GRANDE DO SUL
BRUNO RAFAEL DOS REIS
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E AS IMPLICAÇÕES DO NOVO CPC
Santa Rosa (RS) 2015
BRUNO RAFAEL DOS REIS
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS E AS IMPLICAÇÕES DO NOVO CPC
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho a minha família e a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A minha família pela força e incentivo que a todo momento me encorajou a superar todos os percalços ao longo de toda minha caminhada.
A minha orientadora por sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Os conflitos são inerentes ao Ser Humano é bastante útil para entendermos que somos diferentes uns dos outros e é essa diversidade que caracteriza a humanidade”. Helena Gurfinkel Mandelbaum
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da mediação, no intuito de demonstrar sua efetividade e celeridade na resolução de conflitos sociais, com destaque para a forma com que os conflitos são tratados modelo tradicional de resolução aplicado pelo Poder Judiciário. Aborda a mediação no Brasil, bem como no direito comparado, buscando demostrar as implicações trazidas pelo texto recentemente aprovado do Novo Código de Processo Civil, visto que o mesmo institucionaliza as práticas mediadoras como forma de dar maior efetividade e celeridade processual, vislumbrado a complementação do sistema judiciário, bem como analisa a Lei N° 13.140 de 26 de Junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Ainda, questionando quais as principais características da mediação aplicada no Brasil e como o legislador e os operadores do direito estão trabalhando essa forma de resolução de conflitos.
This monographic research work makes an analysis of the mediation, in order to demonstrate their effectiveness and speed in the resolution of social conflicts, in relation to the treatment that are given by the traditional resolution model applied by the judiciary. Deals with mediation in Brazil, as well as in comparative law, seeking to demonstrate the implications brought about by the recently approved text of the CPC, since the same institutionalises the practice as a form of effectiveness and rapid procedure, glimpsed the complementation and making more resolutivo the judiciary and the law N° 13140 of June 26, 2015, which rules on the private mediation as a means of settlement of disputes and on the composition of conflicts within the Administration public. Still, questioning what are the main features of mediation applied in Brazil and as the legislature and the jurists are working this form of conflict resolution.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 - MEDIAÇÃO DE CONFLITOS ... 10
1.1 - Conflito e suas especificidades ... 11
1.2 - Princípios e aspectos conceituais e históricos da mediação ... 14
1.3 - Mediação no direito comparado ... 19
2 - MEDIAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO ... 25
2.1 - A inserção das práticas na legislação ... 25
2.2 - Os caminhos percorridos ... 28
2.3 - As ações a serem desenvolvidas para aplicação efetiva da mediação .. 33
CONCLUSÃO ... 40
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico visa apurar as práticas mediadoras, no intuito de verificar sua efetividade e celeridade na resolução de conflitos sociais. Os estudos visam hipóteses possíveis e suas conjecturas em relação ao atual tratamento dispensado pelo Poder Judiciário brasileiro e os decorrentes da legislação que alterará o Código de Processo Civil em 2016, frente a mediação como meio de resolução de conflitos.
A mediação no Brasil, surge como meio adequado de tratar as complexidades sociais, devido a insatisfação das partes devido aos obstáculos de acesso à justiça e a falha do sistema judiciário em dar soluções de forma eficaz as demandas, sendo notório com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 em 17 de março de 2016, a aplicabilidade da mediação como forma adequada de solução conflitual.
Desse modo, busca-se estudar a aplicação das práticas mediadoras, tendo como base o referencial teórico no direito nacional e internacional, através coleta de dados em fontes bibliográficas, utilizado uma abordagem hipotético-dedutiva, de modo que a apuração das práticas advindas da nova legislação processual possibilite compará-las as legislações e práticas no sistema processual brasileiro atual. Também quanto às suas implicações que institucionaliza a prática como forma de celeridade processual, vislumbrado a complementação e tornando mais resolutivo o sistema judiciário.
Inicialmente, no primeiro capítulo, aborda-se o conceito de conflito e suas especificidades, princípios fundamentais, aspectos históricos e conceituais da
mediação no direito comparado, de modo a confrontar as práticas no sistema processual brasileiro, conjecturado as implicações decorrentes do texto legislativo do novo Código de Processo Civil e pela Lei N° 13.140 de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
No segundo capítulo, abordar-se-ão as ações que estão sendo desenvolvidas para implementação da mediação a partir das políticas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e dos Tribunais Estaduais, demostrando o que deve ser feito para estruturar os centros de mediação, formar mediadores e difundir as práticas como modo adequado de resolução de conflitos, bem como demostrar os benefícios que essa prática poderá acarretar a sociedade.
1 - MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
A existência de normas reguladoras da vida social não é suficiente a ponto de impedir ou suprimir os conflitos que possam surgir entre os indivíduos. Assim, fatores ligados a pretensão de cada indivíduo são motivos que causam tensão individual e social.
Na busca de resolução dos conflitos, os indivíduos delegam ao Estado a autonomia de dizer a quem pertence o direito para tornar resolúvel dada situação, uma vez que a princípio não houve o cumprimento espontâneo das prescrições normativas por parte dos envolvidos para a composição do conflito.
Decorrente desse monopólio jurisdicional, aliado ao crescimento da demanda litigiosa e a burocracia estatal, identifica-se uma crise no Poder Judiciário, o qual não consegue dar soluções de forma satisfatória a todas as demandas, especialmente em razão do número de processos e da especificidade dos litígios.
Assim, com a crise no sistema judiciário percebe-se o crescimento de instrumentos consensuais extra e intrajudiciários, conforme ensinamentos de Fabiana Spengler (2010, p. 26):
O judiciário foi organizado para atuar dentro de determinados limites, os quais estão muito aquém da complexidade conflitiva que lhe ocorre. Consequentemente, em meio aos aspectos multifacetários que marcam as relações sociais atuais, a busca de meios consensuais de tratamento de conflitos, mas também a busca pela instituição de outra cultura que trabalhe com a concepção de fomento à reconstituição autonomizada do litigio.
Ademais, segundo Spengler (2010, p. 15):
A justiça consensual em suas várias formulações aparece como resposta ao disfuncionamento das formulas modernas, referindo a emergência/recuperação de um modo de regulação social que, muito embora possa, ainda, ser percebida como instrumento de integração, apresenta-se como um procedimento geralmente formal, por meio do qual um terceiro procura promover as trocas entre as partes, permitindo que estas se confrontem buscando uma resposta pactuada e construída para o conflito que enfrentam.
Nesse sentido, será abordado neste capítulo o conceito de conflito e suas especificidades, os aspectos históricos e conceituais da mediação no direito comparado, analisando as práticas no sistema processual brasileiro e quais as implicações decorrentes do texto recentemente aprovado do CPC, visto que o mesmo institucionaliza a prática como forma de celeridade processual, vislumbrado a complementação e tornando mais resolutivo o sistema judiciário e a Lei N° 13.140 de 26 de Junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
1.1 - Conflito e suas especificidades
É pressuposto para a compreensão das formas de tratamento de conflitos, analisar o motivo da existência da controvérsia. Fernanda Tartuce (2008, p. 23) conceitua o conflito, como “controvérsia, disputa, lide, litígio, contraste: há diversas nomenclaturas para este recorrente fenômeno nas relações pessoais. ”
Do mesmo modo, Spengler (2008, p. 21-22) explica a conceituação de conflito: A noção de conflito não é unanime. Nascido do antigo latim, a palavra conflito tem como a raiz etimológica a ideia de choque, ou ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito, em primeiro lugar as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido de ação, reagindo umas sobre as outras.
