suas características, além do objeto e receptividade. Estuda os poderes conferidos ao magistrado quando da valoração da prova dentro de um conjunto probatório, seus poderes instrutórios e a prova como meio de fundamentação de decisões. Não obstante, aponta as cautelas que o julgador deve ter na condução do processo e, principalmente quanto às provas. Finaliza concluindo acerca de alternativas para melhor solução de conflitos atendendo as particularidades de empregado e empregador no cenário contemporâneo.
This work of course conclusion makes an analysis of proofs which instruct the labor claims in order to provide a deeper investigation and its valuation in the procedural context. It analyses how the judge appreciates the proof, for what purpose it is produced and its addition to the case. It discusses the many ways admitted in law, pointing out their characteristics, beyond the object and responsiveness. It studies the powers to the magistrate at the time of evaluating the evidence in a probative set, their power commands and the proof as a way of justification of decisions. Nevertheless, points out the cautions that the judge should have in the conduct of the process, and mainly on the evidence. It finalizes concluding about better alternatives for resolution of conflicts given to the particular features of employee and employer in the contemporary scenario.
INTRODUÇÃO---08
1. AS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA---10
1.1 Conceito de prova---10 1.2 Pressupostos da prova---11 1.2.1 Objeto da prova---11 1.2.2 Finalidade da prova---12 1.2.3 Destinação da prova---13 1.2.4 O ônus da prova---14 1.2.5 Princípios---15 1.3 Os meios de prova---19 1.3.1 Prova documental---19 1.3.2 Prova Pericial---20 1.3.3 Inspeção judicial---21
1.3.4 Depoimento das partes---22
1.3.5 Prova testemunhal---24
1.3.6 Prova emprestada---27
1.3.7 Ficções, Presunções e Indícios---28
2. DOS ATOS E PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ, DAS CAUTELAS E DAS ALTERNATIVAS PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS---30
2.1 O valor da prova---31
2.1.1 Tarifa legal---32
2.1.2 Persuasão racional---33
2.2 Verdade formal e verdade real---36
2.3 Requisitos das sentenças---38
2.4 Dualidade de decisões e o error in judicando---39
2.5 Dos poderes instrutórios do juiz---40
2.6 A celeridade x Ineficiência das decisões---43
2.7 Da imparcialidade do juiz---46
2.8 As alternativas para solução do conflito---49
CONCLUSÃO---53
INTRODUÇÃO
A segurança e a unidade de decisões são fatores que conferem igualdade às partes e efetividade ao processo. São tendências que se fazem obrigatórias face à sobrecarga do poder judiciário e que, aos poucos, vêm sendo incorporadas pelas diversas áreas do direito.
A esfera trabalhista, nesse sentido, vem na contramão do restante do judiciário pátrio. Pelo índice expressivo de reformas de seus julgados é que nos afastamos da condição de conformismo com as decisões de primeira instância, oportunizando, na maioria das vezes, sobrevida as reclamatórias trabalhistas junto aos tribunais, o que, conforme se observa na prática, se torna justificável.
O alicerce para o elevado número de interposições de recursos e, consequentemente, de reformas que assolam a justiça trabalhista, encontram guarita nas diversas formas de se interpretar e valorar as provas trazidas as reclamatórias. A má apreciação das provas, a inércia na condução do processo ou, até mesmo, o abuso do poder instrutório são fatores que contribuem para falta de unidade das decisões, gerando uma ineficaz e insegura prestação jurisdicional.
Sem dúvida, há de se atribuir especial atenção às provas que alicerçam as reclamatórias trabalhistas, sua valoração como fundamento das sentenças, os motivos que acarretam o elevado número de reformas dessas decisões, além dos poderes instrutórios do juiz quando da condução do processo.
Para análise crítica do tema proposto, primordial é o estudo teórico de todos os elementos da prova no processo trabalhista, o qual se apresenta nos tópicos
desse primeiro capítulo; também serão abordados os poderes conferidos ao julgador quando da análise do conjunto probatório e as cautelas inerentes ao tema, além das alternativas para melhor solução dos conflitos, os quais serão analisados no capítulo seguinte do presente trabalho.
Cabe ainda informar que, para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, com destaque ao acervo do banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, tudo a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo do sistema probatório na esfera trabalhista e demais instrumentos a ela pertinentes, revelando a importância do conteúdo aqui proposto.
1. AS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA
No presente capítulo serão abordados os inúmeros meios de prova admitidos em direito, observando uma relação entre o conceito teórico de cada meio probante e uma superficial variante quanto a sua valoração, ou, até mesmo, quanto a sua produção.
1.1 Conceito de Prova
São os fatos alegados pelas partes que se buscam provar através de todo o aparato de provas admitidas em direito. É como se fizesse um retrocesso no tempo, uma busca de vestígios deixados para elucidar ao julgador algo que lhe é desconhecido, que não presenciou.
Nesse contexto, segue interessante comparação feita por Amauri Mascaro entre um juiz e um historiador:
A missão do juiz é, por isso, análoga à do historiador, por quanto ambos tendem a averiguar o passado, utilizando os mesmos meios, ou seja, os rastros ou sinais que os fatos deixaram. (NASCIMENTO, 2002, p.425).
Muitos são os conceitos do que venha a ser prova, há aqueles que dividem o conceito de prova em objetivo e subjetivo: o primeiro diz respeito aos atos que se praticam procurando convencer o juiz de que certos acontecimentos se verificam, o conceito subjetivo é aquele derivado da conclusão do juiz frente à diversidade de provas postas para sua análise.
Bom exemplo desses conceitos é o que nos traz Christovão Piragibe Tostes Malta (1997, p.14):
A circunstância de o reclamante, por exemplo, ter juntado diversos documentos no sentido de que trabalhou em determinado período no qual deveria ter ficado em férias, constitui prova, objetivamente falando, do reclamante. O convencimento do juiz de que o trabalho foi mesmo prestado é a prova em seu significado subjetivo, isto é, a convicção do juiz de que a narrativa do reclamante traduz a realidade.
Outros associam as provas aos fatos como veículo para se atingir a certeza da existência destes, mas não dissociada da consciência do julgador quando da apreciação do conjunto probatório.
Sob esse prisma explana José Augusto R. Pinto (1998, p.326):
Efetivamente, alegação de um fato cria a primeira suposição de sua existência verdadeira. A prova converte a suposição em certeza dessa existência. Daí sua importância em relação ao fato, pois sendo a sentença um ato conjugado de autoridade, vontade e consciência do juiz, será indispensável que o convencimento por ela formado e nela obrigatoriamente explicado transpire a certeza da verdade que afirma, impositivamente.
O que se extrai do exposto, é que a prova é o conjunto de informações de que o juiz vem a dispor para solucionar um conflito de interesses aliado ao seu fator racional, íntimo deste, o qual estabelece dentro de um contexto, a própria prova e o fato a que ela se presta a provar, ou seja, a prova não é algo isolado, nem sempre basta para traduzir a verdade que se pretende provar.
