00771-2011-094-03-00-2 RO
0RECORRENTE(S): AIRTON DE OLIVEIRARECORRIDO(S): CARLOS ANTONIO MACELLANI - ME E OUTRA
EMENTA: ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O art. 118 da Lei nº
8.213/91, que assegura por um ano o emprego do trabalhador acidentado ou com doença profissional, após o retorno da licença, deve prevalecer em qualquer modalidade dos contratos a termo, uma vez que os afastamentos decorrentes de acidentes de trabalho integram a essência de uma relação laboral.
Vistos os autos.
RELATÓRIO
O Juízo da Vara do Trabalho de Sabará, pela sentença de f. 154/164, julgou procedentes em parte os pedidos contidos na inicial para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais.
Recurso ordinário pelo reclamante às f. 165/177. Pretende a revisão da sentença quanto ao pedido de nulidade do contrato de experiência, indenização substitutiva pela estabilidade, majoração do dano moral e honorários advocatícios.
Contrarrazões pelos reclamados às f. 179/182.
Dispensada a manifestação da Procuradoria do Trabalho, por força da Resolução Administrativa 143/2000, deste Tribunal.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo autor.
JUÍZO DE MÉRITO
NULIDADE DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE –A CIDENTE DE TRABALHO
Pretende o autor a nulidade do seu contrato de experiência. Afirma que as reclamadas formam um grupo econômico. Aduz que o contrato de experiência foi assinado sem nenhum conhecimento de seu teor pelo autor. Ressalta que referido contrato “não poderia ser entabulado quando já se conhece a
experiência do autor, tanto é que a ré admite que o autor EXPERIENTE NO RAMO E VELHO DE SERVIÇO”. Pugna pelos direitos correlatos, tais como aviso, férias, 13º. e
FGTS + multa de 40%, bem como a declaração de estabilidade, em razão de acidente de trabalho, com as parcelas provenientes.
Pois bem.
De acordo com os autos, o autor ajuizou a ação em face de CARLOS ANTONIO MACELLANI - ME e MONTE VERDE, afirmando que prestou serviços para ambas as rés, no período de 10/11/2010 a 07/02/2011, porém foi vítima de acidente de trabalho em 25/01/2011, requer a nulidade da dispensa e indenização relativa ao período de estabilidade (f. 05, item d).
Em defesa, as reclamadas sustentaram que o ato de dispensa foi válido.
Posto isso, urge esclarecer que a disciplina legal do contrato de experiência vem estabelecida no artigo 443, §2º, da CLT. Também denominado contrato a contento ou contrato de prova, consiste no acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, cujo prazo máximo de duração limita-se a noventa dias, no qual as partes poderão aferir aspectos objetivos, referentes às condições do contrato, tais como remuneração e jornada de trabalho, aspectos subjetivos, atinentes as pessoas do empregado e do empregador, que não sejam tidos como discriminatórios, e outras circunstâncias relevantes à continuidade ou extinção do vínculo.
Justifica-se a delimitação temporal no contrato de experiência em função da fase probatória por que passam as partes após a efetivação da contratação.
Porém, neste caso, data venia ao entendimento do juízo de origem, essa fase não era mais necessária.
reclamante, basta averiguar a CTPS do autor para constatar a experiência na função desempenhada.
Confira-se (f. 101 e seguintes):
EMPRESA PERÍODO FUNÇÃO
CARLOS ANTONIO MACELLANI - ME 10/11/2010 A 07/02/2011 tropeiro J ALVES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME 24/05/2007 A 02/07/2007 tropeiro LENHAS COMÉRCIO DISTRIBUIÇÃO LTDA 11/07/2006 A 20/102006 tropeiro CARLOS ANTONIO MACELLANI - ME 27/05/2002 a 24/08/2002 tropeiro
Como observado, embora o autor tenha trabalhado para a reclamada há tempo considerável, nos idos de 2002, laborou na mesma função de tropeiro, sendo que também exerceu a mesma atividade para outras empresas, demonstrando atribuições para o cargo e não justificando a experiência.
Aliás, a experiência do autor é ressaltada pela própria empregadora ao afirmar, em sua defesa, que o autor era experiente no ramo e velho de serviço (f. 31, quarto parágrafo).
De fato, a prova material contida nos autos demonstra a experiência do autor, tanto que a primeira reclamada o contratou novamente para exercer a mesma função, não se vislumbrando, por isso, necessidade de contrato de prova.