Na tentativa de uma explicação mais esmiuçada para a palavra conflito, tem-se que consiste em um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espécie que manifestam, uns a respeito dos outros, uma intenção hostil, geralmente com relação a um direito. Para manter esse direito, afirmá-lo ou restabelecê-lo, muitas vezes lançam mão da violência, o que pode trazer como resultado o aniquilamento de um dos conflitantes.
Sobretudo, Tartuce (2008, p.25), salienta que é preciso analisar e compreender que o conflito é “um tema que não envolve apenas aspectos jurídicos, mas também sociológicos, psicológicos e filosóficos. ”
Os conflitos caracterizam-se na convergência de forças entre indivíduos ligada a insatisfação, onde um pretende para si determinado bem não podendo obtê-lo, por motivo daquele que poderia satisfazer a pretensão, não a faz de forma voluntária, ou
pela existência de lei reguladora que proíbe sua a pretensão. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2012).
Nesse contexto de divergências de pretensões, Spengler (2008, p. 23) menciona que:
O conflito trata de romper a resistência do outro, pois consiste no confronto de duas vontades, quando uma busca dominar a outra com a expectativa de lhe impor a sua solução. Essa tentativa de dominação pode se concretizar através da violência direta ou indireta, através da ameaça física ou psicológica. No final, o desenlace pode nascer do reconhecimento da vitória de um sobre a derrota do outro. Assim, o conflito é uma maneira de ter razão independentemente dos argumentos racionais (ou razoáveis), a menos que ambas as partes tenham aceito a arbitragem de um terceiro. Então, percebe-se que não percebe-se reduz a uma simples confrontação de vontades, ideias ou interesses. É um procedimento contencioso no qual os antagonistas se tratam como adversários ou inimigos.
Vale ressaltar, que o ambiente em que o conflito se desenvolve, corrobora ao ponto de influenciar sua solução, pois “é preciso investigar a natureza do relacionamento das partes”, de modo a compreender se o conflito resulta de uma relação descartável ou continuada. (DE PINHO, 2011, p. 278-279).
Entretanto, é importante fazer uma distinção entre conflitos destrutivos e construtivos. Considerando que o conflito também demostra uma situação passível ao desenvolvimento social, sendo através dele o meio dinâmico de interação que o homem encontra para estruturar-se socialmente, “assim, o conflito é uma forma social possibilitadora de elaborações evolutivas e retroativas no concernente a instituições, estruturas e interações sociais, possuindo a capacidade de construir-se num espaço em que próprio confronto é um ato de reconhecimento.” (SPENGLER, 2008, p. 26). Prosseguindo nessa linha a mesma autora (2012, p.16) faz a seguinte ponderação:
Um conflito tem consequências destrutivas se seus participantes estão insatisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem consequências produtivas se todos os participantes estão satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam. Também, na maioria das vezes, um conflito cujos efeitos são satisfatórios para todos os participantes será mais construtivo do que um que seja satisfatório para uns e insatisfatório para outros.
Assim, é notório que todo conflito resulta de uma sociedade heterogênea, onde cada indivíduo passa a impor seus pontos de vistas, de forma que torna-se inerente
das relações sociais e não necessariamente sinal de desestruturação. No entendimento de Spengler (2012, p. 15):
É preciso reconhecer, no entanto, que os conflitos não têm, necessariamente, um sentido negativo. Ao perceber a sociedade como um tecido de relações humanas que se diferencia e transforma sem cessar, o litígio deve, necessariamente, fazer parte dessa constatação como o meio por meio do qual muitas dessas alterações acontecem. É por isso que, em princípio, a importância sociológica do conflito não é questionada. Admite-se que ele produza ou modifique grupos de interesse e organizações.
Na linha de entendimento que reconhece os aspectos positivos do conflito, Fiorelli, Fiorelli e Malhadas (2008, p.45), esclarecem que, “os conflitos muitas vezes, constituem a única maneira de promover mudanças benéficas para todos os envolvidos, sendo comum aquilo que um percebe como altamente desvantajoso, represente extraordinária oportunidade para outro. ”
Waltrich (2014, p.63) assevera que:
O indivíduo não pode fugir a uma situação de conflito sem renunciar aos seus próprios direitos. Ele deve aceitá-la, pois é através do conflito que poderá ser reconhecido pelos outros. É verdade que o conflito pode ser destruidor, mas também pode ser construtivo. A função do conflito é estabelecer um contrato, um pacto entre os adversários que satisfaça os respectivos direitos e chegar, assim, à construção de relações de equidade e de justiça entre os indivíduos no interior de uma mesma comunidade e entre as diferentes comunidades. O conflito é, assim, um elemento estrutural de toda a relação com os outros e, por conseguinte, de toda a vida social.
Por certo que os métodos alternativos de tratamento dos conflitos, em especial a mediação, se propuseram a desmitificar a compreensão do conflito com algo negativo, possibilitando sua percepção como algo próprio das relações humanas. As contradições e as inquietações fruto das diferenças entre as pessoas permitem o aprimoramento das relações. Tal como acontece nas transformações dos conflitos, as diferenças apontadas funcionam como aliadas à construção de um vínculo mais sólido.
Assim, verifica-se que através dessa “dinâmica conflitiva torna-se, então, o meio de manter a vida social, de determinar seu futuro, facilitar a mobilidade e valorizar certas configurações ou formas sociais em detrimento de outras.” Possibilita a transformação do indivíduo em suas relações sociais, principalmente naquelas relacionadas ao surgimento dos conflitos, de modo que sua intervenção possa gerar consequências positivas, muitas vezes para o próprio grupo social. Nesse aspecto “essa dinâmica conflitiva permite verificar que o conflito pode ser tão positivo quanto
negativo e que a valoração de suas consequências se dará, justamente, pela legitimidade das causas que pretende defender. ” (SPENGLER, 2012, p. 15).
Desse modo, o tratamento das disputas através da mediação mostra-se mais adequado e essencial, com desígnios de dar melhores soluções às demandas impostas pela sociedade, uma vez que os conflitos não são solucionados pelo Poder Judiciário, no sentido de suprimi-los, eliminar as causas dos indivíduos que os originam.
1.2 – Princípios e aspectos conceituais e históricos da mediação
A mediação surge como meio adequado de tratamento em decorrência do óbice ao acesso à justiça e ineficiência da aplicação jurisdicional do Estado, em que a sociedade e os indivíduos ligados a pretensão buscam por iniciativa própria a composição.
Para Águida Arruda Barbosa (apud TARTUCE, 2008, p. 207), a mediação é:
Um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediados a despertarem seus recursos pessoais para que consigam transformar o conflito em oportunidade de construção de outras alternativas, para o enfrentamento ou a prevenção de conflitos.
Isto posto, a mediação resulta da atividade de facilitar o diálogo entre as partes, tendo como base a provocação da reflexão dos conflitantes, aos pontos controvertidos. Assim, com o objetivo de propiciar as partes solução das divergências vivenciadas, estimulando a consensualidade, preservando a afetividade e restabelecendo o diálogo entre os envolvidos, o qual muitas vezes não tem como ser estabelecido ou preservado na aplicação de uma decisão judicial.
Para que seja possível entender a mediação, devemos tomar como base, princípios que criam diretrizes da atividade mediadora, destacando-se como essenciais os princípios da dignidade humana, do poder de decisão das partes, da informalidade, da participação de terceiro imparcial e da não-competitividade.