1.2 Pressupostos da prova
Toda a atividade probatória é orientada para se atingir um determinado fim, focada naquilo que realmente pretende provar, assentando-se em premissas precisas, as quais são ferramentas que visam fixar o objeto, a finalidade, a destinação e o ônus da prova dos fatos que lastreiam a pretensão jurídica, vinculadas, ou até mesmo, balizadas, nos princípios que abaixo seguem:
1.2.1 Objeto da prova
De maneira genérica, o objeto probatório são os fatos articulados nas postulações com o interesse de se estabelecer a verdade que se propõem a dizer. Diga-se não qualquer fato, mas aqueles pertinentes a solução do litígio.
Melhor ensina os dizeres do Ilustríssimo Processualista José A. R. Pinto (1998, p.327):
O objeto da prova deve ser pensado em termos da relação estrita dos fatos articulados nas postulações com o interesse de estabelecer a verdade que se supõe proclamarem. Isso leva à conclusão, fundamental para a clareza do processo, de que todos os fatos que não atendem a essa relação estrita são absolutamente irrelevantes para a cognição e, por conseguinte, devem ser afastados de toda atividade investigatória.
Nesse mesmo sentido, optou o legislador pátrio em apenas excluir as situações ou os fatos dos quais não se faz necessário atestar através das provas, é o que se extrai do artigo 334 do Código de Processo Civil:
Não dependem de provas os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (VADE MECUM 2013, p.394).
Ainda, quanto ao objeto, se faz pertinente distinção entre as provas diretas e indiretas, além de principais e acessórias, elucidada nas palavras de Amauri M. Nascimento (2002, p. 435):
Segundo o seu objeto: as provas diretas e indiretas, conforme o fato objeto de percepção seja ou não diferente do fato que prova, e provas principais e acessórias, segundo o fato ao qual se referem forme parte do fundamento fático da pretensão ou exceção, ou do ilícito investigado, em cujo caso sua prova é indispensável, ou que, ao contrário, apenas indiretamente se relacione com os supostos da norma por aplicar, razão pela qual sua prova não é necessária.
Tem-se, portanto, que o objeto corresponde ao fato que se pretende provar, e desnecessários os atos investigatórios aos quais não se prestam de alicerce à lide ou deles derivem provas de fatos já esclarecidos, notórios ou admitidos pela parte contrária.
1.2.2 Finalidade da prova
A finalidade da prova, por sua vez, é a de evidenciar que determinados atos ocorreram e assim formar o convencimento do juiz. Doutrinadores como Amauri. M. Nascimento (2002, p.435) apontam quatro finalidades para prova:
Prova e contraprova, conforme a sua destinação, que é satisfazer um ônus ou desvirtuar a prova apresentada pela parte contrária; provas formais e substanciais, as primeiras, cujo valor é apenas ad
probationem, cumprem uma função unicamente processual, as
segundas, ao contrário, sendo ad solemnitatem actus, têm um valor material ou substancial, além de processual.
Enfim, a prova deve ser pensada em termos de formação do convencimento sobre a verdade do que fora alegado. É a ferramenta pela qual o julgador atesta ser verdade o fato articulado ou não.
1.2.3 Destinação da prova
Frequentes são os equívocos dos operadores do direito quando se debate a destinação das provas, ou seja, a quem as provas são produzidas. As provas trazidas ao processo pertencem ao processo e não as partes, seu destinatário principal é o juiz, mas não o único, destinam-se também a todos os que tenham interesse no litígio e que, de uma forma ou outra, são atingidos pela sentença nele produzida.
Apesar de processualistas como Christovão P. T. Malta (1997, p.19) elegerem o juiz como o único destinatário das provas, mais correto é o que menciona Pinto:
A destinação da prova é, antes de tudo, voltada para o órgão jurisdicional, ao qual está entregue a tarefa de dar solução ao dissídio formado pelo antagonismo das partes a respeito da verdade, da prevalência ou da própria existência de fatos sustentadores de seu direito. Daí não se induzirá que seja o juiz seu destinatário único, pois ao decidir a lide ele é o intérprete da verdade e não a potestade absoluta para estabelecê-la, segundo critérios que releguem a sociedade circunstante.
Logo, secundariamente, a destinação da prova é a todos os que tenham interesse no processo, sujeitando-se às conseqüências [sic] diretas a serem produzidas pela sentença, bem assim àqueles cujos os interesses possam vir a ser prejudicados por ela e ao público, em geral, posto não ser possível a desarmonia entre o convencimento do juiz e a sociedade em nome da qual se pronuncia a decisão. (PINTO, 1998, p.327).
Portanto, destina-se a prova ao juiz e a todos os litigantes ou até àqueles a qual a sentença produza efeitos.
1.2.4 Ônus da prova
Para o presente trabalho trata-se de um dos pontos mais importantes a ser debatido, não apenas em razão da vasta divergência doutrinaria, mas também pela necessidade imediata de legislação específica celetista para a matéria.
Segundo disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” (VADE MECUM, 2013, p. 987), diante, notório que o disposto no artigo é absurdamente vago.
A prova é um ônus para aquele que busca atingir um resultado. Quem está onerado com a prova deve produzi-la para que o processo seja favorável a si, mas caso não produza a prova do direito que pretende, não sofrerá penalidades, muito menos poderá ser compelido a provar, apenas a matéria fática será considerada pelo julgador como não sendo de direito da parte pretendente.
Enfim, o ônus da prova incumbe à parte que alega um fato do qual pretende que lhe resulte um direito, ou seja, o que se busca através da prova é se atestar os fatos, que podem ser constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos.
Os fatos constitutivos são aqueles que resultam no direito invocado, tanto pelo reclamante como pelo reclamado. Os impeditivos são aqueles que impedem que os fatos constitutivos gerem seus efeitos. Quanto aos fatos modificativos são os que levam os fatos constitutivos perderem os efeitos que originariamente poderiam produzir e, finalmente, os fatos extintivos são os que eliminam definitivamente os fatos constitutivos.
Ocorre que, a aplicação subsidiária da norma civil ao processo trabalhista nem sempre estabelece a igualdade entre as partes. Deixa a legislação celetista de observar o que prevê o Código de Defesa do Consumidor, o qual, racionalmente, reconhece a situação de hipossuficiência do seu tutelado.
Situação que também é objeto de preocupação e comentário do Professor Nascimento (2002, p. 428):
Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador. Outras vezes, acarreta cômoda posição para o empregador. Basta negar todos os fatos e o empregado tem de prová-los, o que não é fácil. É o que ocorre especialmente com as alegações de despedimento, impugnadas pelo empregador. Em decorrência dessas circunstâncias, há uma tendência para a redistribuição do ônus da prova no processo trabalhista, com maiores responsabilidades para o empregador.
Opinião contrária e equivocada tem o juiz aposentado Malta (1997, p. 134), quando deixa de reconhecer os reflexos na incapacidade probatória do reclamante face a sua hipossuficiência financeira e processual:
Em outras palavras, se o reclamante sustenta que determinado fato (fato constitutivo) ocorreu, desse fato lhe nascendo um direito, cumpre-lhe demonstrar o que alegou, salvo se o reclamado o admitir. Se o reclamado, reconhecendo o fato constitutivo, alegar outro que obste a que o primeiro produza efeitos, temporária ou definitivamente, o ônus da prova será do reclamado.
