Dano moral presumido e a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor

UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

LINARA MATTE KRONBAUER

DANO MORAL PRESUMIDO E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Santa Rosa (RS) 2015

LINARA MATTE KRONBAUER

DANO MORAL PRESUMIDO E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.

UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.

Orientador: Esp. Helton Lamb

Santa Rosa (RS) 2015

Dedico este trabalho à toda minha família, por todo apoio concedido durante toda a minha jornada.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, minha força maior sempre.

À minha família e ao meu namorado, pessoas que sempre estiveram ao meu lado me dando apoio no decorrer de minha vida acadêmica.

Ao professor Helton Lamb, pela dedicação e disponibilidade, guiando-me na elaboração deste trabalho.

“O Código de Defesa do Consumidor é excelente, mas sozinho não é capaz de inibir práticas abusivas por parte dos fornecedores dos bens e dos serviços. Há que se ter vontade política e uma fiscalização enérgica. Esse é o desafio para o futuro.

É um absurdo que o Poder Judiciário tenha que fazer o papel das agências reguladoras...(Artur Rollo, in Uma Lei Vanguarda, artigo publicado na Revista Consulex, nº 303, 31 de agosto de 2009, pp. 26-27).”

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso conceitua e ressalta alguns conceitos importantes acerca da inversão do ônus da prova e também do dano moral em direito do consumidor. Primeiramente é discorrido acerca da história do direito do consumidor, tratando de alguns acontecimentos importantes para a conquista dos direitos dos consumidores, até alcançar a mais importante conquista no campo consumerista, que é o Código de Defesa do Consumidor. É destacado também, os princípios mais importantes que norteiam o direito do consumidor. Princípios esses, que auxiliaram na construção de normas de proteção aos consumidores. Outrossim, o trabalho aborda a inversão do ônus da prova e alguns aspectos relevantes. Trata dos requisitos que precisam ser atendidos para sua concessão e se essa inversão é automática ou não. Versa também, a respeito do dano moral, fazendo uma análise do dano moral presumido. Encerra discorrendo acerca da possibilidade ou não de concessão dos dois institutos em uma demanda.

Palavras-Chave: Direito do consumidor. Inversão do ônus da prova. Indenização por danos morais. .

ABSTRACT

This current final paper conceptualizes and emphasizes some important concepts about reverse of the burden of proof and moral damages in consumer’s law. Firstly, it discourses about history of consumers’ law, approaching some important events to the achievements of the consumer’s rights, until the greatest achievement of the consumer’s area, which is the Consumer’s Protection Code. It also emphasizes the most important principals that guide the consumer’s law. These principals, which help in the construction of standards of protection to consumers. Furthermore, this paper approaches the reverse of the burden of proof and some relevant aspects. Deals with the requisites that need to be meet for its concession, and if this reverse is automatic or not. Deals also with the moral damage, making an analysis of the moral damage presumed. It ends by discoursing about the possibility or not of granting two institutes in one demand.

Keywords: Consumer law. Inverse of the burden proof. Compensation for moral damages.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...8

1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR...10

1.1 Primeiras identificações de defesa de interesse de consumidores...10

1.2 Elementos que influenciaram a defesa dos consumidores a ser inserida na Constituição Federal de 1988 ...13

1.3 Direito do consumidor no Brasil...14

1.4 Princípios que norteiam o Direito do Consumidor...18

2 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS...21

2.1 Da inversão do ônus da prova...22

2.1.1 Dos requisitos para a inversão do ônus a prova...25

2.1.1.1 Da verossimilhança das alegações...26

2.1.1.2 Da hipossuficiência ...27

2.2 da indenização por danos morais...28

2.2.1 Dano moral presumido...30

2.3 da aplicação simultânea de ambos institutos: Inversão do ônus da prova e dano moral...33

2.4 da distinção da inversão do ônus da prova e do dano moral presumido e aplicação.35 CONCLUSÃO...37

INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata-se de uma abordagem acerca de dois institutos importantes em Processo Civil, mas principalmente importante em direito do consumidor: inversão do ônus da prova e dano moral. São duas ferramentas significativas na defesa dos direitos dos consumidores que auxiliam em uma eventual demanda consumerista. Em razão de o Código de Defesa do Consumidor ser bastante recente, é preciso comemorar todos os direitos em defesa dos consumidores até aqui alcançados. Mas, é necessário dar sequência a essa luta, pois ainda há muito para ser conquistado nesse campo.

Para que fosse possível o desenvolvimento do presente trabalho, foram utilizados alguns importantes instrumentos de apoio, quais sejam, pesquisas bibliográficas, e também de documentos eletrônicos, considerando também, a forma como a matéria está sendo julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Isso, para analisar se realmente estão sendo conferidos aos consumidores os direitos que possuem em uma demanda.

No primeiro capítulo será analisada a história do direito do consumidor, apresentando os principais fatos que ocasionaram conquistas importantes em matéria consumerista, desde os primórdios da civilização, até os tempos atuais, tendo como principal conquista o Código de Defesa do Consumidor. Ademais, serão abordados os princípios mais importantes que norteiam o direito do consumidor.

No segundo capítulo, será abordado com maior profundidade os dois institutos acima referidos, quais sejam, a inversão do ônus da prova e o dano moral. Primeiramente, quanto àquela, será inicialmente conceituada, e tratado acerca dos requisitos para sua concessão. Eis um direito dos consumidores, que facilita a instrução probatória na busca na verdade dos

fatos. Quanto ao dano moral, após conceituá-lo e analisar suas peculiaridades, será feito um estudo sobre o dano moral “in re ipsa”, chamado dano moral presumido. Trata-se de uma ferramenta criada pela doutrina e pela jurisprudência, que garante que é preciso provar o fato, e não o abalo em si. Por fim, será discorrido acerca da possibilidade de a inversão do ônus da prova e o dano moral presumido estarem concomitantemente em uma demanda.

Por meio desse trabalho será demonstrado que o consumidor é a parte mais fraca de uma demanda ao litigar em juízo. E, por isso, a criação de alguns direitos específicos facilita a sua relação com os fornecedores. Instrumentos como a inversão do ônus da prova e o dano moral presumido fazem com que essa relação, que por sua natureza é díspar, seja mais igualitária, equilibrando a relação entre as partes.

1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR:

O consumo faz parte da rotina das pessoas. O direito do consumidor no Brasil é hoje um sistema jurídico organizado, composto por diversas normas, tendo como diploma principal o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990).

Para chegar até os moldes atuais, porém, foram necessárias muitas conquistas, avanços, mudanças na sua estrutura.

As primeiras manifestações de defesa de interesse de consumidores foram identificadas na Idade Antiga e de uma forma bem mais restrita do que é hoje. Eram estipuladas penas para quem não cumprisse uma determinada regra em uma relação de compra e venda, por exemplo.

Mais tarde, foram sendo criados meios de defesa que acabaram influenciando a criação do direito do consumidor no Brasil. Um exemplo é a preocupação da ONU (Organização das Nações Unidas) reconhecendo direitos de consumidores.

O mais importante pra história desse ramo do direito no Brasil foi sua inserção na Constituição Federal de 1988, onde por meio do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, foi anunciada a edição do CDC (Código de Defesa do Consumidor).