O princípio da dignidade humana é um direito fundamental resguardado pela Constituição Federal, em seu artigo 1°, inciso III, que segundo as palavras de Alexandre de Moraes (2014, p.18):
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável pela própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Assim, a mediação está fundamentada na dignidade da pessoa humana em seu sentido mais amplo, pois o método permite ao mediando a possibilidade de tomar suas próprias decisões. (TARTUCE, 2008).
Pelo princípio do poder de decisão das partes, é conferido a autonomia de decisão aos mediandos, podendo eles determinar o caminho para a resolução das controvérsias, sendo opção das próprios mediandos a adoção do método de composição e o resultado final, tendo o mediador apenas o papel de direcioná-los para as possibilidades existentes e estabelecer o diálogo.
Lilia Maia de Morais Sales (2003, p. 47), expõe que através do princípio da liberdade:
As partes é que decidirão todos os aspectos do problema sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao conflito. O mediador facilita a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução dos conflitos, mas não os decide.
Pelo princípio da informalidade Tartuce (2008, p. 213) nos ensina que:
A mediação enquanto prática para a facilitação do diálogo entre as partes, não tem regras fixas (embora o mediador preparado conte com certas técnicas para a abordagem das partes e para o estabelecimento de uma comunicação eficaz com elas). Não há nenhuma forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, dado que esta constitui, essencialmente, um projeto de interação, de comunicação eficaz. Assim, há quem diga que a informalidade é a tônica em tal mecanismo.
A imparcialidade está inteiramente ligada a atividade do mediador, a qual deriva da autonomia das partes (princípio do poder decisório das partes), tendo como função, ajudar os mediandos a encontrarem os pontos controvertidos, e restaurar o diálogo entre os envolvidos em condições de igualdade e reciprocidade. “A atuação do mediador deve ser conduzida de tal forma que a mediação represente, efetivamente, uma instância não julgadora, na qual os indivíduos possam discutir seus papéis e reavaliar seus interesses e suas posições”. (TARTUCE, 2008, p. 217).
Por fim, também se destaca o princípio da não-competitividade devido ao método da mediação utilizar-se de técnicas consensual, verificando assim, uma situação cooperativa dos participantes no processo, elevando as oportunidades de alcançar o objetivo, aumentando assim, a chance de que o outro o faça. (TARTUCE, 2008).
Assim, a mediação extrajudicial mostra-se mais adequada e surge com implicações positivas na resolução dos conflitos, principalmente os familiares, já que as medidas adotadas buscam a auto composição das questões em disputa, aproximando “as partes para discutir questões de interesse mútuo ou não, observando e mediando postos de vista convergentes e divergentes” (BRAGANHOLO, 2005, p. 72).
Destaca-se na mediação o papel do mediador, atuando como um terceiro facilitador, que ajudará os mediandos a voluntariamente entabularem um acordo, cabendo a ele observar se há um equilíbrio entre os envolvidos e, em não havendo, aplicar as técnicas necessárias para que se faça presente, para que o acordo não decorra da imposição daquele que eventualmente exerce maior influência sobre o outro.
Dentre as principais finalidades da atividade mediadora, ressalta a busca pela retomada do diálogo entre as partes, bem como a preservação das relações, dos laços afetivos, devido a laços subjacentes, como exemplo, permitindo que mesmo após o rompimento das relações conjugais, conservem-se os laços afetivos, principalmente para com os filhos.
Denota-se que o grande crescimento a utilização dos meios adversariais de composição, que conforme Tartuce (2008, p. 201):
A adoção de meios alternativos de composição é uma tendência mundial que vem sendo estimulada não só em virtude dos problemas dos sistemas jurídicos e judiciários vigentes, mas também pela evolução da sociedade rumo a uma cultura participativa, em que o cidadão seja protagonista da busca da solução por meio do diálogo e do consenso.
Spengler e Tartuce (2010, 2008) explicam que essas técnicas alternativas surgiram fora do âmbito jurídico, com a finalidade de promover o diálogo e mudanças de paradigmas, principalmente com base na necessidade da negociação comercial e política. Tais técnicas tiveram institucionalização mais intensa no sistema americano, sob o nome de ADR (Alternative Dispute Resolution), onde a expressão destina-se a designar todos os procedimentos de tratamento de conflitos não que possuam intervenção da autoridade judiciária.
Spengler (2010, p. 294) esclarece que:
Essas práticas se conduzem em caminhos diversos daqueles até então privilegiado pela cultura jurídica que funcionava em torno de uma lógica determinista binária, na qual as opções estavam limitadas a “ganhar” ou “perder”. Essas práticas passam a observar as singularidades de cada participante do conflito, considerando em comum as bases de um tratamento efetivo, de modo colaborativo e consensuado.
Segundo Luiz Felizardo Barroso (2015):
Tanto a Mediação, como a Arbitragem, a Conciliação e a Negociação estão insertas no sistema que se convencionou chamar de não adversarial, que têm em mira preservar o bom relacionamento entre as partes, tratando os conflitos entre elas como eventos episódicos, não necessariamente negativos ou disfuncionais.
Representam fatos da vida e ocorrem, por exemplo, quando pessoas ou entidades estão envolvidas em competição para o atingimento de metas, à primeira vista incompatíveis, ou quando entram em divergências ou, simplesmente, quando não puderam cumprir o pacto, no tempo e pelo modo convencionados.
No sistema não adversarial, como o próprio nome indica, não há adversários, muito menos perdedores, ou ganhadores em uma disputa, contrariamente às pendengas judiciais, em que o perdedor, condenado pelo juiz estatal, sucumbe ao ganhador da demanda, guardando certo ódio ou, ao menos, grande ressentimento para o resto da vida.
Hoje, busca-se a celeridade e a satisfação dos interesses das partes, principalmente aqueles não tutelados pelo processo judicial, através dos meios não
adversariais de solução. Em análise histórica, percebe-se que os meios não adversariais continuaram a ser usados por alguns grupos, mesmo após a institucionalização do processo contencioso, como meios adequados e menos custosos, diversa a imposta pela estrutura tradicional processo judicial. Dessa forma, como exemplo a mediação, sempre fez parte da cultura, principalmente dos povos orientais, ligada aos costumes e rituais religiosos.
Na América do Norte e na Europa as práticas mediadoras tomam impulso a partir do final do século XX. Na França, os procedimentos para modernizar a justiça, que também estão ligados a celeridade do processo, e que com a implantação de soluções alternativas para os litígios, notou-se a fluidez do processo francês através da implementação das práticas de mediação e conciliação. (MIRANDA, 2012).
Do mesmo modo, o direito processual alemão, durante o século XX, as reformas buscarão descongestionar os tribunais. A partir de 2001, o direito alemão, voltou-se a implementação de soluções conciliatórias, tanto judiciais como extrajudiciais, tornando dadas medidas obrigatórias na busca de soluções em determinados casos. (MIRANDA, 2012).
No Brasil, a prática da mediação toma forma a partir do final do século XX e início do século atual, como forma de dar solução aos litígios trabalhistas, posterior vindo a ser utilizada para a composição de divergências familiares e comerciais.
Assim, paralelamente a visão técnica do funcionamento da justiça, surge a preocupação dos processualistas, com a implantação de novos métodos de composição de litígios, sendo soluções mais adequadas do que a imposição autoritária da vontade da lei, falando-se na criação de novas vertentes para certos tipos de atuação jurisdicional. (MIRANDA, 2012).