Assustadora divergência se traduz nos inúmeros recursos e, consequentemente, reformas que assolam a justiça do trabalho.
1.2.5 Princípios
Dentre todos os princípios regentes da prova, destacam-se os seguintes: necessidade da prova; unidade da prova; lealdade da prova; da contradição; da igualdade de oportunidade da prova; da legalidade; da imediação; e da obrigatoriedade da prova, os quais são esclarecidos abaixo.
A necessidade da prova informa que não basta que os fatos sejam meramente alegados pelas partes, é necessário que sejam provados para que possam ser admitidos como verdadeiros pelo juiz. Esse ônus probante compreende os fatos notórios, os incontroversos, e, até mesmo, aqueles que a lei presume existentes ou verdadeiros.
A necessidade reside na condição de que o juiz não pode se deixar impressionar com meras alegações das partes, exigindo-lhe a lei que decida, que forme sua convicção, com apoio nas provas produzidas nos autos.
Pertinente, é o que se observa na obra de Teixeira Filho (2003, p. 68):
Desta maneira, ao Juiz, tangido pelo dever legal de imparcialidade e consciente de que crer em ambas as partes é impossível, por uma questão elementar de lógica formal, resta apenas a alternativa de, até prova em contrário, não acreditar em nenhuma delas.
Desse princípio também se extrai a regra de que o juiz não pode decidir com base no seu conhecimento pessoal dos fatos controvertidos – ressalvado o nosso entendimento, já manifestado em página anterior, de que, em certas circunstâncias, a exceção se torna mais importante que a regra.
A preocupação exposta por Teixeira Filho é uma das problemáticas abordadas no presente trabalho, e sob um ponto de vista crítico, a que representa as maiores máculas que contaminam todo o judiciário.
O segundo princípio informa acerca da unidade da prova, que embora se materialize por diversos meios, deve ser considerada em um todo, um corpo probatório, o qual atua na formação do convencimento do julgador.
A lealdade da prova aponta no sentido de que as partes devem colaborar para que a vontade da lei possa incidir no caso em concreto, via prestação jurisdicional, sem vícios ou falsos pressupostos. Referido princípio está intimamente relacionado ao afastamento dos casos de litigância de má-fé e de que a prova a todos aproveita, ou seja, a prova pertence ao processo.
Relacionado ao direito de impugnação das provas e ao direito de produzir contraprova está o princípio da contradição, que esgota esclarecimentos na obra de Teixeira Filho (2003, p. 70):
Desta forma, a parte contra quem se produziu ou se vai produzir a prova tem o direito de impugná-la pelos meios previstos em lei, estabelecendo-se, assim, o contraditório. Na linha dessa garantia legal, a parte tem o direito de manifestar-se no prazo de dez dias sobre os documentos juntados pela ex adversa, informando se
admite ou não a autenticidade da assinatura, e a veracidade do contexto, presumindo a lei, no seu silêncio, que tem por verdadeiro (CPC, art. 372, caput), bem como poderá contraditar as testemunhas (CPC, art. 414, § 1º) por quaisquer dos motivos mencionados na lei processual (CLT, art. 829 e CPC, art. 405, §§ 1º, 2º e 3º), recusar o perito (CPC, art. 423, caput) etc.
Outro princípio orientador às provas é o da igualdade de oportunidade de prova, que, decorrente da necessidade de se atribuir equidade às partes nos processo, garante aos litigantes as mesmas oportunidades de produzirem ou requererem a produção de novas provas, e, consequentemente, evitando a nulidade do processo por restrição ao direito de ampla defesa.
Ainda pertinente ao princípio da igualdade de oportunidades, deve-se observar os casos de indeferimento pela produção da prova, o qual acarretará nulidade processual se houver manifesto prejuízo à parte a quem não se concedeu a oportunidade. Ocorre que o prejuízo por si só não basta, deve ser arguido em primeira oportunidade, conforme disposto no artigo 795, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (VADE MECUM, 2014, p. 798): “As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argüi-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.”
Não obstante, salutar informar o deslize técnico do legislador trabalhista quando da edição do já mencionado artigo 795 da Consolidação Trabalhista, o qual bem observa Teixeira Filho (2003, p. 73):
Por aí se vê que houve deslize técnico do legislador trabalhista ao supor que as nulidades (em sentido amplo), para serem declaradas, devem ser argüidas pelo interessado nos momentos que previu (CLT, art. 795, caput). Somente as anulabilidades e as nulidades relativas se submetem a esse comando legal, pois seria equivocado supor-se que a preclusão temporal incidisse em matéria de nulidade absoluta. [sic]
Quanto ao princípio da legalidade, basta informar que é aquele que vincula a produção das provas à forma prevista em lei, subordinando-se a determinados requisitos, como o tempo, lugar, meio, adequação, entre outros.
O princípio da imediação decorre dos já mencionados poderes instrutórios conferidos ao julgador, pois, trata-se de poder de direção da prova por este, além de conferir sua direta intervenção na instrução nos sistemas que adotam a oralidade. Tal princípio se manifesta com nitidez no interrogatório das partes e na inquirição de testemunhas, promovendo o contato pessoal e imediato do juiz com os meios de prova, sobretudo o oral.
Por fim, o princípio da obrigatoriedade da prova esclarece que a prova tem interesse não só às partes, mas também ao Estado que objetiva o esclarecimento da verdade, instituto que confere ao juiz poderes para compelir a produção de provas pelas partes que julgue necessárias para o esclarecimento da lide, sob o ônus, em caso de descumprimento, sofrerem sanções. Ocorre que, apesar do exposto expressar o entendimento majoritário da doutrina, deve-se ponderar as opiniões diversas, assim lidas na obra de Teixeira Filho (2003, p. 75):
Dissentimos do entendimento doutrinário predominante, de que a parte tem a obrigação de provar em juízo a verdade dos fatos que se assenta a inicial ou a resposta, conforme seja a hipótese. Desta forma, se a sentença não acolher o pedido da parte que deixou de produzir a necessária prova, foi porque não se convenceu (e nem mesmo o poderia) de que os fatos narrados por ela fossem verdadeiros – sendo equivocado ver-se nesse pronunciamento jurisdicional desfavorável uma sanção processual, pois não ocorreu o inadimplemento de nenhuma obrigação. As partes têm, apenas, um ônus objetivo de provar, perante o Juiz, a veracidade dos fatos alegados, cujo encargo a lei lhes atribui em consonância com o interesse em verem admitida judicialmente tal verdade. (grifo autor).
Lembrando que, apesar de divergirem os posicionamentos em sua essência, encontram viável solução nas alternativas propostas ao final do presente trabalho.
1.3 Os meios de prova
Não trouxe o legislador um rol taxativo das provas admitidas em direito, apenas as classificou em provas lícitas e ilícitas. Assim é o previsto no artigo 332 do Código de Processo Civil: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (VADE MECUM, 2013, p. 394).
Fato que, apesar de não haver previsão expressa de quais provas admitidas em direito, a própria legislação e a doutrina classificam algumas e que merecem análise devido as suas habitualidades na prática trabalhista.