Diante do exposto, devidas as parcelas decorrentes da dispensa imotivada oriundas do contrato de trabalho por prazo indeterminado, tais como aviso prévio indenizado, férias, 13º. salário, FGTS + multa de 40%.
Como mero corolário, a dispensa ocorrida em 07/02/2011, por encerramento do contrato de trabalho não poderia ocorrer. Isso porque o incontroverso acidente de trabalho ocorrido em 25/01/2011 ocasionou o recebimento de auxílio-doença acidentário até 21/02/2011 (f. 13), sendo devida, pois, a estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Com efeito, veja-se que a CAT de f. 09, registra que o autor estava “empilhando lenha e prensou o dedo indicador da mão esquerda com a tora”, típico acidente de trabalho, ocorrido no pacto laboral.
Não só por isso, ainda que não fosse possível reconhecer a transmudação do contrato para a modalidade indeterminada, ainda, sim, a garantia
provisória no emprego de doze meses, de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/91 seria devida.
Isso porque o art. 118 da Lei nº 8.213/91, que assegura por um ano o emprego do trabalhador acidentado ou com doença profissional, após o retorno da licença, deve prevalecer em qualquer modalidade dos contratos a termo, uma vez que os afastamentos decorrentes de acidentes de trabalho integram a essência de uma relação laboral.
Nesse sentido, a jurisprudência do TST:
“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO NO CURSO DO PERÍODO EXPERIMENTAL. DIREITO À ESTABILIDADE. De acordo com a pacífica jurisprudência do TST, é reconhecida a estabilidade provisória do art. 118 da Lei nº 8.213/91 ao empregado que sofre acidente de trabalho, ainda que contratado a título experimental. Recurso de Revista conhecido e provido.” (Processo: RR -
77100-84.2007.5.01.0017 Data de Julgamento: 23/11/2011, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011).
“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI N.º 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. 1. O artigo 118 da Lei 8.213/91 prevê que -o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente-. Observa-se que o legislador não estabeleceu qualquer diferença em relação à duração dos contratos abrangidos pelo texto legal. Tal dispositivo consagra proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico. 2. É de se notar que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo, pois o fim maior da norma é proteger o cidadão trabalhador, garantindo-lhe a possibilidade de se reinserir no mercado de trabalho. 3. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral - cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento - inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Constituição da República -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa, que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei n.º 8.213/91, tem a duração de um ano. 4. Não se olvide, ainda,
que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizarão os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, e ainda com sequelas resultantes do infortúnio, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e não provido.”
(Processo: RR - 108900-23.2006.5.06.0019 Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).
“1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
ACIDENTE DO TRABALHO. ARTIGO 118 DA LEI 8.213/91. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
Este colendo Tribunal Superior do Trabalho firmou, por meio da SBDI - 1, o entendimento de que tem direito à estabilidade prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91 o empregado que sofre acidente do trabalho na vigência de contrato por prazo determinado, uma vez que tal dispositivo de lei não faz distinção entre os tipos de contrato. Precedentes da SBDI - 1 e de Turmas.
Recurso de revista não conhecido.
(...) (Processo: RR - 5600-96.2006.5.09.0072 Data de
Julgamento: 26/10/2011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2011).
Neste contexto, com base no conjunto probatório (art. 131/CPC), declara-se que o reclamante era detentor da estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91, pelo prazo de 12 meses a contar do término do afastamento, que se deu em 21/02/2011 (f. 13). E, tendo o autor sido dispensado em 07/02/2011, no curso, portanto, do afastamento, direito haveria à reintegração pleiteada.
Entretanto, considerando a informação da reclamada de que as operações foram encerradas em virtude da venda fazenda (f. 30, primeiro parágrafo), tem-se por inviabilizada a reintegração. Em sendo assim, defere-se ao autor o pedido alternativo de indenização decorrente da estabilidade provisória, pelo período de 12 meses, a contar do término do afastamento (21/02/2011); férias acrescidas de 1/3; 13º salário e FGTS do respectivo período.
Indefiro a intenção de recebimento de “benefícios da categoria”, pois sequer foram juntados instrumentos coletivos aos autos.