Essas novas mudanças ganham forma, possuindo presença significativa tanto na estruturação do processo contencioso como na instituição de novos procedimentos de resolução de conflitos, com a Lei de Arbitragem, regulado pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, a qual possibilitou a instalação de Câmaras de Arbitragem, desvinculando a arbitragem do Poder Judiciário.
Até então, no Brasil, não existia lei regulamentando a prática da mediação, sendo que os litígios eram regulamentados pelas normas de direitos e princípios do direito civil. Com a Resolução 125/09 do CNJ, a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios, começou a ser difundida a prática mediadora, assim regulamentando a implementação de núcleos de conciliação nos tribunais.
Com a entrada em vigor do Novo CPC, é notória a tendência da absorção dos meios alternativos pela jurisdição tradicionalista, conforme dispõe a redação do art. 3° do referido diploma legal, e como a aprovação da Lei N° 13.140, de 26 de junho de 2015, que define a prática de mediação, as técnicas e métodos a serem aplicados. Desse modo podemos asseverar, que o sistema judicial será capaz de atender as complexidades sociais, em que os processos compreenderam desde o mais informal, até o processo mais formal. Mas todos fazem parte de uma única e ampla gama de procedimentos utilizados para resolver questões e contribuir para a pacificação social, todos passíveis de serem utilizadas de acordo com os interesses dos envolvidos.
1.3 - Mediação no direito comparado
Como referido, a utilização dos meios alternativos na resolução de conflitos é bastante recente, principalmente as técnicas de mediação. Esses mecanismos de composição têm sólidas bases em outros países, onde as práticas vêm criando larga experiência. Assim, faz-se necessário o estudo da aplicação das práticas mediadoras, tendo como base o referencial histórico no direito comparado de modo a confrontar ao sistema processual brasileiro, vislumbrado a complementação e tornando mais resolutivo o sistema judiciário.
Contudo, não podemos analisar os mecanismos e técnicas aplicadas, principalmente de mediação, sem sopesar a regulamentação social de cada país, ou seja, cada prática desenvolvida condiz com a realidade social, desse modo nos leva a questionar se os modelos de mediação desenvolvidos em diferentes países e modelos de regulamentação social são os mesmos, assim como explica Jean-Pierre Bonafe-Schmitt (2012, p. 183):
É por essa razão que falar de modelos de mediação latino e modelo saxão não é suficiente, pois não existe um só, mas modelos latinos e anglo-saxões de mediação. Ter conhecimento desse “efeito social” significa respeitar, na análise, o lugar e a função utilizados pela mediação em cada país e seus modelos de regulamentação social.
São vastos os mecanismos para a resolução de conflitos intitulados como alternativos. Enquanto no Brasil, são assim considerados a mediação, a conciliação, negociação e a arbitragem, o direito comparado é rico em técnicas diferenciadas (TARTUCE, 2008).
O desenvolvimento dos meios de alternativos de resolução, com o escopo de complementar os mecanismos tradicionais de regulação social, foi mais proeminente nos modelos jurisdicionais latino e anglo-saxão devido à crise das instituições judiciarias (BONAFE-SCHMITT, 2012).
Na concepção de Martín (2011, p. 317-318), a utilização de técnicas alternativas, conhecidas como ADRs, estão em crescimento, e esclarece que:
No direito estrangeiro é paradigma essencial no movimento de busca de formas ou mecanismos alternativos de resolução de conflito o sistema anglo-saxão. As ADRs s estenderam da América do Norte, Inglaterra e Austrália ao Vietnã, África do Sul, Rússia, vários países centro-europeus, Sri Lanka e Filipinas. Todos esses países estão desenvolvendo programas inovadores, acoplados as suas próprias características culturais, que vão da mediação em causas civis à proteção do meio ambiente.
Ressalva ainda a autora, que esses países utilizam de técnicas mediadoras para resolver conflitos relacionados a diplomacia exterior (com outros países). Como exemplo, o tratado de Livre Comércio entre Estados Unidos e Canadá.
No sistema americano segundo Tartuce (2008, p. 183), “Leonard Riskin e James Westbrook, à luz das práxis norte-americana, classificam os diferentes meios segundo sua inserção em sistemas de adjudicação, sua caracterização como técnicas consensuais e a combinação de vários elementos, a atribui-lhes a índole de sistema misto”.
A existência de tão diversos e peculiares instrumentos revela a sofisticação e a riqueza de opções decorrentes da larga experiência americana no manejo de tais mecanismos, ensejando interessante reflexão sobre em que medidas o sistema judiciário brasileiro pode se beneficiar de institutos afins.
Spengler e Spengler Neto (2010, p. 19) explanam o assunto:
Os Estados Unidos são o primeiro país a estruturar a mediação como uma forma alternativa de resolução de conflitos, a fim de evitar a burocracia forense, a morosidade processual, os altos custos judiciais, etc. “Coerente com a cultura liberal (que domina não só a política, a economia e a sociedade, mas também o direito), em um país onde não se aceitam facilmente barreiras à liberdade de contratar, não surgiram fortes obstáculos ou oposição política à prática dos mecanismos de solução extrajudicial dos conflitos”. Dessa forma, não demorou muito em surgir leis que regulamentavam a mediação em diversos setores da sociedade norte americana, inserindo, definitivamente, a mediação como forma de tratamentos de conflitos familiares, criminais, disputas entre vizinhos, etc. A partir de então, a mediação tem sido inserida em vários países, principalmente da Europa e em países desenvolvidos.
Nos Estados Unidos a criação de instituições destinadas a organizar e estruturar a mediação favoreceram sua institucionalização, assim como Bonafe-Schmitt (2012, p 194) evidencia:
Aconteceu o mesmo nos Estados Unidos, com a criação de instituições de cunho federal, como a Academy of Family Mediators (AFM), uma das organizações mais bem estruturadas no campo da mediação e nos trabalhos na área de família. É no campo penal que encontramos outra grande organização, como a Victim-Offender Mediation Association (VOMA), que conseguiu, ao longo dos anos, prestígio internacional, por meio do conceito Restorative Justice. Na mediação comunitária, a National Association for Community Mediation (NACFM) teve a função de liderar o reagrupamento das estruturas da mediação comunitária. Enfim, no campo escolar, uma menção deve ser feita à National Association For Mediation in Education (NAME).
Os programas de formação também corroboraram para a institucionalização da mediação, uma vez que passaram a ter maior duração concomitante com a evolução dos conteúdos. Ademais, passam a ser desenvolver em uma estrutura universitária (diploma universitário) com formações gerais de mediação.
Marcelo Ferraz Pinheiro (2015, p 299) ressalva que a mediação norte-americana não é estabelecida por lei federal, de modo que os estados possuem autonomia para editar lei relativas aos procedimentos jurisdicionais. No estado da
Flórida, “chegou-se a extensão das garantias próprias dos juízes aos mediadores, como forma de fortalecer a noção de carreira e estimular a especialização.”
Na França na década de 1980, a mediação ganhou grande destaque, “de maneira que passou a ser utilizada de forma extensiva para designar o conjunto de modos alternativos de resolução de conflito, enquanto nos Estados Unidos ela representa apenas uma forma alternativas de resolução de conflito” (BONAFE-SCHMITT, 2012, p. 193).