1.3.1 Prova documental
Pouco se extrai da disciplina imposta pela Consolidação das Leis Trabalhistas acerca da prova documental, para tanto, os operadores jurídicos se utilizam de forma subsidiária das normas previstas no Código de Processo Civil.
A consolidação só trata de documento em duas oportunidades, quando da sua aceitabilidade e quando da oportunidade de produção, a primeira, já retrógada, fala em documentos originais ou cópias autenticadas, o que, no ponto de vista moderno, seria ônus excessivo se considerado a existência da hipossuficiência entre as partes litigantes. A segunda, quando do momento de produção, também pouco se coaduna com a prática trabalhista, a regra do artigo 485 da Consolidação das Leis Trabalhistas deve ser interpretada no sentido de que a prova documental deve ser produzida ou indicada com as postulações das partes e, se superveniente, na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos.
Documento, na concepção de Chiovenda, citado por Pinto (1998, p.350), é “toda representação material destinada e idônea para reproduzir determinada manifestação do pensamento.”
Há muitas classificações para documentos, duas merecem destaque, as demais, com a devida vênia, inúteis. Os documentos podem ser de duas ordens, os particulares, sendo aqueles produzidos pelo próprio interessado, totalmente escrito ou apenas assinado por este, ou, até mesmo, não contendo sua assinatura, mas de sua produção intelectual. Já os documentos públicos são os que constam dos livros e notas oficiais, ou as certidões que o oficial extrai autenticando-as.
Cabe destacar importante distinção entre documento e instrumento, apesar de possuírem a mesma capacidade probatória, se faz necessária elucidação, a qual melhor nos informa José A. R. Pinto:
Documento (ou escritura) e instrumento têm o mesmo sentido lato de representação escrita de um fato ou ato. Mas, com um sentido estrito, o documento (ou escritura) se liga ao título jurídico que a representação escrita do fato ou ato contém. Dá-nos, portanto, a idéia do conteúdo do escrito e de seu papel no universo das relações jurídicas.
Já o instrumento se limita ao sentido exterior ou material do escrito sem preocupar-se com a função reservada ao seu conteúdo no mesmo universo das relações jurídicas. (PINTO, 1998, p. 356).
Ao certo, é que apesar das inúmeras classificações, a melhor consideração que se deve fazer acerca dos documentos é que são importantes meio de prova, digam-se não absolutos, mas que devem ter uma valoração diferenciada quando da sua apreciação pelo julgador.
1.3.2 Prova pericial
A prova pericial geralmente desempenha um papel complementar da documental e testemunhal. Trata-se de ato desenvolvido por pessoa estranha a lide que dotada de conhecimentos técnicos ou científicos, elabora laudo acerca de determinada controvérsia a fim de esclarecer a dúvida que pairava sobre ela.
A pouca disciplina acerca da matéria abordada na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) em seu artigo 827, deve ser suprida nos artigos 420 e seguintes do Código de Processo Civil.
A prova pericial se materializa no laudo fornecido pelo perito, o qual deve ser juntado aos autos. Fato é que o perito não presta compromisso e o laudo emitido por ele não tem caráter absoluto, podendo, inclusive, as partes litigantes elegerem assistentes para elaborar laudo diverso acerca da mesma coisa periciada.
Como o destinatário principal da prova é o juiz, caso não esclarecida a dúvida satisfatoriamente com o laudo emitido, pode este requerer a realização de segunda
perícia para corrigir omissões ou inexatidões para melhor lucidez quando do julgamento.
Apesar da prova pericial possuir um caráter técnico para elucidação de dúvidas e, portanto, relevante, deve o juiz agir com cautela quando da sua designação, pois há de se analisar todo o contexto da lide e sua real necessidade em detrimento da economia processual e celeridade, sem contar a onerosidade que acarreta ao processo, fato este também debatido pelo doutrinador José A. R. Pinto:
Em tese, a prova técnica é conflitante com a celeridade e a economia de que o Direito Processual do Trabalho é tão cioso. A atividade pericial exige tempo maior do que o aplicado na colheita de outros meios tradicionais de prova. Torna, também, inevitável a demanda de gastos mais elevados e, a depender do tipo de pesquisa, de instrumental sofisticado e deslocamentos pessoais que importam em encargos elevados para o processo, sem se falar na retribuição da atividade do perito do Juízo. (PINTO, 1998, p.372).
Importante é que, em hipótese alguma o juiz ficará obrigado a julgar de acordo com os laudos periciais, mas, como pertinente a todas as provas, deverá fundamentar sua razão de decidir.
1.3.3 Inspeção judicial
O juiz, de ofício ou a requerimento das partes, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre o fato que interesse à decisão da causa. Trata-se de uma das provas mais importantes, e em muitas ocasiões necessária, para a investigação de fatos, em todos os tipos de processo.
No Processo do Trabalho a inspeção judicial é aplicável nos dissídios individuais com base no artigo 440 do Código de Processo Civil e pode recair sobre coisas ou sobre pessoas. Seu procedimento é previsto nos artigos 441 e seguintes do CPC, os quais informam que o juiz, acompanhado ou não de perito, dirigi-se ao local ou a coisa a ser periciada, facultada a presença das partes, as quais podem formular perguntas ou esclarecimentos e, depois de concluída a inspeção, lavra o auto circunstanciado do ocorrido, que é juntado aos autos do processo.
Também leciona o Professor Malta (1997, p. 69), acerca da matéria:
A inspeção judicial, consistente na verificação de um fato relevante para o esclarecimento do processo, feita pessoalmente pelo juiz, vem sendo admitida no processo do trabalho, conquanto seu emprego seja infreqüente [sic]. Pode dar-se, por exemplo, para investigar-se denúncia do reclamante no sentido de que a reclamada mantém documentos assinados em branco em determinado lugar. O juiz, presentes as partes, se o desejarem, pode dirigir-se pessoalmente à empresa e ali apurar se é verdade o que o reclamante alega. Entendendo necessário, o juiz usará força policial para proceder a vistoria.
Apesar de pouco debatida no âmbito doutrinário e medida rara a ser adotada na prática processual do trabalho, a inspeção judicial é a principal expressão dos poderes instrutórios do juiz conferidos pelo artigo 130 do Código de Processo Civil. Trata-se de dever, não de faculdade, dever este auferido pelo comprometimento do julgador com as partes, com a justiça e, principalmente, visando se aproximar cada vez mais da verdade real em contrapartida do comodismo da verdade formal. Com pesar, se verifica na prática que deixou o julgador de se valer de tamanho poder preferindo permanecer este como mero expectador no processo.
1.3.4 Depoimento das partes
A Consolidação das Leis do Trabalho informa acerca do depoimento das partes: artigo 820: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos juízes classistas, das partes, seus representantes ou advogados.” (VADE MECUM, 2013, p. 987).
O depoimento das partes é tomado de forma análoga à que se adota para o depoimento das testemunhas e, por ser produzido no curso da instrução do feito, só deve ser tomado se relevante para o justo deslinde da contenda. Findo o depoimento, este será lavrado a termo.