1.1 Primeiras identificações de defesa de interesse de consumidores.

As relações de consumo fazem parte da natureza humana. Todas as pessoas precisam consumir para viver. É uma necessidade. Mas, nem sempre foi assim. A história do direito do consumidor desde os primórdios até chegar aos moldes atuais, passou por uma série de conquistas.

Na legislação pátria atual, trata-se de um tema bastante recente, tendo sido criado em 1990 o Código de Defesa do Consumidor. Porém, a preocupação com a defesa dos interesses dos consumidores é bem mais antiga. Não se tratava de uma categoria jurídica distinta e não tinha a nomenclatura que hoje possui.

Inicialmente, o número de relações consumeristas era bem mais restrito e regulado de forma muito diferente. As primeiras manifestações de proteção aos consumidores são identificadas no Egito Antigo. Eram previstas penas a quem entregasse coisa diversa do que fora combinado, por exemplo.

Ao encontro do tema, afirma Vitor Guglinski (2015):

A proteção do consumidor pode ter seus primeiros rudimentos identificados no antigo Egito. Os egípcios, por questões estéticas, religiosas, e de saúde (para se protegerem dos efeitos dos raios solares), cultivavam o hábito de pintar o próprio corpo com alguns tipos de maquiagem (tintas, pós etc.), e a história nos conta que, já naquela época, era possível verificar a existência de concorrência entre os fabricantes dos mencionados produtos, estabelecendo-se, então, uma competição entre os mesmos, no sentido de oferecer produtos com maior qualidade, em razão das exigências dos respectivo consumidores.

Outro marco importante foi o Código de Hamurabi. Segundo Graciele Kosteski (2004) naqueles tempos (2.300 a.C) já havia regulamentos para as relações de comércio. Por exemplo, o construtor de um barco deveria refazê-lo caso houvesse algum defeito. O controle e a supervisão ficavam a cargo do palácio. Ou seja, demonstrava-se preocupação, ainda que de uma forma mais tímida, em proteger as relações de compra e venda.

Mais um ponto que merece destaque na história do direto do consumidor, ocorreu na Índia no Século XVIII a. C.. Foi o chamado Código de Massú, que previa sanções e ressarcimento de prejuízos em casos de adulteração de alimentos ou entrega de produtos de qualidade inferior à contratada.

Nesse sentido, Flavio Quinaud Pedron e Viviane Machado Caffarate (

2015)

Os interesses dos consumidores já estavam resguardados na Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do Século XVIII a.C., onde o Código de Massú previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de danos, aos que adulterassem gêneros ("lei" 967) ou entregassem coisa de espécie inferior à acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preços diferentes ("lei" 968).

Posteriormente, no direito Romano, o vendedor era responsabilizado pelos vícios da coisa. Só não o era, se desconhecia esse vício. E no período Justiniano passou a ser responsabilizado ainda que não soubesse do vício. Essa foi uma evolução não apenas para o

direito do consumidor, mas sim, ao direito civil de forma geral. Havia o controle de abastecimento de produtos e congelamento de preços. O Estado intervinha no comércio.

Ao encontro do exposto, João Carlos Parcianello (2015), indica que:

No direito romano, o mais evoluído da antiguidade, desde a lei das XII tábuas, pode-se verificar disposições relativas às relações de consumo. No período romano clássico, o vendedor era responsável pelos vícios da coisa, só podendo se excusar se ignorasse esses vícios. Entretanto, no período Justiniano, a responsabilidade sempre era do vendedor, mesmo se não conhecesse o vício.

Durante o sistema Feudal, que era baseado em posse de propriedades rurais, não houve muitos acréscimos à evolução do direito do consumidor.

Mais tarde, houve o declínio do feudalismo e foi, aos poucos, sendo passado para o setor de produção industrial, dando início ao modo de produção capitalista. Trata-se de um forte impulso ao consumo, onde foi necessário dar início à produção em massa. Os consumidores foram então, sendo induzidos a adquirir produtos que até então não eram necessários. Nessa linha explica Parcianello (2015) que, “com os avanços tecnológicos se tornou possível inserir idéias na mente do consumidor de que ele precisava adquirir produtos que até então não tinha necessidade. Até hoje, isso permanece e com a mídia toma proporções gigantescas.”

Nessa época havia prática de atitudes enganosas, prejudicando os consumidores. Foi necessário, então, a criação de leis para sua proteção.

Após a Segunda guerra mundial a produção industrial ficou fortalecida. Houve a criação de novos produtos e o aumento da produção em massa. Houve a invenção de alguns meios de comunicação, acarretando a concorrência entre os produtores. Então, no período pós-guerra, os preços das mercadorias foram sendo bastante elevados e os consumidores bastante explorados, pois ainda não havia uma proteção pelo Estado a essa classe.

1.2 Elementos que influenciaram a defesa dos consumidores a ser inserida na Constituição Federal de 1988.

Destaca-se inicialmente, segundo João Batista de Almeida (2015, p. 19) que a proteção ao consumidor é uma consequência da rápida evolução que teve as relações de consumo.Com o passar do tempo, foi se desenvolvendo um intercâmbio de mercadorias em escala global. Os grandes produtores passaram a transportar sua produção para além de seus países de origem. Acabou sendo criada uma relação internacional de consumo. Aos poucos todos os países foram sendo despertados em relação à vulnerabilidade do consumidor, conforme Almeida (2015, p. 20).

Cesar Leandro de Almeida Rabelo (2015, p. 6) afirma que “proteger o consumidor, reconhecendo a desigualdade entre os protagonistas do mercado, significava proteger o próprio sistema capitalista e o desenvolvimento destes novos mercados.”

João Batista de Almeida (2015 p. 20) expressa que esse despertar foi importante para tutelar os direitos dos consumidores em cada país:

Importante salientar, a seu turno, que o consenso internacional em relação à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo representou fator importante para o surgimento da tutela em cada país. O reconhecimento de que o consumidor estava desprotegido em termos educacionais , informativos, materiais e legislativo determinou maior atenção ara o problema e o aparecimento de legislação protetiva em vários países.

Nos Estados Unidos a proteção e a defesa dos consumidores iniciou no ano de 1890 coma lei Shermann, que regulava a concorrência entre as empresas. A respeito do tema, Rizzatto Nunes (2009, p. 2), informa:

[...] nos Estados Unidos, que hodiernamente é o país que domina o planeta do ponto de vista do capitalismo contemporâneo, que capitaneia o controle econômico mundial (cujo modelo de controle tem agora o nome de globalização), a proteção ao consumidor havia começado em 1890 com a Lei Shermann, que é a Lei Antitruste americana.

De acordo com Benjamin, Marques e Bessa (2008, p. 24), no ano de 1962 o tema adquiriu mais importância, quando John Kennedy, então Presidente da República, proferiu um discurso onde abordou a defesa do tema, de acordo com os autores:

Considera-se que foi um discurso de John F. Kennedy, no ano de 1962, em que este presidente norte-americano enumerou os direitos do consumidor e os considerou

como novo desafio necessário para o mercado, o início da reflexão jurídica mais profunda sobre esse tema.