A partir da década de 1990, com a criação de organizações de mediadores, houve um fortalecimento com sua institucionalização, assim como assevera Bonafe-Schmitt (2012, p. 194):
É incontestável que a criação de grandes organizações, como o Instituto Nacional de Ajuda às Vítimas da Mediação (INAVEM), para a mediação penal, a Associação para a Mediação Familiar (APMF) e a Federação Nacional da Mediação Familiar (FENAMEF), em matéria de mediação familiar, favoreceu a institucionalização da mediação. Podemos citar outras estruturas com vocação nacional como a França-Mediação, no campo da mediação social, ou a Rede de Mediadores de Empresas (RME).
Na Argentina o instituto da mediação vem sendo utilizado desde 1995 como solução de conflitos, e que atualmente, antes de propor uma demanda ao Judiciário Argentino e necessário comprovar a tentativa de resolução através das técnicas de mediação (PINHEIRO, 2015).
No contexto chinês, o início da mediação se diferencia dos demais modelos de mediação extrajudiciais da América do Norte e Europa, onde foi promovida pelo partido comunista chinês (PCC) e por autoridades judiciárias, ou seja, a iniciativa é igualada a uma reforma judiciaria, “do topo para base”, na América e Europa a iniciativa de implementação partiu de militantes e não institucionais (HÉLÈNE PIQUET, 2012).
Elucida Piquet (2012, p. 146), que “as mediações, judicial e extrajudicial, tornaram-se o modo privilegiado de resoluções dos conflitos na China maoísta. Em 1954, o regime instaurou comitês populares de mediação, os quais ficaram subordinados aos governos e aos grupos populares locais. ”
No ano de 2011, entrou em vigor na China, lei regulamentado a mediação, tendo como principal foco aprimorar o sistema judiciário e orientar a população a buscar a tutela jurisdicional de estado para resolver seus conflitos, de modo que a mudança obriga a recorrer a mediação como primeiro procedimento de tentativa de resolução conflitiva (PIQUET, 2012).
Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2011, p. 273), descreve que “no direito Italiano, como decorrência da Diretiva, foi editada a Lei n° 69, de 18 de junho de 2009, que, em seu artigo 60, autoriza o governo a emitir Decreto Legislativo sobre mediação e conciliação em matéria civil e comercial, de acordo com o Direito Comunitário”.
Seguindo o entendimento do autor (DE PINHO, 2011, p. 274), com a regulamentação da Lei n° 69, pelo decreto Legislativo n° 28, pode-se afirmar que a “mediação difere da negociação justamente pela presença do terceiro mediador, que terá como função primordial auxiliar as partes a resolver seu conflito.
Ressalva o autor (DE PINHO, 2011, p. 275) que:
Normalmente essas partes, após um fracassado processo de negociação, chegam à conclusão de que não são capazes, elas próprias, de remover os obstáculos que impedem a celebração do acordo. Buscam um terceiro, uma forma de viabilizar a via consensual, que sabem existir, embora não sejam capazes de encontrá-la.
Em decorrência dos desgastes do relacionamento das partes, pelas intemperes de uma ou ambas as partes, e pela falta de habilidade para lidar com o conflito, possa obstruir a via consensual, de modo que devesse recorrer à adjudicação ou decisão forçada. Nessa hipótese, um terceiro verificará que não existe mais a possibilidade de acordo, e emitirá um juízo de valor. A adjudicação assumirá basicamente a forma de arbitragem, na qual um terceiro após regular procedimento, decidir o conflito, sendo tal medida impositiva. (DE PINHO, 2011, p. 275).
Assim, conforme ensinamentos do autor, a forma de adjudicação assemelha-se a jurisdição estatal, ao qual é o instrumento de resolução mais utilizada no Brasil.
Martín (2011) destaca que existe a duas décadas, a Recomendação (86) 12 do Conselho de Ministros aos Estados-membros do Conselho da Europa a respeito de medidas para a redução das interposições aos Tribunais, sugerindo promover a solução amistosa dos conflitos, dando maior celeridade as causas, assim estabelecida na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Destarte, ao analisar a mediação no direito comparado, podemos constatar que em grande parte dos países, as iniciativas de implantar um modelo de resolução conflitual mais adequado partiu das bases, ou seja, dos militantes que buscam uma melhor aplicação da jurisdição do estado, em face à crise, o que de certo modo também vem ocorrendo no Brasil.
Desse modo, tendo como base as análises realizadas, será abordado no próximo capítulo, as ações que vem sendo desenvolvidas para a implementação, bem como as práticas para difundir a mediação como modelo adequado de solução conflitual.
2 - MEDIAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO
Como demostrado no primeiro capítulo, passos significativos vêm sendo dados para a implantação de meios adequados de solução, principalmente devido à crise do sistema jurisdicional brasileiro. O CNJ, vem conduzindo ações estimulando as soluções pré-processuais, como modo de desjudicialização, bem como a mediação em processos em tramitação, o que demostra a preocupação com o alto índice de congestionamento nos tribunais.
Bacellar (2012, p. 63), enfatiza que em quase sua integralidade as causas estão no Poder Judiciário, e que cada vez mais o cidadão está recorrendo a esse meio para resolução de conflitos e muitas vezes desnecessárias. Desse modo, “o CNJ começa a traçar diretrizes que integram a política judiciária relativa ao tratamento adequado dos conflitos e que, bem conduzidas garantirá a sustentabilidade e eficiência do sistema”.
Assim, será abordado neste capítulo as ações que estão sendo desenvolvidas para implementação da mediação a partir das políticas do CNJ e dos Tribunais Estaduais, demostrando o que deve ser feito para estruturar os centros de mediação, formar mediadores e difundir as práticas como modo adequado de resolução de conflitos, bem como, demostrar os benefícios que poderá acarretar a sociedade.
2.1 - A inserção das práticas na legislação
As técnicas de medição estão se difundindo mundialmente, e no Brasil é um instrumento que vem ganhando espaço no ordenamento jurídico, principalmente por demonstrar sua eficiência na resolução de conflitos.
Essas mudanças são instigadas com a Lei de Arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, o qual possibilitou a instalação de Câmaras de Arbitragem, desvinculando a arbitragem do Poder Judiciário.
Com o Projeto de Lei n° 4.827/98, proposto pela deputada Zulaiê Cobra, a mediação começou a ganhar forma legislativa, que trazia em sua regulamentação
apenas sete artigos, dos quais tratavam sua definição e algumas disposições acerca do procedimento (PINHO, 2011, p. 269)
Dentre as inovações normativas em relação a mediação, a Resolução 125/09 do CNJ, difunde a prática mediadora, regulamentando a implementação de núcleos de conciliação nos tribunais. Outra inovação normativa foram os projetos de lei 166/2010, que propôs o novo Código de Processo Civil – Lei 13.140 de 26 de junho de 2015; 517/2011, que institui e disciplina o uso da mediação como instrumento para a prevenção e solução de conflitos; 405/2013, que dispõe sobre a mediação extrajudicial; e 434/2013, que disciplina a mediação.
Frente a criação do grande número de projetos de lei, Spengler (2015, p 108) expõe que:
O Brasil historicamente foi um País caracterizado, dentre outras coisas, pela sua vasta produção legislativa. Essa “inflação de leis”, que assola o cenário brasileiro, demonstra a falta de comunicação e a necessidade de se estabelecer metas precisas quando o assunto é regular a conduta social. Quando o tema é “mediação” a profusão de projetos de lei sobre o assunto conta com um número considerável. Além daqueles que já tramitam, nos últimos anos teve-se a proposição de outros três projetos de lei que pretendem disciplinar o assunto.