Algumas situações acerca do depoimento merecem um debate mais profundo. O que se observa na prática é que o julgador, quando da colheita da prova, direciona esta para justificação de um pré-conceito que possuí a respeito da
lide. Ocorre que referida prática, em muitos os casos, é nociva ao processo e às partes.
Os poderes instrutórios do juiz, os quais racionalmente lhe conferidos, exigem cautela e devem se limitar a esclarecer as dúvidas surgidas durante a instrução. Não pode se valer o magistrado de exageros, o que demonstraria provável parcialidade. Os poderes conferidos para condução do processo em momento algum podem servir para justificar e satisfazer pré-conceitos que o juiz tenha a respeito da lide.
O simples fato de o juiz fazer constar nos termos de depoimentos das partes apenas as informações relevantes para a justa composição da lide, o simples indeferimento de perguntas, ou, até mesmo, indeferindo a pergunta, a recusa deste em lançar na ata o seu indeferimento, transparecem suas precoces convicções pessoais quanto ao litígio, prejudicando, mesmo que de forma inconsciente, a imparcialidade de sua decisão.
Finda as considerações, cabe apurar a finalidade do depoimento das partes. Apesar de dissertações diversas, a preponderante doutrina aponta a confissão como objetivo principal do depoimento, tanto que é ato requerido pela parte contrária ou de ofício pelo juiz.
Dispõe a Súmula 74 do Tribunal Superior do Trabalho que “Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.
Bem informa a respeito da confissão o Professor Nascimento (2002, p. 439):
Assim, a confissão é uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da parte contrária, mera confirmação das alegações do adversário. Observa-se, em conseqüência [sic], que depoimento pessoal e confissão não são a mesma coisa. Pode haver depoimento pessoal sem confissão. Como também pode haver confissão extrajudicial, esta admitida com muita reserva no processo trabalhista. Mas pode haver confissão, no processo trabalhista, fora do depoimento pessoal na contestação, desde que haja o reconhecimento parcial ou total de fatos alegados pelo autor. Como também por petição nada impede que o autor admita fatos alegados na contestação. Confissão é, portanto, a aceitação dos fatos
apontados pela parte como verdadeiros, produzida quer no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente.
Cabe ainda esclarecer que, a confissão em depoimento pessoal é real ou concreta, diferente da confissão ficta, que é presumida. A confissão ficta, por ser presumida, é atacável por prova em contrário que pode ser produzida na instrução. Nos casos de litisconsórcio, a confissão de um não alcança aos demais, dada a autonomia entre os litisconsortes.
1.3.5 Prova testemunhal
A prova testemunhal é a mais antiga de todas as provas de que se tem conhecimento. Na Antiguidade, na Idade Média e em boa parte da Idade Moderna, o testemunho foi considerado a principal prova processual. No entanto, com a generalização do uso do documento, sucessivas restrições passaram a limitar a prova testemunhal, mas, apesar das inúmeras objeções acerca de referida prova, continua esta sendo a principal prova na esfera trabalhista.
O testemunho adquire essa particularidade no processo trabalhista por ser uma prova pouco onerosa e de fácil coleta, características que alicerçam as aclamadas economia e celeridade processuais. Não bastassem referidas qualidades da prova testemunhal, perdeu a prova documental a robustez que antes tinha quando adotado o sistema da tarifa legal, diante, não se comete exageros quando atribuída tamanha importância a mais antigas das provas.
Define-se prova testemunhal como aquela fornecida por pessoa desimpedida e estranha ao feito, que em juízo informa o que sabe a respeito do fato litigioso. Melhor define Echandia, citado por Amauri Nascimento (2002, p. 442):
Testemunho é um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza.
Mas, como anuncia o próprio conceito, referida prova advém de um ponto de vista particular que uma pessoa estranha a lide tenha a respeito de um fato litigioso. Partindo da ingenuidade de que todo o testemunho se dá por pessoa imparcial ou não orientada pelas partes, a particularidade do ponto de vista da testemunha é que recomenda severas considerações acerca de habitual prova.
Problemática que se faz presente na obra de Pinto (1998, p. 390):
Ainda que modernamente essa visão preconcebida tenha sido afastada da ciência processual, causando uma sadia mudança de postura para considerar a prova como um todo a ser valorado e não uma ligadura de peças a serem avaliadas isoladamente, ainda sobrevive a realidade de que as diferenças individuais e sociais fazem do testemunho um meio de prova muito instável e, portanto, a ser recebido com extremo cuidado e interpretado com redobrada cautela.
Diante de tamanha fragilidade, visando afastar a parcialidade e a má-fé dos testemunhos, é que o legislador estabeleceu as condições para se ser testemunha, quais sejam, ser pessoa física, ter conhecimento de fato da lide, ser estranha à relação jurídica processual e ter capacidade para depor; não obstante, previu no artigo 405 do Código de Processo Civil os casos de incapacidade, impedimento e suspeição: “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas”. (VADE MECUM, 2013, p. 398).
Apesar de a doutrina fornecer uma classificação das testemunhas e orientar quanto à forma de coleta da prova, para o presente estudo só resta debater acerca dos casos de inadmissibilidade da prova testemunhal. Nesse sentido, fez bem o legislador trabalhista quando afastou sua utilização nas hipóteses do artigo 195, § 2° e 464, que tratam da apuração de insalubridade e periculosidade, ocorre que, de forma subsidiária, adotou a norma prevista no artigo 400, I do Código de Processo Civil, o qual estabelece que: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre os fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte”. (VADE MECUM, 2013, p. 398).
O julgador quando indefere a prova testemunhal com fundamentos estranhos aos previstos nos artigos 195, § 2° e 464 da CLT deve agir com cautela, sob pena de atribuir caráter absoluto ao documento. Ainda, quanto à confissão, deixou o artigo 400 do CPC de mencionar qual modalidade se trata, pois, se extraprocessual, merece severas ressalvas.
Muito se ventila o princípio da identidade física do juiz e sua importância no momento da colheita da prova testemunhal, do contato pessoal que esse operador do direito tem com a testemunha e suas impressões quanto a sua sinceridade ou não sobre o que afirma, temas que são tratados na obra de Pinto:
A confiança com que poderá ser analisada vai depender muito da firmeza com que foi recolhida. Efetivamente, o contato pessoal do juiz com as testemunhas lhe permite observá-las psicologicamente, estabelecendo uma medida bem próxima da exatidão quanto à sinceridade de suas respostas. Também a delimitação do campo das perguntas permite eliminar a dispersividade, tornando a prova mais compacta Ainda que modernamente essa visão preconcebida tenha sido afastada da ciência processual, causando uma sadia mudança de postura para considerar a prova como um todo a ser valorado e não uma ligadura de peças a serem avaliadas isoladamente, ainda sobrevive a realidade de que as diferenças individuais e sociais fazem do testemunho um meio de prova muito instável e, portanto, a ser recebido com extremo cuidado e interpretado com redobrada cautela. (PINTO; José, 1998, p. 390).