Esses direitos, mais tarde foram defendidos pelas Nações Unidas. Trata-se de um tema que envolve todos os países, tendo despertado a preocupação da ONU- Organização das Nações Unidas com o assunto, segundo o qual revela Almeida (2015, p. 21):

[...] ao aprovar a Resolução n. 2.542, de 11-12-1969, foram dados os primeiros passos nesse sentido, ao ser proclamada a Declaração das Nações Unidas sobre o progresso e desenvolvimento social. Depois de 1973, a Comissão de Direitos Humanos da ONU, dando outro passo significativo, enunciou e reconheceu os direitos fundamentais e universais do consumidor.

A principal conquista, no entanto, ocorreu em 1985, quando a ONU, por meio da Resolução n. 39/248, de 16-4-1985, criou regras de proteção ao consumidor, considerando-o como parte mais fraca da relação, e convocou os governos a desenvolver a proteção ao consumidor. Conforme Almeida (2015, p. 21), ao fazê-lo, reconheceu expressamente “que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo.” Também na Europa o tema foi adquirindo relevância, e constatou-se que no ano de 1971 todos os países regulavam as relações de consumo, por meio de organizações privadas e órgãos públicos.

1.3 Direito do consumidor no Brasil

Apesar de o Código de Defesa ao Consumidor ser uma Lei recente (do ano de 1990), a defesa dos interesses dos consumidores já era previsão Constitucional desde a Constituição Federal de 1988.

Ainda antes dela, porém, houve algumas Leis que influenciaram que os preceitos fossem inseridos na Constituição. Essas, porém, não tinham objetivo direto de proteger o consumidor, mas acabavam tendo essa conseqüência.

Primeiramente, foi criado o Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, que impôs limite à taxa de juros contratuais (12% ao ano), e proibiu o cálculo de juros sobre juros, conhecida como Lei da Usura. Segundo Almeida (2015 p. 26), “a primeira manifestação de que se tem notícia, nessa área, é o Decreto n. 22.626 de 7-4-1933, editado com o intuito de reprimir a usura.”

O tema integrou a constituição de 1934, na qual havia dois artigos protegendo a economia popular. O artigo 115 tratava da organização da liberdade econômica, e o artigo 117 do fomento da economia popular. Ainda, o parágrafo único deste previa a proibição da usura. A Constituição de 1937 também possuía um artigo que tratava da economia popular. Para regulamentar esse artigo foi criado o Decreto n. 869 de 18 de novembro de 1938. Nele havia regulamentação acerca dos crimes praticados contra a economia popular. Discorre sobre o referido Fabiano César Rebuzzi Guzzo (2013, p. 86), afirmando que:

Na própria epígrafe do Decreto-Lei n. 869/38 encontra-se a disposição “ Dos crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego”, cuja semântica deixa entrever que a sua intenção precípua é a proteção do mercado em prol do povo. Percebe-se assim, a forma de abordagem adotada, tanto, pela Constituição Federal de 1937, quanto, pelo Decreto-Lei n. 869/38, dando aos atos lesivos à economia popular, grande prevalência, bem como, enfoque criminal.

Dando sequência à ordem cronológica de Leis que antecederam os artigos existentes na Constituição Federal de 1988, no ano de 1951, foi criada a Lei de Economia Popular (corolário do Decreto-Lei suprarreferido, e ainda, do Decreto-Lei n. 9.840 de 11-9-1946).

Na época da ditadura de Getúlio Vargas foi promulgada a referida Lei (1521/51), criando os crimes contra a economia popular, e também a Lei 1522/51 que regulava a intervenção da União no domínio econômico, para poder haver distribuição de produtos necessários ao consumo.

Segundo definição de Manoel Pedro Pimetel (2015), nos crimes contra a economia popular:

Não é o patrimônio individual, portanto, que se protege, mas o patrimônio do povo em geral, ameaçado pela ganância dos que pretendem locupletar-se com a exploração das necessidades fundamentais de toda uma comunidade. Para designar esse bem jurídico, e os interesses que lhes são sempre correlatos, fala-se, hoje, em direitos difusos_.

Sendo assim, a Lei 1521/51 arrola os atos ilegais praticados contra a economia popular (por exemplo, violar contrato de venda a prestações ou fraudar pesos e medidas padronizados em lei) e comina penas.

Outra Lei que fez parte da construção histórica do direito do consumidor no Brasil é a Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico, número 4.137, do ano de 1962. Oportuno salientar que os consumidores não tinham a possibilidade de organizarem-se reivindicando valores de produtos. Para isso teve origem a referida Lei, que é um instrumento contra abusos da livre concorrência.

Corroborando o informado, afirma Arthur Zeger (2010, p. 48):

Tanto os agentes econômicos públicos- no que se inclui não só o Estado, mas também suas estruturas decorrentes da desconcentração, tais como as empresas públicas e as sociedades de economia mista - quanto os agentes privados (empresas em geral), no desempenhar da atividade econômica, além de usar, podem abusar do poder econômico, isto é, agir além dos limites propostos constitucionalmente pela política econômica.

Em ambas as manifestações, o exercício do poder econômico, em um cenário liberal, surtiria efeitos tanto aos interesses individuas, quanto aos interesses coletivos. Daí a necessidade de contrapor-lhes limites.

Destaca-se que essa lei não só beneficiou o consumidor, como ainda criou o CADE- Conselho Administrativo de defesa Econômica, que é o órgão do Ministério da Justiça, responsável por julgar os abusos de poder econômico, de acordo com Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 07):

O controle efetivo do mercado econômica é dado por leis infraconstitucionais-antitrustes- e também pelo controle administrativo do Estado, em especial pelo CADE, a quem compete fiscalizar as práticas que podem representar dominação abusiva do estado, como quando uma empresa adquire outra do mesmo ramo com a intenção de dominar o mercado, podendo, nesse caso, haver intervenção daquele órgão para impedir a realização do negócio.

Após, no ano de 1984, por meio da Lei n. 7.244, foi instituído os Juizados de Pequenas Causas, facilitando a defesa dos direitos dos consumidores, sendo no ano de 1995 aperfeiçoado pela Lei 9.099, dando origem aos Juizados especiais Cíveis e Criminais.

Alguns anos mais tarde, foi criada a Lei 7.347 do ano de 1985, que serviu para regularizar o “remédio constitucional” denominado de Ação Civil Pública. Essa ação tinha o intuito principal de defender os interesses de algumas instituições, como o meio ambiente, o consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e outras infrações de ordem pública. Ou seja, sua principal característica era a de defesa de interesse de um grupo e não de direitos individuais. Nesse sentido, Almeida (2015, p. 21) expressa que “em 24-7-1985 foi promulgada a Lei n. 7.347, que disciplina a ação civil pública

de responsabilidade por danos causados ao consumidor, além de outros bens tutelados, iniciando, dessa forma, a tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso país.”

Também em 24 de julho de 1985 o Presidente da República José Sarney criou o Conselho Nacional de Defesa ao Consumidor pelo Decreto n. 91.469. Esse órgão tinha como objetivo assessorar a formulação e condução de uma política nacional de defesa do consumidor.