Em resumo, dou provimento ao recurso do reclamante, no tópico, para condenar os reclamados:
a) ao pagamento das parcelas rescisórias tais como aviso prévio indenizado, férias, 13º. salário, FGTS + multa de 40%, a se apurar;
b) ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade provisória, pelo período de 12 meses, a contar do término do afastamento (21/02/2011); férias acrescidas de 1/3; 13º salário e FGTS do respectivo período, com conseqüente anotação na CTPS.
MAJORAÇÃO DO DANO MORAL – DANO MATERIAL
Em razão do acidente sofrido, o juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$2.000,00, bem como indeferiu a pretensão ao recebimento de danos materiais.
Pretende o autor a majoração do dano moral, bem como o deferimento dos danos materiais.
Sem razão, todavia.
Com efeito, a prova pericial constatou conclusivamente que o autor (f. 119v):
“sofreu típico acidente de trabalho em 25/01/2011 com fratura de 2º quirodáctilo esquerdo que lhe causou fratura de incapacidade laborativa temporária e motivou a concessão do auxílio doença acidentário (B91) de 10/02/2011 a 21/02/2011. Não apresentou sequelas do acidente de trabalho;
Hoje está apto para o trabalho”.
Nos comentários periciais (f. 117v), o expert descreve que o autor sofreu apenas uma fratura na falange distal, sendo que não se encontram sequelas do sinistro ocorrido, nem mesmo a radiografia do dedo acidentado se mostrou alterada. De fato, as fotografias de f. 117 também não demonstram perda estética.
Posto isso, ressalte-se que JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO (in Revista LTr, Vol. 60, nº 09, de setembro de 1996, p. 1171) estabelece parâmetros que devem ser observados pelo magistrado, quais sejam: a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras para efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência
do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor.
De forma que considerando os parâmetros acima transcritos, a condição econômica da reclamada e a hipossuficiência do reclamante, o grau de culpa, condição clínica do autor, bem como outros julgados neste Regional, entendo que R$2.000,00 é valor suficiente para a reparação da indenização por dano moral, não prosperando as alegações recursais do autor em sentido contrário.
Lado outro, também não prospera a intenção de indenização por danos materiais, pois não comprovado prejuízo alegado, bem como ficou constatado no laudo pericial que o autor está apto ao trabalho.
Nego provimento.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Pretende o autor o recebimento de honorários advocatícios. No entanto, a condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não decorre simplesmente da sucumbência. A parte deve estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou ainda se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou da respectiva família, de forma que, ausentes os requisitos previstos no art. 14 da Lei n. 5.584/70, indevidos os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência.
Permanecem, pois, em vigor os termos da súmula 219 do TST, assim como da súmula 329, ambas no sentido de que não cabem, na Justiça do Trabalho, honorários advocatícios decorrentes de sucumbência.
Por sua vez, segundo jurisprudência firmada por esta Eg. Turma, no caso dos honorários obrigacionais, há que haver pedido expresso na inicial, com referência aos artigos. 389 e 404 do novo CC/02, cuja inovação deve ser prestigiada, mas que, segundo entendimento firmado, não pode ser deferido de ofício, de forma que não tem como ser acolhida a pretensão.
Desprovejo.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso interposto pelo autor, e, no mérito, dou provimento para: a) ao pagamento das parcelas rescisórias tais como aviso prévio indenizado, férias, 13º. salário, FGTS + multa de 40%, a se apurar; b) ao pagamento
de indenização decorrente da estabilidade provisória, pelo período de 12 meses, a contar do término do afastamento (21/02/2011); férias acrescidas de 1/3; 13º salário e FGTS do respectivo período, com conseqüente anotação na CTPS. Declaro, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, que as parcelas deferidas têm natureza salarial, exceto quanto aos valores deferidos a título férias + 1/3 indenizadas e FGTS + 40%.
Fundamentos pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª. Região, pela sua 4ª. Turma, à unanimidade, conheceu do recurso interposto pelo autor; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para: a) ao pagamento das parcelas rescisórias tais como aviso prévio indenizado, férias, 13º. salário, FGTS + multa de 40%, a se apurar; b) ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade provisória, pelo período de 12 meses, a contar do término do afastamento (21/02/2011); férias acrescidas de 1/3; 13º salário e FGTS do respectivo período, com conseqüente anotação na CTPS. Declarou, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, que as parcelas deferidas têm natureza salarial, exceto quanto aos valores deferidos a título férias + 1/3 indenizadas e FGTS + 40%.
Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2012.
ADRIANA GOULART DE SENA ORSINI