Essa didática menospreza as mais variadas distinções comportamentais entre um indivíduo e outro, menospreza porque se exige do julgador conhecimentos reservados a um profissional da área de psicologia. O simples fato da testemunha não olhar diretamente nos olhos do juiz, ou até mesmo gaguejar ao falar, ou ainda, se utilizar de evasivas, em nenhum momento podem implicar em desvaloração da prova produzida.
Assim, correto afirmar é que se trata de prova essencial a prática forense, mas como toda a prova, deve ser considerada dentro de um contexto fático e probatório. Louvável orientação a respeito da produção da prova testemunhal é o que apresenta o já citado Pinto (1998, p. 410):
Isto posto, cada depoimento deve ser considerado: a) em relação ao depoente (idoneidade, nível de interesse no resultado da demanda;
b) em relação às demais provas (exame de verossimilhança, articulação com os outros meios de informação do mesmo fato, complementaridade de informações obtidas por outros meios); c) em relação ao direito (ajustamentodo fato informando às pretensõesdas partes, possibilidade e intensidade de efeitos jurídicos do fato informado).
1.3.6 Prova emprestada
Enxuto e objetivo conceito de prova emprestada se observa em:
Prova emprestada, também dita impostada, segundo o entendimento dominante entre os doutos, é a que se produz em um processo e de que se extrai certidão para fazer prova em outro.
A prova emprestada, por conseguinte, sempre se reveste da feição documental. Assim, a prova testemunhal de que se extrai certidão é juntada em outro processo sob a forma de documento. (MALTA; 1997, p. 124).
Sua principal característica é de ser uma prova que já foi submetida em sua formação ao crivo de uma autoridade judiciária. Pode ser aquela oriunda de um documento ou, até mesmo, de uma declaração testemunhal.
Da prova emprestada, especial consideração se faz daquela que é fruto de um depoimento testemunhal. A prova emprestada testemunhal não substitui a testemunhal, diante, impossível ser indeferido o depoimento de mesma testemunha da qual juntou certidão de seus esclarecimentos ou quaisquer outras, não se descontando do número permitido em lei para arrolamento.
O que se discute doutrinariamente e no âmbito jurídico é a admissibilidade de referida prova e o seu valor probante. Quanto a sua admissibilidade na esfera trabalhista, talvez não reste opinião contrária, as divergências se operam quanto ao seu valor, nesse sentido, interessante é se avaliar o contexto em que a mesma foi produzida: se em outro processo em que as partes já litigaram; de processo entre uma das partes e um terceiro; e de processo envolvendo somente terceiros.
Ao certo, pelo simples fato de ser uma prova, cabe ao julgador lhe atribuir relevância ou não, entendimento que se extrai das palavras do Professor Malta (1997, p. 126):
Se a própria fundamentação das sentenças não faz coisa julgada e não faz prova em outro processo, se os depoimentos prestados perante um juiz podem ser considerados até mesmo falsos por outro magistrado, obviamente os depoimentos pessoais e a prova testemunhal “emprestados” serão examinados pela justiça, a qual lhes atribuíra o valor que entender apropriado, da mesma forma como se apreciam os documentos em geral.
Mesmo a prova documental e ou pericial, quando emprestada, que poderiam ter o mesmo valor que tiveram no processo em que originariamente foram produzidas, devem atender as circunstâncias do contexto probatório, para que sejam lhes atribuídas mesmo valor ou, até mesmo, sejam lhes conferidas mesmas veracidades.
1.3.6 Ficções, presunções e indícios
Apesar de não constituírem meio de prova, devido às variadas interpretações acerca da matéria e da usualidade na prática forense, um subtítulo se faz necessário para esclarecimentos pertinentes.
A ficção consiste em uma declaração de lei, mas que não corresponde à realidade, é tida como verdadeira apenas para efeitos jurídicos. Um exemplo é o navio, que sendo móvel, por uma ficção legal, é imóvel pra certos fins.
As presunções são de três tipos: as absolutas (iuris et de iuri), as relativas (iuris tantum) e as comuns (hominis). As duas primeiras decorrem da lei, a última não.
As absolutas tratam-se de uma determinação da lei em certo sentido. Seriam os casos em que a lei estabelece algo que, mesmo não sendo a realidade, não se admite outra interpretação. São presunções em que não se admite prova em contrário. Excelente exemplo nos apresenta Christovão Malta (1997, p. 129):
A lei, por exemplo, criou uma presunção absoluta quando dispôs que os menores de vinte e um anos [sic] são incapazes (havendo exceções). Exatamente porque se presume absolutamente que se trata de incapazes, não se admite prova em contrário. Embora,
praticamente, tais menores possam ser plenamente capazes, no sentido de estarem, de fato, aptos a cuidar por si dos seus interesses, legalmente não podem fazê-lo.
Não se pode, porém, assemelhar as ficções com as presunções absolutas, enquanto as ficções nunca traduzirão a realidade, as presunções absolutas podem corresponder ao que de fato se sucede.
As presunções relativas são aquelas que admitem prova em contrário. Não estão ligadas a prova, mas dispõem acerca do ônus da prova, aplicam-se aos casos em que a prova caberia à parte que tem a seu favor apenas a presunção iuris tantum. Bem se observa o caráter relativo das presunções nas orientações sumulares números 12 (doze) do Tribunal Superior do Trabalho (VADE MECUM, 2014, p. 1.297) e 225 (duzentos e vinte e cinco) do Supremo Tribunal Federal (VADE MECUM, 2014, p 1.128): Súmula número 12 – “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum".”; Súmula número 225 – “Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.”
Ainda, subdivide-se as presunções em comuns, que nada mais são do que as presunções propriamente ditas. São aquelas que consideram o que normalmente ocorre em casos como o que estiver examinando, admitindo-se, porém, prova em contrário.
Há inúmeras teorias a respeito das presunções considerando-as provas. Sobre elas explana Malta (1997, p. 131):
Há várias teorias a propósito de as presunções deverem considerar-se provas. Para uma corrente a presunção não é prova; trata-considerar-se de um substitutivo da prova nos casos em a lei o autoriza. Para uma segunda linha de idéias, possivelmente a preponderante, enquanto com a prova se estabelece o fato discutido entre as partes com meios de conhecimentos aplicáveis precisamente a esse fato, com a presunção, diversamente, se estabelece o fato discutido mediante deduções baseadas em outros fatos já provados. Um terceiro grupo de estudiosos assevera que a única diferença entre a prova e a presunção consiste na conseqüência [sic] por esta extraída de um fato que não tinha por fim especial estabelecer a verdade de outro fato, não se dando isso na prova. Uma quarta posição, pretende que
a prova tem sempre por base uma declaração escrita ou verbal do homem e isso não ocorre com a presunção. Para uma quinta teoria a prova produz certeza e a presunção, probabilidade etc.
Quanto aos indícios, também não constituem prova, são apenas os fatos que vêm ao conhecimento do juízo por via das mais variadas espécies de prova. Os indícios constituem-se nos fatos dos quais o intérprete se utiliza para construir a presunção.
Enfim, as presunções relativas e absolutas, geralmente estudadas e aplicadas como provas, não o são, o mesmo ocorrendo com as ficções. Apenas estabelecem as regras que regulam certas questões, como no caso das absolutas, de não admitir prova em contrário. As presunções comuns são meras conclusões extraídas das provas.