No ano de 1986, foi editada Lei n. 7.492, punindo os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, denominados “crimes de colarinho branco”, expressão utilizada para reportar-se a crimes praticados por pessoas de alto nível cultural, que violam a organização do mercado, a regularidade dos seus instrumentos, a confiança a segurança nos negócios. A expressão “colarinho branco” remete às pessoas que geralmente vestem terno e camisa social. A respeito do tema, informa Vanderson Roberto Vieira (2015, p., grifo do autor):

Nos delitos praticados contra o sistema financeiro nacional, de modo semelhante do que ocorre com seu gênero crimes contra a ordem econômica, existe a lesão ou exposição à perigo ao patrimônio individual. A diferença é que nos crimes contra o sistema financeiro nacional, o outro bem jurídico está mais delimitado: o bom funcionamento do sistema financeiro nacional, espécie do bem jurídico mais geral ordem econômica.

Mas, a principal conquista dentre todas as já mencionadas, foi poder ter a defesa ao consumidor inserida na Constituição Federal de 1988, resultado de muito clamor social e luta de vários órgãos e entidades, por meio de quatro artigos específicos, quais sejam: o inciso XXXII do artigo 5º mencionando que o estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor; o inciso VIII do artigo 24 que atribui competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor; o artigo 170, V, que determina que a ordem social deve respeitar a defesa do consumidor e o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que garantia a elaboração do Código de Defesa do Consumidor.

1.4 Princípios que norteiam o direito do consumidor.

Após determinação constitucional então, foi criado o Código de Defesa do Consumidor, por meio da Lei número 8.078 de 11 de setembro de 1990. Foi um grande avanço para o país, representando forte defesa aos interesses dos consumidores.

A referida Lei é um subsistema autônomo e uma Lei principiológica, ou seja, há uma série de princípios que precisam ser respeitados, para atingir seus objetivos. Destacar-se-á alguns deles.

Um dos princípios mais importantes nessa seara é o da Vulnerabilidade do Consumidor. De acordo com o entendimento de Flavio monteiro de Barros (2011, p. 17):

O Código de Defesa do Consumidor só existe porque o consumidor é vulnerável, é a parte mais fraca na relação de consumo, a qual se mostra desequilibrada, justificando-se a intervenção do Estado no contrato, mediante edição de normas cogentes cujo objetivo é o restabelecimento do equilíbrio contratual.

Ou seja, é princípio que objetiva equilibrar a relação de consumo que por natureza, é desequilibrada.

Após, cumpre destacar o princípio da presença ou intervenção do Estado. Este está assegurado por meio do inciso II do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, que permite a ação governamental para proteger o consumidor. Conforme leciona Rizzatto Nunes (2011, p. 175):

O inciso II do art. 4º autoriza a intervenção direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, não só visando assegurar-lhe acesso aos produtos e serviços essenciais como para garantir qualidade e adequação dos produtos e serviços (segurança, durabilidade, desempenho).

Na verdade, o princípio em questão, trata-se de um desdobramento do anterior, uma vez que o Estado intervém para proteger a parte mais fraca, que é o consumidor.

Importante também destacar o princípio da harmonização de interesses, previsto no caput e no inciso III do parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor. Ele exige que a relação estabelecida entre consumidor e fornecedor seja justa, tendo atendido o interesse de ambos. Não pode o interesse de uma das partes se sobrepor ao da outra. A respeito do assunto, comenta Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 59), que:

Assim, a harmonia, não só da relação de consumo, mas de qualquer relação jurídica, reside na justiça da relação, que somente existirá quando cada parte alcançar o interesse buscado, atendido o sinalagma dessa relação, ou seja, a reciprocidade das prestações, de forma que a prestação do consumidor deve corresponder a uma justa prestação contraprestação do fornecedor, pois se assim não for a relação não será

harmônica e justa e, certamente, não atenderá os princípios da boa-fé e da vulnerabilidade do consumidor.

Outro princípio importante nessa seara é o da coibição e repressão de abusos. Segundo o entendimento de Flávio Monteiro de Barros (2011, p. 23), “esse princípio é o que ordena a punição civil, penal ou administrativa, do fornecedor que, no mercado de consumo, age com deslealdade.” Portanto, esse é o princípio que visa reprimir atos fraudulentos na relação de consumo, principalmente por parte do fornecedor.

O incentivo ao autocontrole é outro princípio significante. É uma obrigação de prevenção concedida ao consumidor. Ele está expresso no inciso V do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor. Leia-se seu teor:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo. (BRASIL, 2015)

Sobre o princípio em comento, Almeida (2015, p. 36) assevera que:

Apesar de o Estado interpor-se como mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucionar os conflitos de consumo, não deve, por outro lado, deixar de incentivar que tais providências sejam tomadas pelos próprios fornecedores, mediante a utilização de mecanismos alternativos por eles próprios criados e custeados.

Em certas relações de consumo, o Estado será o fornecedor da relação de consumo, fornecendo serviços. Nesses casos, dele também se exigirá uma adequada prestação desses. É esse o objetivo do princípio da melhoria dos serviços públicos. Ou seja, não é só na área privada que deve haver eficiência por parte do fornecedor. Os serviços públicos devem ser também, seguros e eficientes. Flávio Monteiro de Barros (2011, p. 24), afirma que: “De acordo com esse princípio, os serviços essenciais, isto é, públicos, devem ser prestados de forma eficiente, competindo ao Poder Público organizar-se e realizar o planejamento logístico para a melhoria constante do serviço.”

O último princípio, e um dos mais importantes, é o da boa-fé. Esse é um dos princípios gerais do direito, integrado ao direito do consumidor. Por meio dele, se exige que impere a ética, a lealdade, a veracidade em uma relação de consumo.

Ele é reconhecido como uma cláusula geral, que permeia qualquer tipo de relação consumerista e em qualquer fase dela. Segundo Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 7):

A boa fé, em realidade, constitui conceito juridicamente indeterminado, e competente ao julgador, no caso concreto, colmar esse tipo aberto. Parece-nos claro que, para efetuar uma perfeita colmagem, o julgador deverá analisar os aspectos exteriores do ato, como as práticas comerciais usadas para celebrar um contrato de compra e venda, a forma de publicidade, e o comportamento anterior á realização do contrato - relação pré-contratual -, pois dificilmente poderá apreciar os aspectos subjetivos da determinada relação de consumo.

Sendo assim, finaliza-se este capítulo destacando-se que ainda há muito para ser melhorado quanto à efetivação da defesa dos interesses dos consumidores. São necessários mais recursos e mais envolvimento por parte dos entes políticos. Ainda assim, foi grande o avanço na área em nosso país, e a principal conquista, foi o Código de Defesa do Consumidor.

Dentre as conquistas recentes, a inversão do ônus da prova, assim como o direito à reparação moral do consumidor, são merecedoras de estudo aprofundado. No estreito limite de um trabalho monográfico, é tal o foco do segundo capítulo deste trabalho.