Explica Caroline Wüst (2014, p. 67) acerca da Resolução 125 do CNJ:
A resolução busca uma atuação mais ampla do Poder Judiciário, que atenda aos anseios da comunidade e dissemine a cultura da pacificação social. Nesse contexto, a mediação e a conciliação são ofertadas pelos órgãos judiciários nas mais diversas áreas jurídicas – cível, fazendária, previdenciária, de família e criminal, entre outros. Assim, com a utilização desses mecanismos a sociedade amplia o conhecimento sobre eles, bem como sobre as vantagens que eles proporcionam, podendo optar por realizar sessões de conciliação e mediação antes mesmo de ingressar com um processo judicial (mediação pré-processual).
O Projeto de Lei 166/2010, propôs a elaboração do novo CPC, contemplando a mediação e conciliação como procedimentos judiciais, sem contudo, excluir suas formas extrajudiciais de aplicação. No entanto, o referido projeto, elencava apenas questões como princípios informadores, os requisitos para escolha do mediador/conciliador, suas características, e como procederia o cadastro e escolha
dos mesmos (sua habilitação, impedimentos e remuneração para exercício da função), segundo o que ensina Wüst (2014) e Pinho (2011).
Acerca do Projeto de Lei 517/2011, Wüst (2014 p. 69) aborda:
A mediação judicial e extrajudicial, que seria realizada prévia, incidental ou posteriormente à relação processual, podendo ser utilizada na solução de litígios de qualquer natureza, exceto naqueles casos em que lei não admita negociação, sendo a sua abrangência sobre o objeto do litigio total ou parcial.
Sobre o Projeto Lei 405/2013 e 434/2013, Wüst (2014, p. 70) esclarece:
O Projeto de Lei nº 405/2013, oriundo da Comissão de Juristas, criada pelo Senado Federal com a finalidade de elaborar anteprojeto de Lei de Arbitragem e Mediação, visava disciplinar exclusivamente a mediação extrajudicial, que abrangeria matérias que admitissem composição, dependendo de homologação judicial e oitiva do Ministério Público. Previa que a mediação fosse realizada via internet, ou por qualquer meio de comunicação presencial, ficando o procedimento, em caso de não estipulação prévia, a cargo do mediador, respeitados os princípios de autonomia, igualdade entre as partes, confidencialidade, boa fé e imparcialidade. Estabelecia ainda que o Ministério da Educação deveria incentivar as instituições de ensino superior a incluir em seus currículos a disciplina “Mediação”, e que o Conselho Nacional de Justiça e o Ministério Público deveriam incluir nos conteúdos programáticos dos concursos públicos matérias relacionadas à mediação.
Já o Projeto de Lei nº 434/2013 referia que poderiam se submeter ao mecanismo da mediação qualquer matéria que versasse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitissem transação, exceto os conflitos que envolvessem filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial, falência e medidas cautelares. O projeto previa, da mesma maneira que o anterior, a mediação via internet nos casos de comercialização de bens ou prestação de serviços efetuados por esse meio, sendo admitida a aplicação das disposições da lei à resolução de conflito oriundo de transações internacionais celebradas por meio da rede mundial de computadores ou por outro meio que permitisse a transação à distância.
Apesar de os Projetos de Lei 517/2011, 405/2013 e 434/2013 versarem sobre mediação com enfoque diversificado, a Comissão de Constituição e Justiça, aprovou um projeto substitutivo que comtempla os três projetos, mas que ainda precisava ser votado pela Comissão e seguir para a Câmara dos Deputados. (WÜST, 2014)
Assevera Wüst, (2014) que tanto a Resolução n° 125 do CNJ, como os demais projetos de lei mencionados, visam o reconhecimento da mediação e da conciliação no ordenamento jurídico, mas muito ainda deve ser feito para que esses institutos
tenham sua aplicação efetiva, ao invés de serem meras legislações com o fim de descongestionar o Poder Judiciário.
Segundo Humberto Theodoro Junior (2015), cria-se uma estrutura multiportas, buscando a adoção de uma solução integrada dos litígios, com garantia constitucional. A mescla de técnicas de dimensionamento de litígio se faz necessário devido as características do cidadão brasileiro, em delegar a resolução de conflitos ao judiciário, fato que facilmente se demostra pela “hiperjudicialização”, mesmo conflitos que poderiam ser resolvidos pela autocomposição das partes.
Diante desse contexto, através as políticas adotadas, verifica-se o Brasil tem dado passos significativos para a implantação de um processo jurisdicional, o qual se assemelha ao modelo de múltiplas portas aplicado no cenário norte-americano, onde cada porta representa um meio ou método (mediação, conciliação, adjudicação, entre outros) capaz de transformar as relações dos conflitantes, contribuído para uma prestação jurisdicional de qualidade, célere e eficaz.
2.2 - Os caminhos percorridos
Para a efetiva aplicação e para dar vazão ao volume de demandas que surgem em diversas áreas do direito, há necessidade de complementar a atividade jurisdicional prestada pelo Estado, sendo os meios consensuais a melhor alternativa para a solução do grande número de controvérsias, podendo elas serem aplicadas tanto dentro ou fora do processo (BACELLAR, 2012). Embora enfatizado por muitos doutrinadores, a implantação de modelos consensuais de resolução, em especial a mediação, não visa apenas a desjudicialização, mas como forma de dar melhores soluções as contendas.
Destarte, a decisão judicial deve ser justa e útil, de modo que possua legitimidade para que seja um instrumento de educação da coletividade, instruindo seus direitos e obrigações, ao ponto de cumprir seu papel social. De outra banda, a mera imposição pelo Estado-Juiz de uma decisão apenas confirma sua autoridade, correspondendo a um propósito político da jurisdição (STANGHERLIN; TABORDA; GAGLIETTI, 2015)
Conforme Bacellar (2012, p. 60) leciona:
O pilar autocompositivo deve ser estimulado, porém, como nem todos os casos são mediáveis, não encontra a solução pelo método consensual (negociação, mediação e conciliação), impõe-se pelo método adversarial o pilar heterocompositivo (o juiz julga).
O sistema judicial brasileiro em face de princípios constitucionais de ação e acesso à justiça,previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, não pode recusar de prestar a tutela jurisdicional, delegando essa função ao Poder Judiciário, o qual abarca quase a totalidade dos conflitos, de modo como já mencionado, não conseguindo dar soluções satisfatórias as demandas propostas. De tal modo os meios extrajudiciais de resolução de conflito, com foco especialmente na mediação, começam a fazer parte da estrutura do Poder Judiciário, como forma de redirecionamento interno ou outras que sejam delegadas ou criadas em instituições privadas, tornam-se ações destinadas ao descongestionamento do sistema, como forma de conquistar sua eficiência e sustentabilidade (BACELLAR, 2012).
Portanto, quando o Poder Judiciário não puder dar solução satisfatória em virtude da complexidade das demandas que lhe são propostas por meio de decisões adjudicadas, deve propor as partes meios alternativos de solução, assim, nos casos que a mediação seja a melhor solução, deve encaminhar o processo para Centros de Mediação. Assim como suscitado por Bacellar (2012, p. 62), há possibilidade em estados norte-americanos de se buscar a melhor alternativa de resolução dos conflitos, mesmo que essa só possa ser encontrada fora do sistema de justiça. Desse modo, trabalhar de forma integrada e complementar, tem se mostrado o melhor caminho para torna mais efetivas a resolução das demandas.