2 DOS ATOS E PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ, DAS CAUTELAS E DAS ALTERNATIVAS PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS.
Superada a teorização dos inúmeros meios probantes, é necessário adentrar em um módulo mais prático, realístico. Trata-se dos poderes conferidos ao julgador quando da análise do conjunto probatório e aplicação do direito ao caso em concreto, os quais apontarão as orientações quanto à valoração das provas, quanto à atuação do julgador frente à lide proposta e as situações de vulnerabilidade das decisões. Acrescenta-se ao capítulo, a apresentação de alternativas para melhor solução dos conflitos.
2.1 O valor da prova
Permitiu o legislador pátrio que o julgador se utilizasse de suas convicções intimas e sua racionalidade quando da avaliação das provas que instruem o processo. A análise crítica e a valoração adequada das provas pelo juiz quando da fundamentação de sua sentença são pressupostos obrigatórios, com os quais, se observados, afastam possíveis nulidades.
Não obstante, disciplina o caput do art. 832 da CLT: Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. (VADE MECUM, 2013, p. 988, grifo nosso).
Da mesma forma leciona Wagner D. Giglio (2007, p.279):
Segue-se a fundamentação da sentença, que deve conter a análise crítica das provas produzidas e as razões que levaram o julgador a aceitar como verdadeiras algumas alegações e a rejeitar outras, bem como a inovação do direito aplicável ao caso dos autos.
Deve o magistrado, supondo-se imparcial, analisar o objeto para o qual a prova se destina, o meio pelo qual é produzida e, principalmente, como já informado, lhe atribuir um valor. Repare que, decorrente de referida orientação, a prova deve ser observada dentro de um contexto, não podendo ser analisada de forma isolada.
Não é de hoje que os critérios de valoração das provas são objetos de estudo e motivo de preocupações dos operadores do direito. A necessidade de se buscar uma prestação jurisdicional reflexa à sociedade de cada época fez com que surgissem três sistemas de orientação: o da prova legal ou tarifa legal, surgido no século XVIII; o qual deu lugar ao sistema romano, classificado como da livre convicção do julgador; e por fim, oriundo dos códigos napoleônicos, o sistema da persuasão racional do Juiz.
A respeito, informa Manoel Antonio Teixeira Filho (2003, preâmbulo):
O sistema da livre convicção do julgador – de origem romana e amplamente utilizado pelos germânicos – eclodiu como uma espécie de reação ao da prova legal, em que o valor de cada meio probante era previamente tarifado pela lei, tolhendo, assim, qualquer liberdade do julgador nesse campo [...]
Cientes da inconveniência do sistema da livre convicção, porque extremamente liberal, trataram os legisladores (embora não dentro de uma cronologia uniforme) de instituir um outro, em que se pudesse condicionar o convencimento jurídico do julgador à prova dos autos – ou seja, à verdade denominada formal.
Resultado desse propósito, sem dúvida, é o sistema da persuasão racional, oriundo dos códigos napoleônicos e hoje adotado por grande parte das legislações do Ocidente, como é o caso do Brasil.
Adotou o legislador brasileiro o sistema da persuasão racional do Juiz ou, também denominado pela doutrina, de livre convencimento motivado, com efeito, dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil,
O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (VADE MECUM, 2013, p. 378).
Nesse diapasão, é que se faz necessário estudo dos principais sistemas de valoração das provas, dos quais, dois se destacam, o da Tarifa Legal e o da Persuasão Racional.
2.1.1 Tarifa legal
Mesmo não sendo o sistema adotado na prática jurídica brasileira, inegável que ainda tenha seus vestígios na legislação pátria. O artigo 366 do Código de Processo Civil traz a seguinte normativa: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.” (VADE MECUM, 2013, p. 396)
Variados são os artigos que se submetem ao sistema da Tarifa Legal, entre eles, o artigo 62 do Código de Processo Penal, que faz referência a necessidade da certidão de óbito; e o artigo 1.543 do Código Civil, que informa que o casamento prova-se pela certidão do registro.
Sistema que vigorou no direito canônico, visa fixar um valor probante aos diferentes meios de prova (prova plena, meia prova, começo de prova etc.). Conceito que melhor se observa na obra de Nascimento (2002, p. 426):
Segundo o sistema da prova formal, também denominada da tarifa legal e da prova legal, mais restritivo da liberdade do juiz, somente são produzidas e apreciadas as provas de acordo com as expressas determinações da lei. Há uma enumeração taxativa de provas não permitindo a inclusão de outras. A conclusão do juiz sobre o valor da
prova não está totalmente sob o seu controle, porque a valorização dessas provas é feita pela lei.
Com louvor que referido sistema não foi admitido no direito brasileiro (salvo raras exceções), pois dificilmente se permitiria atingir a verdade real dos fatos. Atribuir caráter absoluto a determinada prova ou, até mesmo, lhe impor maior relevância através de lei, afastaria a possibilidade do julgador de analisar a prova dentro de um universo de provas, situação que só faria produzir sentenças baseadas na verdade formal e, raríssimas vezes, refletindo a verdade real.
2.1.2 Persuasão racional
Salvo os despachos de mero expediente, toda decisão tomada pelo juiz na condução do processo deve ser fundamentada. Não se trata de simples orientação, mas de norma constitucional materializada no seu artigo 93, IX:
Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ...IX – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;. (VADE MECUM, 2013, p.38).
Acerca da mesma matéria disciplina o artigo 458, II, do Código de Processo Civil: “São requisitos essenciais das sentenças: ...II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;”. (VADE MECUM, 2013, p. 402).
As dúvidas são inúmeras a respeito de quais os limites do julgador e a forma como este deve valorar a prova. Ao certo se sabe que os limites se impõem ao conjunto de provas que sustentam a lide, cabe ao juiz, dentro desse arcabouço de provas, valorar umas e outras, aliás, correto o termo valorar, pois à prova não se atribuem números, se assim fosse, deveria ser avaliada.
Insensato pensar que o ato de sentenciar é a simples aplicação do direito ao caso concreto, que é algo mecânico, glacial. A sentença ataca a parcialidade, o descaso, a irracionalidade e, principalmente, a falta de motivação.
Necessariamente, antes de o julgador atuar no processo, deve se despir de qualquer pré-conceito que tenha a respeito da matéria e, somente após avaliar o conjunto probatório, aplicar suas convicções pessoais quando da valoração das provas que atestam os fatos alegados pelas partes.
Ao certo, é que a prova é o alicerce da persuasão racional do juiz. A correta valoração das provas se faz necessária para manutenção da segurança jurídica, bem como ao estado de direito, afastando-se qualquer manifestação isolada ou de caráter estritamente pessoal.
O ato de fundamentar encontra ótimo conceito nos termos do Mestre Nelson Nery Junior (2004, p.215):
Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram “substancialmente” fundamentadas as decisões que afirma que “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgo procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.
Ainda, por oportuno, segue o entendimento dos tribunais superiores no tocante ao princípio processual da persuasão racional extraído do site v/lex brasil:
APELAÇÃO CIVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Ilegitimidade passiva da empresa demandada. PRELIMINARES SUSCITADAS AFASTADAS.