2 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

No presente capítulo, será tratado acerca de dois aspectos e a possibilidade ou não de sua aplicação concomitante, quais sejam, a inversão do ônus da prova e o dano moral presumido. Esses temas são relevantes tanto para a área consumerista, quanto para o Processo Civil. Em razão disso, será feita uma abordagem em ambas esferas.

De acordo com o Código de Processo Civil, no Capítulo VI, que versa acerca “das provas”, o inciso I do artigo 333 estabelece a regra de que incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito. O inciso II, atribui ao réu a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra geral quanto à produção de provas.

Há, porém, algumas excepcionalidades, e uma delas é sempre que houver uma relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor, caso em que o ônus da prova pode/deve ser invertido.

Preconiza o inciso VIII do artigo 6º do suprarreferido código:

Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. (BRASIL, 2015).

A questão da reparação por danos morais, também encontra maior proteção no Direito do Consumidor. Como regra, na esfera processual, a responsabilidade por um dano causado, é subjetiva. Deve ser provada a conduta do agente, o dano, o nexo causal e o dolo ou culpa, havendo algumas exceções elencadas pela lei.

No Código do Consumidor, porém, a relação se inverte, já que a regra nesse caso é a responsabilidade objetiva, necessitando apenas se provar a conduta do agente, o dano e o nexo causal. A responsabilidade é atribuída independente de dolo ou culpa, havendo dever de indenizar.

Além disso, há casos em que é bastante difícil comprovar o abalo sofrido pela vítima. Comprovar, por exemplo, um constrangimento, ou alguma preocupação excessiva, é algo difícil de ser feito. Em razão disso, há um instrumento oriundo de doutrina e jurisprudência, chamado de dano moral “in re ipsa”, ou dano moral presumido. É o caso de comprovar apenas o fato danoso que acarretou o abalo e não o sofrimento em si. A expressão, traduzida do latim para o português, significa “da própria coisa”, ou “que decorre do próprio ato”. Ou seja, o dano que é proveniente de um fato. A expressão significa que há necessidade de comprovar o fato.

2.1 Da inversão do ônus da prova.

Questão fundamental em Direito do Consumidor, é o ônus da prova. Cumpre destacar o conceito desse instituto, segundo Simone Diogo Carvalho Figueiredo e Renato Montans de Sá (2014 p. 122):

Ônus da prova é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, a fim de demonstrar a ocorrência dos fatos do seu próprio interesse no processo. O ônus da prova assume relevo decisivo quando a instrução não permite ao juiz um convencimento seguro a respeito das questões a ele submetidas, já que o ônus da prova é de fundamental importância quando não há provas suficientes.

Ou seja, ônus da prova é a responsabilidade que é atribuída às partes integrantes da relação processual, de provar os fatos narrados. Segundo as regras do processo civil, incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Em uma eventual demanda judicial, quanto à instrução probatória, o Código de Processo Civil disponibiliza as mesmas ferramentas para as partes envolvidas, conforme preceitua o artigo 333:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (BRASIL, 2015).

No entanto, em demanda consumerista, essa forma dificultaria a relação processual do consumidor, pois tem menor capacidade probatória em relação a uma empresa.

Então, quando for verossímil a alegação, ou quando tratar-se de consumidor hipossuficiente, o Código de Defesa do Consumidor possibilitou a inversão do ônus da prova em seu favor, conforme o teor do inciso VIII do artigo 6º já referido.

Diante disso, é possível que o juiz da causa determine que a empresa instrua o processo com os documentos necessários ao esclarecimento da lide, equilibrando a relação processual.

Portanto, em Direito do Consumidor, devido ao aparato de defesa desse ramo específico do direito, a questão é tratada de forma diversa. Predomina nesses casos a inversão do ônus da prova.

É oportuno trazer o conceito desse importante mecanismo, segundo o entendimento de Roberto Senise Lisboa (2011, p. 90):

Muitas vezes o consumidor não tem como demonstrar o nexo de causalidade para a fixação da responsabilidade do fornecedor, já que este é quem possui a integralidade das informações e o conhecimento técnico do produto ou serviço fornecido.

Assim, a inversão do ônus da prova constitui-se em direito básico do consumidor de facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, tentando-se por meio dela reconhecer o nexo de causalidade indispensável para a responsabilidade do fornecedor.

Sabe-se que o consumidor é parte vulnerável na relação de consumo, motivo pelo qual foram criados mecanismos, como o acima referido, visando o equilíbrio dessa relação.

Conforme destacam Benjamin, Marques e Bessa (2008, p. 61):

O inciso VIII do art. 6º é um dos mais citados e importantes do CDC, pois trata-se de uma norma autorizando o magistrado a inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, em duas hipóteses: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossufuciente (espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para fazer uma prova custosa e difícil para ele, mas cujo teor o fornecedor detém sem o menor problema).

Diante do exposto, depreende-se que o instituto da inversão do ônus da prova é corolário do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, que traz em seus dez incisos

mecanismos de defesa. Assim sendo, denota-se que inverter o ônus da prova em consumidor, atribuir a incumbência de produzir provas ao Réu, de forma diversa da regra geral.

Almeida (2015, p. 121) destaca ser uma ferramenta de proteção ao consumidor, afirmando:

Reina, nessa matéria, por expressa previsão legal, o princípio da inversão do ônus da prova (art. 38). É evidente a dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade e provar tecnicamente ser enganosa ou abusiva, embora possa indicar elementos para tal. Por isso mesmo, o legislador consignou a regra de que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, incumbe a quem as patrocina, ou seja, ao fornecedor interessado na sua veiculação.

Nesse contexto, a inversão do ônus da prova traz uma evolução da defesa dos direitos do consumidor, pois equilibra os pólos da demanda em que uma parte geralmente é uma empresa de grade porte, com todo aparato técnico disponível, e de outro o consumidor, que é parte vulnerável.

Há alguns autores que temem a inversão do ônus da prova, pois entendem que se trata de afronta ao direito de contraditório do fornecedor.

Nesse sentido, Alessandra Portilho Gomes (2004, p. 02) afirma:

O exercício do direito e a inversão do ônus da prova devem estar sujeitos a uma aplicação sistemática, de forma que todas as normas estejam harmonizadas e, sobretudo, que todas as garantias constitucionais sejam respeitadas. Exatamente para que essas garantias sejam respeitadas é que deve ser vedado ao juiz à aplicação discricionária da inversão do ônus da prova, devendo estar presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e/ou da hipossuficiência do autor, sob pena da aplicação objetiva violar frontalmente a garantia constitucional do fornecedor ao contraditório e ampla defesa.

Portanto, o instituto da inversão do ônus a prova, acima tratado, é uma importante ferramenta de defesa dos direitos dos consumidores. Ela não ocorre de forma automática. Deve ser requerida. O juiz deve deferi-la, levando em consideração a prova da verossimilhança da alegação, ou hipossuficiência do consumidor. Mas, é fundamental que ela seja inserida à ação consumerista, pois o fornecedor é quem detém com mais facilidade os instrumentos para produzir provas.

2.1.1 Dos requisitos para a inversão do ônus da prova.

Conforme supra mencionado, a inversão da prova, apesar de tratar-se de direito de consumidor, não é automática.