A resolução 125 do CNJ traçou novas diretrizes de política judiciária para dar melhor tratamento aos conflitos, em multiportas portas (segundo Humberto Theodoro Junior, como uma mescla de técnicas de dimensionamento de litígio), com intuito de consolidar no Brasil, uma política permanente de incentivo e aperfeiçoamento das técnicas consensuais de solução de conflito. Nesse sentido, assevera Bacellar (2012, p. 71):
[...] percebe-se hoje, da leitura da resolução, a necessidade de se ofertarem outros mecanismos adequados de resolução de conflitos inclusive com estimulo ao pilar autocompositivo (da mediação e da conciliação). Para se propiciar o tratamento dos conflitos pelos meios adequados, caberá ao CNJ, além de estimular os tribunais, buscar cooperação dos órgãos públicos e firmar convênios e parcerias necessárias a esse intento. Os tribunais, por sua vez, igualmente devem buscar a cooperação dos órgãos públicos locais.
Os ensinamentos de Morais e Spengler (2012) também seguem o mesmo norte, ao afirmar que as políticas públicas devem seguir concomitantemente ao Poder Judiciário ou serem anteriores ao procedimento judicial, tendo como exemplo a mediação e conciliação, procedimento que pode anteceder ou ser posterior ao processo, em que se busca um acordo entre os conflitantes, podendo esse ser homologado judicialmente para que produza um título executivo judicial.
Os novos métodos de resolução de conflitos buscam a interação social, fugindo do modelo até então aplicado pelo sistema judiciário, o que segundo Waltrich (2014, p. 12):
Pretende é repensar a jurisdição num sentido mais amplo, haja vista que o conflito assume uma dinâmica negativa a qual deixa de conduzir o crescimento, e que deflagra a necessidade de procedimentos eficientes para trata-lo. As sentenças proferidas pelos juízes muitas vezes desagradam uma ou as duas partes, o que ocasiona a mágoa, e diante dela, os laços jamais se reabilitarão.
Analisando as alterações contempladas pelo Novo Código de Processo Civil, constatamos que, embora o legislador buscasse no Projeto de Lei n° 8.046/2010 trazer meios de prevenção de conflito ou até mesmo formas de solução, não o fez de maneira significativa, contemplando apenas 11 artigos e de maneira genérica. (SPENGLER, 2015).
Ricardo Ranzolin (2015), salienta que o Novo CPC em seu artigo 3°, anuncia uma nova visão de acesso à justiça, ganhando importância os meios extrajudiciais de autocomposição, de maneira a tornar o procedimento mais acessível, ágil, informal e econômico, de modo que o procedimento mais próximo da realidade dos envolvidos, com desafogo da estrutura jurídica.
Conforme dispõe a redação do art. 3° do Novo Código de Processo Civil:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos.
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
Como referenciado, ocorre uma absorção dos meios alternativos pela jurisdição tradicionalista, e como a aprovação da Lei N° 13.140, de 26 de junho de 2015, há a definição das práticas de mediação, as técnicas e métodos a serem aplicados.
Assim aponta as principais alterações trazidas pelo novo CPC (2015, p. 166):
Nesta senda, dentre as maiores novidades do novo Código está a introdução de uma fase inicial ao processo, estabelecida pelo artigo 319, VII e o artigo 334 e seus §s, com a designação de audiência para conciliação ou mediação. Esta só não ocorrerá se o autor expressamente declinar na exordial sua opção por não se submeter à conciliação ou mediação e, cumulativamente, todos os réus também assim expressamente optarem, o que deverão fazer através de petição no prazo máximo de 10 dias de antecedência em relação à audiência de conciliação ou mediação. O próprio prazo para contestar a ação somente será computado a partir da última sessão de conciliação ou mediação ou de seu cancelamento, vide artigo 335, I e II.
Da mesma forma o autor salienta que, nas ações relativas a direito de família, por força do art. 695, “o mandado de citação conterá apenas os dados para audiência de conciliação ou mediação e estará desacompanhado da petição inicial, tudo a propiciar ênfase ao início de tratativas e não ao exercício de defesa” (RANZOLIN, 2015, p. 166).
Antes de tudo, em seu art. 139, fez constar como atribuição do Juiz, “V - promover a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais.” Assim definindo os mediadores e conciliadores como auxiliares da justiça.
A iniciativa legislativa proposta pela Lei de Mediação, Lei 13.140/2015, resultado de intenso trabalho do CNJ, busca organizar o Movimento pela Conciliação, com o objetivo de alterar a cultura da litigiosidade e promover a busca por soluções
mediante a construção de acordos. A Lei da Mediação determina que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, que deverão ser organizados conforme a Resolução CNJ n. 125/2010. Ademais, possibilita a realização de sessões pela internet, ou por outro meio de comunicação que, desde a transação possa ser feita a distância.
Da mesma forma, o Manual de Mediação Judicial, que já está em sua 5° edição, é parte do material pedagógico de apoio aos cursos de mediação e conciliação, abordando o panorama das diferentes técnicas de composição (mediação, conciliação, negociação e arbitragem) explicações pedagógicas ligadas a Teoria do Conflitos e métodos de tratamento dos diferentes casos propostos ao judiciário.
Não obstante, as práticas de tentativa de autocomposição já vem sendo desempenhada no sistema judiciário através das audiências preliminares de conciliação, bem como a mediação vem sendo aplicada no âmbito dos Centro Judiciário de Solução de Conflitos e de Cidadania (CEJUSC), conforme explicita Spengler (2014, p. 36):
Dentro do procedimento judiciário, ou fora dele, a conciliação é também uma forma de tratamento de conflitos. No Brasil, ela é exercida por força de lei, conforme os arts. 125, IV e 447 do CPC, que preveem sempre a necessidade de proposta a conciliação em todas as demandas judiciais. Por outro lado, o conciliador privado nasce com a Lei 9.958/00. Esse conciliador é eleito pelos trabalhadores das empresas para compor comissões intersindicais de conciliação; neste caso, escolhidos por sindicatos dos trabalhadores. Nos últimos tempos tem-se observado uma busca incessante por meios de resolução de conflitos que sejam rápidos, eficazes e principalmente econômicos. Pensando nessa lógica, o CNJ instituiu a “Semana da Conciliação” em todo o sistema judiciário Brasileiro e nas mais diversas áreas.
Ranzolin (2015, p. 167) aborda a Lei 13.140/2015 que disciplina a mediação e a conciliação:
[...] a regulação da mediação pelo novo CPC não é inciativa legislativa isolada acerca do tema. A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, recentemente sancionada, disciplina minuciosamente a mediação – a conciliação é tratada esparsamente – com sobreposição de muitas normas em relação ao CPC. Chama atenção o fato desta peça legislativa não referir qualquer revogação parcial ou total do novo CPC, o qual foi totalmente ignorado, em que pese ser evidente que, ao tratar de forma especial e mais recente da matéria, será aquela, a princípio, a norma prevalecente.
Dentre as regras desta nova Lei especial para a mediação destaca-se o estabelecimento de penalidade para o não comparecimento à primeira reunião de mediação extrajudicial, fixada em 50% das custas e honorários sucumbenciais, caso a parte ausente venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial ulterior. Diferentemente das previsões do novo CPC, que preservam irrestrito sigilo e confidencialidade na atuação do conciliador e mediador, e impede expressamente seu depoimento acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, a Lei de Mediação, referindo-se apenas à mediação, excepciona do sigilo as informações relativas a crime de ação pública e as de interesse da Administração Tributária. Tais exceções são novidades e não encontram paralelo no sigilo profissional do advogado.
Destaca-se também o foco da aludida Lei de Mediação na ampliação da regulação do novo CPC acerca das mediações próprias para Pessoas Jurídicas de Direito Público – mais expressivos litigantes do país, segundo as estatísticas do CNJ.