Da preliminar de não conhecimento do recurso. O recorrente abordou no recurso questões de direito, demonstrando especificamente a sua inconformidade com a decisão, apontando os dispositivos legais que entendia aplicáveis ao caso em concreto, de sorte que há motivação recursal, nos termos do artigo 514, II, do Código de Processo Civil. Da nulidade da sentença. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação, quando atendido o ordenamento
jurídico vigente, que adotou o princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional do Juiz, pelo qual todas as decisões judiciais devem ser assentadas em razões jurídicas, cuja invalidade decorre da falta destas, consoante estabelecem os artigos 93, inc. IX, da Constituição Federal e 458 do Código de Processo Civil, o que inocorreu no presente feito. Do cerceamento de defesa. Correto o julgamento antecipado da lide por se tratar de questão já adequadamente solvida pela prova documental juntada ao feito, situação que não importa em cerceamento de defesa, atendimento aos princípios da economia e celeridade processual. A par disso, o Juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, a teor do que estabelece o art.130 do Código de Processo Civil, tendo o magistrado que preside a causa o dever de evitar a coleta de prova que se mostre inútil a solução do litígio. Da ilegitimidade passiva da Calçados Beira Rio. A legitimidade da empresa ré está lastreada na exordial na existência de uma máquina de escrever de propriedade desta e que foi utilizada para confeccionar os panfletos, bem como pelo fato de haver uma empregada da empresa no diretório partidário, a qual foi responsável por datilografar os envelopes. Desses simples fatos não há como se estabelecer algum nexo causal entre a atuação da demandada e o ato ilícito praticado, simplesmente por ter sido utilizada máquina e funcionária atrelada à empresa de calçados. A responsabilidade dos sócios não se confunde com a da pessoa jurídica, se não comprovado que estes agiram em nome desta ou em vista dos seus interesses. Descabe a condenação do postulante em litigância de má-fé, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 17 do Código de Processo Civil. Ademais, a parte autora limitou-se a exercer o seu direito constitucional de petição, de sorte a resolver situação que reputava injusta e contraditória, o que é assegurado a todo o litigante. Afastadas as preliminares suscitadas e, no mérito negado provimento aos recursos.
|Apelação Cível |QUINTA CÂMARA CÍVEL| Nº 70032140642
|COMARCA DE IGREJINHA| ANITA ENGELMANN
|APELANTE/RECORRIDO ADESIVO| CALCADOS BEIRA RIO |RECORRENTE ADESIVO/APELADO. (grifo nosso).
O que de fato se observa é que, apesar da necessidade de fundamentação das decisões, a norma que disciplina a questão possui um caráter genérico, oportunizando as mais variadas interpretações, as quais não seriam alicerces dos inúmeros recursos que assolam a justiça do trabalho se associadas aos poderes instrutórios do juiz comprometido com a busca da verdade real dos fatos.
2.2 Verdade formal e verdade real
Sem dúvida trata-se de ponto fundamental para o presente estudo. Intrínseco aos poderes instrutórios do juiz, a busca da verdade real é prática rara na esfera trabalhista, mas que deveria ser o principal objetivo do julgador.
As razões para o repúdio e o descaso do julgador para atingir, ou, ao menos, se aproximar da verdade real, conformando-se com a dita verdade formal, encontra alicerce em diversas situações que se observam na prática. Três dentre elas merecem destaque: sobrecarga de processos sob a autoridade de um único magistrado; interpretação errônea do que venha a ser Celeridade Processual e a ineficaz aplicação desse instituto no caso em concreto; e, ainda, não menos surpreendente, o mero descaso da autoridade judiciária.
Os motivos acima citados não são autossuficientes, devem ser considerados dentro de um contexto, onde um é decorrência do outro. Sem dúvida a sobrecarga de processos lotados sob a mesma autoridade impossibilita o magistrado de exercer os seus poderes instrutórios com o objetivo de se atingir a verdade real dos fatos, associado ao desejo de se buscar uma prestação jurisdicional célere, da qual se orgulha a justiça trabalhista, fatores que, consequentemente, apontam ao julgador, e não poderia ser diferente, como mero expectador da causa.
A suficiência da verdade formal, além de caracterizar o julgador como simples expectador inerte na lide, justifica sua decisão a apenas aquilo que se encontra nos autos, desconsiderando qualquer outro fator externo, exigindo do magistrado raciocínio mínimo para proferir sua sentença.
Em contrapartida, a busca pela verdade real induz a atividade do juiz, se aproximando, ou, até mesmo atingindo, a verdade dos fatos narrados pelas partes. Trata-se de instituto que observa a hipossuficiência das partes, transcende os autos e busca razões no mundo externo. Enfim, é ferramenta que se faz útil quando restar dúvida acerca de determinado fato controverso entre as partes.
Sobre a necessidade de se atingir a verdade real, esclarece o professor Mauro Schiavi (2013, p.18):
A obtenção da verdade real, inegavelmente, atende aos princípios de justiça e efetividade do processo, sendo, portanto, um dos escopos da jurisdição, que é pacificar o conflito da justiça, Desse modo, a moderna doutrina defende a tese da superação da diferenciação entre verdade real e formal, dizendo que a verdade é uma só, a real, mas esta é praticamente impossível de ser atingida. Não obstante, todos que atuam no processo, principalmente o julgador, devem envidar esforços para se chegar ao acertamento mais próximo da realidade (verdade substancial).
A importância da superação do julgador em se limitar a verdade formal, buscando, sempre que possível, atingir a verdade real, se faz presente no artigo do advogado Carlos Murilo L. Souza (2013):
Várias são as situações que na prática se apresentam e não pode o Julgador se manter inerte ante a caminhada processual. O Magistrado tem amplos poderes instrutórios, obrigação de ofício de se buscar a verdade real, bem como o papel de “ativo efetivador de direitos”, sendo, incabível ante o panorama atual do Direito Processual que se tenha posição de acomodada inércia processual do Julgador. Portanto, deve o condutor do feito, no momento da produção da prova, pôr em prática todo o poder e meios garantidos pelo Estado Democrático de Direito para subsunção do direito que mais se aproxime da realidade fática existentes nos casos que chegam aos cuidados do judiciário e, mais especificamente da Justiça Laboral, garantindo o fim último da missão deste citado Poder, a entrega de decisões justas e adequadas à verdade da vida e não à verdade simbólica do entendimento formal.
Enfim, a busca da verdade real no processo deve ser objetivo permanente do Juiz do trabalho, principalmente se observado a hipossuficiência processual que se opera entre empregado e empregador na esfera trabalhista. Aos inúmeros riscos da atividade mercantil, deve se somar aqueles inerentes a relação de emprego entre empregado e empregador, diante, sem exagero atribuir ao empregador maior ônus probatório em benefício do empregado.
2.3 Requisitos da sentença
Necessariamente cabe breve conceito de sentença, o qual encontra, diga-se de forma sucinta, paridade no exposto pelo processualista Malta (1997, p.13): “A