Lisboa (2001, p. 95), trata acerca do mencionado instituto, referindo:

Por fim, a inversão do ônus da prova é um grande meio de facilitação dos direitos do consumidor, já que por meio dela incumbirá ao fornecedor a demonstração da ausência do nexo de causalidade.

A hipossuficiência, já analisada, não é a única que viabiliza a inversão do ônus da prova. A verossimilhança (aparência da verdade) também possibilita tal medida judicial, que tanto em um como noutro caso deve ser fundamentada. Neste sentido, deve-se observar que prevalece no processo civil moderno o princípio geral da verdade formal, o que possibilita ao juiz o poder de proceder a inversão do ônus da prova pela mera constatação de que as alegações do autor possam ser verdadeiras, inclusive no que diz respeito à dificuldade de obtenção de informações técnicas sobre o produto e o serviço fornecidos.

Portanto, além de fazer o pedido, o demandante deve convencer o juízo acerca da hipossuficiência do consumidor, e também provar a verossimilhança da alegação. Deve se atentar ao fato de que ela não isenta o consumidor de precisar apresentar provas no decorrer da demanda, mas sim pode o eximir de um determinado aspecto probatório específico.

2.1.1.1 Da verossimilhança das alegações.

Segundo a doutrina, o termo verossimilhança é um vocábulo indeterminado. É preciso analisar o caso concreto, objetivamente, conjuntamente com a aplicação das regras de experiência, e as provas que acompanham a petição inicial.

De acordo com Alexandre Costa de Araujo (2015):

Quanto à verossimilhança, o primeiro aspecto é averbar que se trata de um conceito jurídico indeterminado.Depende, pois, de avaliação objetiva, caso a caso, combinada com a aplicação de regras e máximas de experiência, para o pronunciamento judicial. O vocábulo verossímil significa o que é semelhante à verdade, o que tem aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim, o provável. Mas, para a sua avaliação, não é suficiente, mister que se grife, a boa redação da petição inicial, por não se confundir com o bom uso da técnica de argumentação de que muitos profissionais desfrutam.

Ou seja, para conseguir o deferimento, é necessário produzir provas o suficiente para convencer o juiz de que aquilo que se está alegando pelo menos parece ser verdade.

Outra questão importante a ser abordada no presente requisito diz respeito à expressão que é utilizada pelo legislador para findar o artigo: “segundo as regras ordinárias de experiência”.

Deve haver apresentação de provas convincentes para ocorrer a verossimilhança. Elas devem ser claras ao ponto de restar evidente, de persuadir o magistrado acerca dos elementos narrados na petição inicial.

Nunes (2011, p. 842), destaca:

É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos (“regras ordinárias de experiência”). Cai-se, então, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz.

Para tanto, verifica-se que o julgador possui uma certa discricionariedade em razão dos documentos que são trazidos aos autos. Como lembrou o doutrinador acima, a decisão da inversão precisa ser dotada de razoabilidade e de bom senso.

2.1.1.2 Da hipossuficiência.

O segundo requisito para a inversão do ônus da prova é a hipossuficiência. É preciso asseverar que esse termo não é empregado no sentido de pobreza. A intenção aqui não é proteger ao mais pobre.

A expressão está atrelada, subjetivamente, ao critério cultural da parte. Implica impotência de informação, falta de conhecimento técnico sobre determinado produto ou serviço posto no mercado.

Nas palavras de Rizatto Nunes (2011, p. 842):

A vulnerabilidade, como já vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Deduz-se assim, que é a falta de conhecimento do consumidor, sobre o produto/serviço consumido.

2.1.2 Comprovação dos requisitos na demanda.

Nesse ínterim, cumpre levantar o seguinte questionamento: é necessária a comprovação de ambos os requisitos, ou um deles é suficiente? Trata-se de questão alternativa ou cumulativa?

Para a doutrina prevalece a hipótese de que é suficiente a comprovação de apenas um dos dois critérios, para ser deferida a inversão.

É esse o entendimento, por exemplo, do doutrinador Rizzatto Nunes (2011, p. 841):

Assim, na hipótese do artigo 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.

No mesmo sentido está o entendimento dos doutrinadores Antonio Herman V. Benjamin,Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa (2008, p. 62):

Note-se que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC- sendo assim, ao juiz é facultado inverter o ônus a prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao- vulnerável e leigo-consumidor.

Portanto, em razão de que a inversão do ônus da prova é um instituto que visa facilitar a defesa dos interesses dos consumidores em juízo, a forma mais correta de o julgador proceder é exigir a comprovação de apenas um dos dois requisitos.

2.2 Da indenização por danos morais.

Outro benefício importante, que merece enfoque no presente trabalho, é a questão da indenização por danos morais.

Muito bem conceitua esse instituto o doutrinador Héctor Valverde Santana (2014, p. 162):

A reparação do dano moral tem finalidades distintas do dano patrimonial. Não obstante as divergências doutrinárias, as variadas funções ou finalidades da reparação do dano moral formam, na verdade, uma unidade. O sistema jurídico prevê resposta proporcional ao dano moral, levando-se em conta suas peculiaridades e visando cumprir as suas variadas finalidades de forma simultânea.

É necessário tratar sobre ela, assim como foi feito no tópico “da inversão do ônus da prova”, em direito processual civil, e em direito consumerista.

Inicialmente, cumpre destacar o conteúdo do artigo 186 do Código Civil:

Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Extraindo o significado do presente artigo, depreende-se que sempre que alguém cometer alguma atitude em desacordo com alguma norma, está cometendo um ato ilícito.

Nessa linha, o artigo 927 do Código Civil preconiza:

Artigo 927. Aquele que, por ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Ou seja, quem praticar o disposto no artigo 186 do Código Civil, e com isso causar algum dano a alguém, deve reparar esse dano. Cumpre referir que o artigo destaca “ainda que exclusivamente moral”. Isso significa que a pessoa será condenada a uma indenização por danos morais.

O dano material afeta o patrimônio. E o dano moral, afeta a ordem psíquica, a esfera íntima do indivíduo.

A respeito do tema, Francisco de Souza(2015), afirma:

É importante ressaltar que existem circunstâncias em que o ato lesivo, afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bem-estar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual.

Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador.

No entanto, para ser caracterizada a indenização, deve ser provada a culpa do agente, com exceção para alguns casos legais. Ou seja, a regra é a responsabilidade subjetiva.

Oportuno salientar que quando tratar-se de questão regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, diferente do que o corre no Código Civil, e a responsabilidade será objetiva.

O caput do artigo 12 da referida lei determina:

Artigo 12. O fabricante, o produtor, o consumidor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos morais causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Denota-se que não há necessidade de provar culpa do agente causador do dano. Segundo Antônio Herman Benjamin e Claudia Lima Marques (2014, p. 211):

A prova do dano moral realiza-se por meio de presunção, de forma indireta, mediante atividade intelectual do julgador, e não mediante averiguação direta do fato probando (thema probandum). A análise da presunção mostra-se imprescindível para o conhecimento deste específico campo da Ciência Jurídica.

