A cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

JONATAN DA SILVA DINAT

A CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Ijuí (RS) 2017

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JONATAN DA SILVA DINAT

A CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Monografia do final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, como requisito para a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso (TCC).

Departamento de Ciências Jurídicos e Sociais (DCJS).

Orientador: MSc. Darlan Machado Santos

Ijuí (RS) 2017

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Dedico este trabalho à Deus por traçar meu caminho, mesmo quando desconhecido e auxiliar minhas conquistas.

A minha família em especial a meus pais Aparício e Amalia e irmã Natiele, esta que tal caminho acadêmico já percorreu e esses que sempre cultivaram o incentivo ao estudo, mesmo quando a situação não se deu propicia.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a meu professor e orientador Darlan Machado Santos pela sua paciência, dedicação e tempos disponibilizados.

A minha família e Deus por estarem ao meu lado em dias de luta e dias de glória, me auxiliando para a elaboração do presente trabalho, independente do momento.

A meus amigos e colegas universitários, que por cinco anos acadêmicos me auxiliaram, formando uma outra familia, distante da sanguínea, mas não menos importantes.

Por fim a todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção intelectual e de processo de amadurecimento deste autor e do trabalho que apresento, agradeço com meu muito obrigado!

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RESUMO

A presente dissertação monográfica busca efetuar uma analise critica acerca do meio ambiente laboral que o trabalhador é exposto, bem como suas condições de trabalho inerentes a seu desempenho e sua função, focando em especial, na possibilidade do empregado(a) cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, quando exposto de forma conjunta a estes, logo fazendo jus. Em um primeiro capítulo busca-se traçar momentos históricos voltados a Evolução dos Direito Humanos sempre com ênfase no Direito do Trabalho e posterior surgimento dos Direitos Sociais dos Trabalhadores através da Revolução Industrial que tardiamente ocorreu no Brasil e a defesa Constitucional dos Direitos Trabalhistas, para introduzir o leitor a história e criar um contexto. Posteriormente em um segundo momento da monografia o respectivo trabalho busca conceituar os respectivos adicionais a serem trabalhados, bem como demonstrar a distinção da insalubridade e periculosidade, procurando confirmar o porque dos respectivos adicionais devem ser cumulados, não ocasionando bis in idem e não tendo motivos para que os mesmos não cumulem. Atualmente a legislação jurídico trabalhista veda tal cumulação, sem manifestar motivo ou razão para isso, onde o legislador brasileiro se demonstra confuso na hora de fazer ou não tal cumulação. O Estado sofre transformações provocadas pela globalização e pela futura reforma trabalhista, tendo em vista que atualmente não há dúvidas de que está ocorrendo uma fase de transição acerca do presente assunto, porém o mundo globalizado exige um novo modelo de tutela aos trabalhadores. Buscando uma solução através do ativismo judicial do Poder Judiciario, enquanto ocorre a cegueira do Poder Legislativo sobre o tema.

Palavra-Chave: Direito do Trabalho. Adicional de insalubridade e periculosidade. Cumulação dos adicionais.

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ABSTRACT

The present dissertation seeks to make a critical analysis about the working environment that the worker is exposed, as well as their working conditions inherent to their performance and their function, focusing in particular on the possibility of the employee to accumulate the additional ones of unhealthiness and dangerousness, when exposed jointly to these, thus doing justice. In a first chapter, it seeks to trace historical moments focused on the Evolution of Human Rights always with emphasis on Labor Law and the subsequent emergence of Social Rights of Workers through the Industrial Revolution that belatedly occurred in Brazil and the Constitutional Defense of Labor Rights, to introduce the reader the story and create a context. Subsequently, in a second moment of the monograph, the respective work seeks to conceptualize the additional ones to be worked on, as well as to demonstrate the distinction of the insalubrity and dangerousness, trying to confirm the reason for the additional support must be cumulated, not causing an in-idem and having no reason to that they do not add up. Currently, the legal-labor legislation prohibits such cumulation, without stating reasons or reasons for it, where the Brazilian legislator is confused when it comes to doing or not doing such cumulation. The State undergoes transformations brought about by globalization and future labor reform, as there is now no doubt that a transition phase is taking place on this issue, but the globalized world demands a new model of workers' protection. Seeking a solution through judicial activism of the Judiciary, while the Legislative Power blinds the issue.

Keyword: Labor Law. Additional unhealthy and dangerous. Cumulation of additional.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 08

1 OS DIREITOS HUMANOS E SUAS DIMENSÕES ... 10

1.1 Evolução dos Direitos Sociais ... 12

1.2 Declaração de Virgínia ... 13

1.3 Revolução Industrial no Brasil ... 15

1.4 Direito do Trabalho e sua defesa Constitucional ... 17

2 DOS ADICIONAIS PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE ... 20

2.1 Periculosidade ... 21

2.2 Insalubridade ... 24

2.3 Insalubridades para Gestante ... 28

2.4 Cumulação ... 30

2.4.1 O posicionamento favorável ... 31

2.4.2 O posicionamento contrário ... 32

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 33

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INTRODUÇÃO

A presente dissertação monografica busca abordar um assunto voltado aos trabalhadores que laboram em meio ambientes insalubres e perigosos, demonstrando a incerteza quanto o posicionamento dos tribunais frente a necessidade de um novo entendimento e adequação das normas diante dos avanços tecnológicos quanto a legislação trabalhista. Tal busca é de suma importância, diante da reforma trabalhista que por vir está, trazendo crescente insatisfação de muitos trabalhadores. Muito desgosto no que tange à prestação jurisdicional do Estado, onde diversas vezes acaba sentenciando ignorando os costumes, a analogia e, principalmente os princípios da proteção aos trabalhadores, gerando um desconforto à classe trabalhadora que vê seus direitos inalcançados.