Desse modo, as alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, buscam complementar o sistema judiciário para dar maior celeridade e resoluções mais satisfatórias as partes, independentemente do nível de complexidade em que os conflitos se apresentem.
2.3 - As ações a serem desenvolvidas para aplicação efetiva da mediação
Dentre as dificuldades de se implantar uma nova política pública, encontramos a necessidade de criar condições para que possa desenvolver e expandir. Como ressalva Rogerio Favreto (2009), no caso da mediação, o grande empasse consiste em encontrar formas de replicar os resultados, tornando o acesso disponível a todos os usuários do Poder Judiciário, de modo que, todos que tiverem interesse possam fazer uso desse método de composição conflitiva.
Alguns resultados apontados por Favreto (2009, p 17), mostram a repercussão social que a mediação abarcou através da experiência brasileira adquirida nos projetos-piloto:
A mediação, além de auxiliar as partes a resolverem suas disputas com elevado grau de satisfação, proporciona um aprendizado até antão não encontrado no processo civil ou penal. Os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de mediação forense no Brasil demonstram que, após serem submetidas a esse processo autocompositivo, a maioria das partes acredita que a mediação as auxiliará a melhor dirimir outros conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa realizada no Programa de Mediação Forense do TJDFT, com partes que não alcançaram acordo na mediação forense, constatou-se que mais de 85% dos entrevistados acreditam que o processo do qual participaram os ajudarão a melhor resolver questões semelhantes no futuro. Já na pesquisa realizada com partes que conseguiram
transacionar, todos responderam acreditar que o processo do qual participaram irão ajudá-los a melhor resolver semelhantes questões futuras.
Dentro os projetos de mediação em funcionamento no estado do Rio Grande do Sul, o desenvolvido no foro da comarca de Santa Cruz do Sul, oferece serviços de mediação ao Juizado da Infância e Juventude e Varas Cíveis. O projeto faz parte da extensão universitária da UNISC, intitulado de “A crise da jurisdição e a cultura da paz: a mediação como meio democrático, autônomo e consensuado de tratar dos conflitos”, possuindo o objetivo de dar melhores soluções ao contingente conflitivo atual. O projeto demostra resultados positivos, onde cerca de 80% das sessões agendas foram realizadas e dessas 74% obtiveram acordo. (GHISLENI; SPENGLER, 2011)
Por meio da Resolução n° 125/2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), implementou como política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses a utilização de métodos não adversariais na solução dos litígios, sendo que em seu art. 1º, parágrafo único, dispõe que “Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação...”
No âmbito do Poder Judiciário, a aplicação da política judiciária de tratamento adequado dos conflitos, visando a celeridade e efetividade na resolução da demanda é criado o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos NUPEMEC, estabelecendo a utilização de métodos como a conciliação e a mediação.
A criação dos Centros Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) já estava estabelecia pela Resolução n° 125 do CNJ, ganhou novo reforço com o artigo 165 do Novo Código de Processo Civil. A principal atuação dos núcleos concerne na busca por pacificação social, desenvolvendo a política pública judiciária de tratamento adequado dos conflitos, capacitando conciliadores e mediadores, mantendo e aperfeiçoando a ações necessárias para implantação e funcionamento dos Centros Judiciários, que serão responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação, bem como estimular programas destinados a orientar e estimular a autocomposição. (MAZZEI; MARÇO-VARGAS, 2015)
Assim como estabelece o artigo 167 do Novo CPC, os conciliadores e mediadores serão inscritos em cadastro nacional e nos tribunais de justiça, de maneira a evitar privilégio de alguns conciliadores e mediadores em detrimento de outros. Também deverão passar por cursos de capacitação e a reciclagem permanente e a avalições dos usuários dos centros judiciais, conforme estabelece a Resolução n° 125 do CNJ em seu art. 12°.
O CNJ é responsável pelo desenvolvimento dos cursos de formação de novos conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflito, bem como os cursos de formação de instrutor, que receberão treinamento para capacitação de novos profissionais em mediação e conciliação nos seus tribunais de origem.
Estabelece a lei 13.140, para ser mediador critérios diferentes na mediação judicial e na extrajudicial. Dessarte na mediação extrajudicial é estabelecido que os mediadores poderão ser qualquer pessoa com confiança das partes e apto a fazer a mediação, independente de integrarem qualquer tipo de conselho ou entidade. Já na mediação judicial, os mediadores deverão ser graduados a pelo menos dois anos em curso de ensino superior (não sendo exigido formação especifica em ciências jurídicas) e serem capacitados por instituição de formação de mediadores. Também estabelece a referida legislação que a remuneração dos mediadores será estabelecida pelos tribunais consoante critérios estabelecidos pelo CNJ, mas lave frisar que as atividades desenvolvidas até o momento são de forma voluntária.
A criação dos Centro Judiciário de Solução e Cidadania (CEJUSC), através de convênios dos tribunais com entidades públicas e particulares, visa disponibilizar a sociedade mecanismos de solução consensual, por intermédio da mediação e conciliação. No estado do Rio Grande do Sul, estão em operação na justiça estadual, segundo site do Tribunal de Justiça, 16 Centros Judiciários, sendo um deles instalado para atender as contendas em segundo grau de jurisdição (TJRS)
Um grande passo para o fortalecimento dessa nova cultura, do instituto da mediação, foi a incorporação das técnicas e a regulamentação pelo novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/2015. Mas, a efetivação só torna possível através de
uma “política pública permanente, não só estimulando, mas com diretrizes e investimentos público na formação e qualificação profissional dos magistrados e demais agentes do sistema de Justiça” (FAVRETO, 2015, P. 18)
Nesse contexto, surgem papeis importantes como a do mediador e advogado. A nova legislação estabelecida pelo novo CPC, abrem novas possibilidades de trabalho para a advocacia. O mediador tem o papel primordial de restaurar a relação e diálogo entre as partes, para que os mediandos possam compor a solução das questões em disputa. Juan Carlos Vezzulla (2010, p. 58), ressalva o papel do mediador, que “para uma comunidade participativa intervém para que as pessoas percebam a importância da sua participação e ao mesmo tempo se reconheçam capazes de participar e de produzir as mudanças que desejem”.
Vezzulla (2010, p. 58), pondera que ao ser reconhecido a capacidade de participação dos mediandos, lhes permite sentir-se em condições para buscar meios para solucionadas os pontos controvertidos, de modo que:
Ao recuperar a confiança em si mesmos e enfrentar a própria situação pela autogestão, não somente assumem o controle, mas fundamentalmente desenvolvem a responsabilidade, a cooperação e a solidariedade que os fortalece e que lhes permite reduzir a sua dependência do poder político ou do poder paraestatal.
Já o advogado, se insere na relação com a função de orientar e estimular as partes para chegarem num consenso, de modo que elas revelem ao mediador seus reais interesses e preocupações subjacentes. Assim através de informações colhidas em sessões particulares com cada parte, o mediador consegue assisti-los na formação de uma solução, que poderia ser inatingível caso esses dados tivessem permanecidos ocultos (PINHEIRO, 2015).
Dominique Attias (2012), aponta o grande papel desempenhado pelo advogado na França, na área da mediação da infância e da adolescência, em que possui a função de intervir para dar condições à criança e sua família de ter um acesso a uma justiça justa, bem como na área penal, de assessorar a criança quanto esta é autora ou vítima de infração e quando trata-se de assuntos familiares.