A reparação por danos morais possui três funções: compensatória, punitiva e preventiva. Antonio Herman Benjamin e Claudia Lima Marques (2014, p. 162) afirmam:

A reparação por dano moral tem finalidades distintas do dano patrimonial. Não obstante as divergências doutrinárias, as variadas funções ou finalidades de reparação do dano moral formam, na verdade, uma unidade. O sistema jurídico prevê resposta proporcional ao dano moral, levando-se em conta as suas peculiaridades e visando cumprir as suas variadas finalidades de forma simultânea.

Oportuno destacar que nenhuma das funções suprarreferidas prevalece sobre as demais. Porém, cabe aqui destacar a importância do caráter punitivo da indenização. Sobre o tema, Herman Benjamin e Claudia Lima Marques (2014, p. 162) informam: “A segunda finalidade refere-se ao caráter punitivo, em que o sistema jurídico responde ao agente

causador do dano, sancionando-o com o dever de reparar a ofensa imaterial com parte de seu patrimônio”.

Assim, deve haver um cuidado redobrado na forma como é dispensado o tratamento ao consumidor pelo fornecedor. Caso seja prejudicado ou tratado com desrespeito, deverá ser indenizado pelo dano moral a que foi submetido.

Portanto, apesar de haver três finalidades distintas na concessão da indenização, todas elas estão presentes quando houver sua concessão.

2.2.1 Dano moral presumido.

Nesta seara, cumpre abordar a questão do dano moral presumido. Conforme já referido, em direito do consumidor, para pleitear indenização por danos morais, é necessário comprovar conduta do agente, dano e nexo causal.

Oportuno lembrar que dano material é aquele que acarreta redução pecuniária à vítima. Já o dano moral, afeta os sentimentos da vítima. Trata-se de uma sensação íntima, subjetiva, que é um pouco mais dificultosa de ser provada.

De acordo com Rizzatto Nunes (2011, p. 367):

Assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

Sabe-se que a indenização por danos morais é uma forma de compensar a dor sofrida pela vítima e, conforme já referido, para haver a concessão do pedido de danos morais é necessário comprovar o dano. Porém, é bastante delicado conseguir comprovar a dor, ou seja, o sofrimento sentido pela vítima. Como também, conseguir determinar o valor correto para compensar a dor sentida também é bastante complicado.

Ainda, é preciso lembrar que, conforme já referido, como regra, é necessário comprovar fato, dano e nexo causal para estar configurada a indenização.

Há casos, no entanto, em que não se faz necessária essa comprovação. Basta a simples prova de que houve a violação de algum direito de personalidade. Utiliza-se como exemplo o caso em que há inscrição indevida da vítima em órgãos de restrição ao crédito.

Assim, quando o fato acarreta dano por si só, bastando provar a violação ao direito, trata-se do chamado dano moral “in re ipsa”, ou seja, dano moral presumido, ou dano moral puro.

Tema ainda controverso na doutrina é a questão da produção de prova do dano moral sofrido. Em razão do que foi referido, há doutrinadores que entendem que basta a comprovação do direito à personalidade que foi violado, para configurar danos morais.

Porém, no caso do referido dano moral “in re ipsa”, para a doutrina majoritária, é necessário provar apenas o fato que violou o direito. O abalo é decorrente dessa violação.

De acordo com o entendimento de Hector Valverde Santana (2014, p. 213):

O estudo do assunto relativo à prova do dano moral revela que a doutrina e a jurisprudência estão apoiadas na assertiva de que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural (lógica) da própria violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito. O dano moral é in re ipsa, ou seja, é uma conseqüência jurídica que se opera independentemente de prova do prejuízo.

Por fim, cabe esclarecer que os dois mecanismos acima tratados - inversão do ônus da prova e indenização por danos morais - são importantes meios para a concretização da defesa dos direitos dos consumidores em uma demanda judicial.

2.3 Da aplicação simultânea de ambos institutos: Inversão do ônus da prova e dano moral.

É importante a análise da forma como os tribunais estão julgando casos de demandas consumeristas em que haverá dano moral e for concedida a inversão do ônus da prova.

Primeiramente, oportuno destacar jurisprudência, de acordo com o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, acerca da aplicação do instituto do dano moral, quando houver comprovação do abalo, da dor, do sofrimento da vítima:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS. RESPONSABILIDADE DA COMPANHIA TELEFÔNICA. A companhia telefônica explora serviços de telecomunicações mediante concessão da União, motivo pelo qual as normas previstas no CDC são aplicáveis aos serviços por ela fornecidos (art. 12 da Lei n. 8.078/90 - CDC). É prática abusiva enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (art. 39, III, do CDC). No caso concreto, a ré forneceu serviços ao consumidor sem prévia solicitação. Portanto, deve ser responsabilizada pela cobrança indevida realizada. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. A cobrança indevida implica a repetição do indébito em dobro, salvo se houver engano justificável (art. 42, parágrafo único, do CDC). No caso concreto, tratando-se de cobrança de serviços fornecidos sem prévia solicitação, o engano é injustificável, razão pela qual o consumidor tem direito à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados. ABATIMENTO. ASSINATURA MENSAL BÁSICA. O valor da assinatura básica mensal deve ser deduzido da quantia a ser restituída. DANO MORAL. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. A cobrança de serviço não solicitado associada a injustificada inércia do fornecedor diante das reclamações do consumidor implica sofrimento e abalo emocional, ensejando indenização por danos morais. VALOR INDENIZATÓRIO. O quantum indenizatório, atendido o princípio da razoabilidade, deve ser fixado considerando as circunstâncias do caso, o bem jurídico lesado, a situação pessoal do autor, inclusive seu conceito, o potencial econômico do lesante, a idéia de atenuação dos prejuízos do demandante e o sancionamento do réu a fim de que não volte a praticar atos lesivos semelhantes contra outrem. APELAÇÃO PROVIDA (RIO GRANDE DO SUL, 2015).

Assim sendo, conclui-se que há casos em que há entendimento de que houve comprovação do abalo emocional, optando assim, pela procedência do pedido indenizatório.

Cumpre referir, porém, que há casos em que os julgadores entendem ser suficiente a prova da violação de um direito da personalidade, fato que ensejará conseqüentemente, o dano moral. Conforme já referido, trata-se de dano moral in re ipsa, ou, dano moral presumido.