Para a elaboração da monografia sobre os respectivos adicionais de trabalho que versam sobre o meio ambiente laboral, foi utilizado pesquisas bibliográficas como meio de leitura e consultas no campo eletrônico. Tudo com o viés de enriquecer cientificamente a monografia que visa possibilitar a cumulação dos adicionais de insalubridade com o de periculosidade.

Na monografia em um primeiro momento, se resgatou alguns fatos históricos jurídicos que foram relevantes para a legislação trabalhista, ou seja, acontecimentos que marcaram história jurídica e que refletiram em lutas sociais para a construção das constituições brasileiras. Assim de tal forma o contexto histórico serve como uma base para uma melhor compreensão do assunto, pois em um determinado fato histórico se tem a passagem, onde a pessoa deixa de ser vista como um meio de produção e passa a ser compreendida como um sujeito de direito e deveres. Assim no primeiro momento faz-se uma analise dos Direitos Humanos e suas Dimensões que tem sua formação através das lutas e conquistas, partindo do século XVII e

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XVIII, abordando também a evolução dos Direitos Sociais dos Trabalhadores, consequentemente a Declaração da Virgínia, buscando a Revolução Industrial no Brasil, até chegar no Direito do Trabalho e sua defesa Constitucional visando uma defesa constitucional dos direitos dos trabalhadores.

Em um segundo momento da monografia é analisado o que é, e para que servem os adicionais e demonstrando seu fato gerador diverso, não constituindo bis in idem e qual a importância deles frente ao meio ambiente de trabalho que exercem suas atividades em meio a agentes nocivos a saúde, ou em locais que põem a vida do trabalhador em risco. A dúvida sobre o posicionamento jurídico trabalhista sobre cumulação dos adicionais e a implementação da reforma trabalhista, quanto a grávida e seu trabalho em âmbito insalubre.

Em vista disso, a partir deste estudo será aborado à divergência entre a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma vez que o artigo 193, § 2º desta última prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador, o que diverge de normas constitucionais e supralegais hierarquicamente superiores que autorizam a cumulação dos adicionais. Assim diante disso demonstra-se necessário expressar o que dizem os tribunais acerca do assunto. Bem como a aplicação do positivismo jurídico, visando beneficiar o trabalhador, demonstrando um entendimento além da mera aplicação legislativa aplicado pelos tribunais.

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1 DIREITOS HUMANOS E SUAS DIMENSÕES

Os direitos humanos surgem ligados a problemas de paz e da democracia conforme Bobbio (1992, p. 1) citado por Corrêa (2006, p. 160):

[...] direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.

A formação se dá através de lutas e conquistas, tendo como característica do século XVII e XVIII a inversão na relação de poderes soberano-súdito, onde a fonte que origina o estado de direito a ser positivado vem do povo, sendo estes entendidos como seres livres e iguais.

Com a Idade Moderna e a inversão de valores por ter surgido o indivíduo e o individualismo como característica, pelo rompimento estado-igreja, onde havia uma hierarquia pôr o direito ser baseado nos status e com a mudança o direito se baseia no indivíduo, desta forma a Reforma Protestante contribui para tal quebra de paradigma, onde se tem como primeiro direito individual a liberdade de opção religiosa. Segundo Bobbio (1992, p. 118) citado por Bedin (2002, p. 26):

[...] enquanto os indivíduos eram considerados como sendo originalmente membros de um grupo social natural, como a família (que era um grupo organizado hierarquicamente), não nasciam livres, já que eram submetidos à autoridade paterna, nem iguais, já que a relação entre pai e filho é a relação de um superior com um inferior [...]

Com tal modelo se busca menos estado e mais povo, ou seja, retirando o sistema feudal e implantando um sistema capitalista, acompanhado de um pacto liberal-burguês, marcado pela ascensão da burguesia, este pacto tinha como ideia combater o Estado absolutista que intervinha nas iniciativas privadas, desta forma se objetivou a redução do Estado a um mínimo necessário para que houvesse uma livre ação humana, através da iniciativa privada, livre concorrência e da não intervenção estatal, se consolida um novo pacto constitucional.