De acordo com atual decisão do Tribunal de justiça Gaúcho:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO

POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE

CRÉDITO. DANOS MORAIS. ANOTAÇÃO PRÉVIA. "QUANTUM". 1. Incidência do CDC: aplica-se, ao caso em tela, o Código de Defesa do Consumidor, em virtude da qualificação da parte autora e da ré, nessa ordem, como consumidora e fornecedora, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC. 2. Responsabilidade objetiva: no regime da responsabilidade objetiva do fornecedor por fato do serviço, cabível o afastamento da sua responsabilidade em casos de inexistência do defeito alegado ou de culpa exclusiva do consumidor - na forma do art. 14, §3, do CDC - ou, ainda, diante da ocorrência de caso fortuito ou força maior. Ausente a demonstração, no caso concreto, de qualquer causa de exclusão de responsabilidade, remanesce o dever do banco réu de indenizar o consumidor lesado. 3. Da inscrição indevida: na situação ora em análise, a requerente logrou êxito em comprovar a inscrição de seu nome em órgão restritivo de crédito, a qual fora realizada pela parte demandada. Por seu turno, caberia à ré demonstrar a licitude de sua conduta. Entretanto, a parte requerida não se desincumbiu de seus ônus probatório, razão pela qual conclui-se que o registro foi indevido. 4. Dano moral: a inscrição indevida, por si só, representa ato ilícito. Alias, tal situação impõe o reconhecimento da existência de dano moral puro, ou "in re ipsa", inerente ao próprio fato ocorrido, e que não reclama prova, porquanto, além da dificuldade de produzi-la, o prejuízo é evidente. 5. Anotações prévias: é cabível a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude da inscrição indevida do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, ainda que pré-existente anotação negativa. Isso porque a Súmula nº 385 do STJ se aplica nas hipóteses em que o pleito indenizatório é manejado em face do órgão mantenedor do cadastro, não sendo aplicável à entidade que deflagra a inscrição

indevida. 6."Quantum" indenizatório: a fixação do montante indenizatório por gravames morais deve buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para a condição econômica da vítima, bem como para a capacidade do agente causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar o ofendido e de punir o infrator sejam atingidas. No caso em pauta, é estabelecida a indenização em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), montante que se mostra adequado às circunstâncias do caso concreto. O valor deverá ser corrigido, a partir da data da sessão de julgamento (súmula 362 do STJ), e acrescido de juros de mora, desde a citação (artigo 219, "caput", do CPC). Recurso provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).

Por conseguinte, é importante abordar o instituo da inversão do ônus da prova aplicada aos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Conforme já mencionado, a concessão do referido instrumento processual não é automática. De acordo com entendimento do Tribunal de Justiça Gaúcho:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, SUSPENSIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. APLICAÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 333 DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. O ônus de comprovar o pagamento de uma obrigação é do devedor, cabendo ao credor apenas a prova da existência da dívida, instrumentalizada por documento particular, consoante estabelece o artigo 320 do Código Civil. Isto porque, nas ações de cobrança a prova do adimplemento da obrigação constitui fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, que, por sua vez, deverá amparar a lide com prova escorreita da contratação, ex vi legis, do artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Precedentes do colendo STJ e desta egrégia Corte. Embora sejam aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor à relação havida entre as partes, dentre elas a inversão do ônus da prova, imprescindível a presença de verossimilhança nas alegações, o que não ocorreu no caso dos autos. O fato de a relação ser de consumo não inverte de forma automática o ônus da prova, tendo em vista que a hipossuficiência deve ser em relação a capacidade de produzir a prova e não de forma impositiva em prol do consumidor, que deve instruir seu pedido com elementos mínimos que permitam a aferição dos fatos narrados, em observância a regra prevista no artigo 333, do Código de Processo Civil. Isto porque, seria impossível exigir da autora oônus da prova negativa, qual seja, de que a demandada não efetuou o pagamento das mensalidades fustigadas. APELO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015)

Sendo assim, no caso em tela, a inversão do ônus da prova não foi deferida, em razão da não comprovação do requisitos essenciais à sua concessão, quais sejam, a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor.

2.4 Da distinção da inversão do ônus da prova e do dano moral presumido e aplicação.

Tanto a inversão do ônus da prova quanto o dano moral presumido são institutos que abrandam a necessidade de o consumidor apresentar prova, tendo em vista facilitação da defesa de seus interesses.

Por fim, acrescenta-se que os reflexos trazidos com os mais de vinte anos de existência da Lei 8.078/90 são visíveis no Judiciário, tendo em vista o alto número de demandas ajuizadas sob a égide da lei consumerista, o que contempla a busca da efetiva proteção dos direitos do consumidor, sendo que a inversão do ônus da prova é mais um mecanismo posto para a efetivação desses direitos como garantia constitucional do devido processo legal.

Portanto, os dois referidos temas não são apenas formas de facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo. São garantias constitucionais do devido processo legal.

No entanto, conforme acima referido, os dois institutos não se confundem. A inversão do ônus da prova tem por escopo fazer com que o fornecedor apresente provas de que ele é ou não o responsável pela situação objeto da demanda, por exemplo, acidente de consumo, negativação indevida, etc.

Nesse último caso, por exemplo, (negativação indevida), o fornecedor deve ser intimado pra apresentar provas de que a inscrição em cadastro de inadimplentes teve alguma razão para ocorrer, e deve demonstrar essa razão. Caso isso não seja possível, o fornecedor será responsabilizado. Trata-se de matéria referente à instrução probatória. Refere-se à responsabilização ou não do fornecedor.

O dano moral presumido, chamado “in re ipsa”, por sua vez, conforme suprarreferido, é a dispensa de provar o dano em si. Por exemplo, o constrangimento, a dor ou transtorno. É preciso provar o fato que acarretou esse abalo. Essa possibilidade decorre não em razão da inversão do ônus da prova. Trata-se de uma regra oriunda de doutrina e jurisprudência, para facilitar a comprovação da violação ao direito e possibilitar a reparação pelo dano causado. Refere-se à existência ou não de dano.

Portanto, conclui-se que os questionamentos referidos, dano moral presumido e inversão do ônus da prova, não se confundem, apesar de serem dois instrumentos de facilitação de produção de provas. A inversão do ônus da prova, passando o ônus probatório ao fornecedor (ressaltando-se que o consumidor não está isento de apresentar provas, até porque precisa provar verossimilhança das alegações ou hipossuficiência), e o dano moral presumido, não tendo necessidade de provar o dano em si, mas apenas o fato que acarretou o dano.

Assim sendo, é possível que os dois institutos sejam aplicados concomitantemente em uma demanda consumerista, sem implicar cerceamento do direito de defesa da parte contrária. Além disso, essas duas ferramentas são mecanismos de defesa que equilibram a relação consumerista que por sua natura é desequilibrada em razão de o consumidor ser a parte mais vulnerável pois normalmente litiga com uma empresa que é a detentora dos principais meios de prova.

Ademais, em decorrência do aumento das relações de consumo, há uma tendência de que o consumidor passe a ser vítima de atitudes abusivas que lhe são lesivas, por parte de fornecedores, fabricantes... por isso, é importante que passe a ser detentor de direitos criados com o intuito de sua proteção.

CONCLUSÃO

As relações de consumo, desde o seu início, até os dias atuais, passaram por uma série de transformações. Foi necessário reconhecer o consumidor como uma classe vulnerável que é e, em razão disso, criar alguns direitos específicos para sua defesa.

As primeiras aparições de defesa da classe dos consumidores ocorreram na idade média. A partir disso, houve uma série de conquistas necessárias à defesa de seus interesses. No entanto, para isso, houve uma série de lutas para efetivação desses. Assim, foi aos poucos surgindo alguns princípios que precisaram ser respeitados quando da criação de normas.

Dentre todas as conquistas alcançadas, a principal delas é a codificação de algumas normas antes esparsas, condensadas em um código. O Código de Defesa do Consumidor. Em vigor desde setembro de 1990, já havia sido previsto por meio do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assim sendo, trata-se de um código recente, tendo muito a ser aperfeiçoado.