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No intuito de instrumentalizar institucionalmente os imperativos da filosofia política do iluminismo, constrói-se o novo pacto, sob

roupagem constitucional, acompanhado do movimento

constitucionalista, segundo o qual o poder polético-estatal deve institucionalizar-se juridicamente através de uma Constituição escrita e impessoal, capaz de substituir a vontade personalista do monarca pelo império das leis estabelecidas pelo povo no intuito de proteger os direitos dos indivíduos. (CORRÊA, 2006, p. 165)

A afirmação do capitalismo, onde seus princípios se fundavam na igualdade e liberdade que fora implantado para que houvesse melhor vida para a sociedade, não cumpre seu papel, pois os direitos que eram universais se minguam a direitos da burguesia, estes por serem uma minoria, que eram economicamente privilegiados e politicamente dominantes.

Através de tal contexto histórico dos direitos humanos notamos que estes são construídos de forma histórica e não naturais, como em seu discurso de origem. Ocorrendo a quebra do modelo organicista1, ou seja, de que o Estado surge antes que os indivíduos e estes devem ser servidos por aquele e não o contrário, juntamente com a quebra das relações políticas ex parte principis para uma relação política ex parte populi, ficando mais evidente com a Declaração da Virgínia (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

Os direitos humanos surgem das lutas sociais e da inversão de papeis Estado-indivíduo na modernidade e como elas manifestam-se com o passar da história possuem suas gerações ou dimensões. O temo “gerações” é cada vez menos utilizado por passar para o leitor que uma geração vem para substituir a outra o que não é verdade. Já o termo “dimensões” produz um sentido de complementar para o leitor não dando compreensão de substituição, entretanto isto é meramente uma discussão terminológica, e para nosso texto será usado o termo dimensão.

Assim as dimensões históricas dos direitos humanos possuem sua trajetória, tendo seu início com a Declaração de Direitos da Virgínia em 1776 e a Declaração de Direitos da França de 1789, e possuem várias classificações, uma das mais

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Sistema que sociedade em detrimento do indivíduo, onde seu objetivo é garantir o bem comum. Sistema oposto a mecanicismo que prioriza o indivíduo em relação à sociedade, desta forma o objetivo é vedar o arbítrio do Estado e dar garantias individuais.

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importantes e mais aceitas é a de T. H Marshal na obra “Cidadania, Classe social e Status” onde se tem o seguinte desdobramento:

a) Direitos civis (do século XVIII); b) Direitos políticos (do século XIX); c) Direitos sociais (do século XX).

Entretanto para tal texto usaremos outra classificação, por a supracitada estar incapaz de abranger toda a transformações histórico-sociais dos últimos tempos, desta forma a classificação infra citada faz jus a obra de Gilmar Antônio Bedin “Os Direitos do Homem e o Neoliberalismo”, por ser mais atual e trabalhar com os direitos do homem no âmbito internacional.

a) Direitos civis ou direitos de primeira geração; b) Direitos políticos ou direitos de segunda geração;

c) Direitos econômicos e sociais ou direitos de terceira geração; d) Direitos de solidariedade ou direitos de quarta geração.

1.1 Evolução de direitos sociais

Os direitos sociais são direitos fundamentais do homem como bem explica Alexandre de Moraes (2011, p. 206):

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de obcaracterizando-servância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1°, IV, da Constituição federal.

Na dimensão supracitada está junto com os direitos econômicos sendo estes classificados como terceira geração, está surge nos textos constitucionais no século XX, sendo um legado do socialismo, primeiramente se introduz na Constituição Mexicana de 1917 e tempos depois no Brasil sendo constituída pela no Carta Magna de 1934 pelo presidente Getúlio Vargas, onde se funda na relação capital-trabalho devido a inúmeros movimentos trabalhistas.

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Tal direito é compreendido como “direito de crédito”, pois o Estado é devedor dele, visando garantir um mínimo de igualdade e de bem-estar social. Destaca-se que não são direitos opostos ao Estado; como os de primeira dimensão, nem direitos de participar do estado; como os de segunda dimensão e sim direitos através do estado, que fomentam a terceira dimensão são:

1. Os direitos relativos ao homem trabalhador; 1.1. O direito à liberdade de trabalho;

1.2. O direito ao salário mínimo;

1.3. O direito à jornada de trabalho de oito horas; 1.4. O direito ao descanso semanal remunerado; 1.5. O direito a férias anuais remuneradas;

1.6. O direito a igualdade de salário para trabalhos iguais.

2. Os direitos relativos ao homem consumidor. 2.1. Direito a seguridade social;

2.2. Direito à educação; 2.3. Direito à habitação.

1.2 Declaração da Virgínia

Os Estados Unidos da América em sua colonização eram tidos como um lugar de liberdade ao menos para os imigrantes europeus homens, já que os índios não eram vistos como humanos e os escravos eram reconhecidos como meros objetos. Desta forma haviam debates para se saber se os índios possuíam alma e que se pagavam recompensas por seus escalpos, estes que no século XIX abasteciam industrias como obra prima para perucas de bonecas.

Mas, para os europeus dominantes, havia realmente, desde antes da independência, mais liberdade individual na América do Norte do que na velha Europa. Uma razão bastante antiga para isso consistia na circunstância do o feudalismo, a não ser por algumas manifestações ideológicas tardias e diluídas, nunca ter sido transplantada para lá enquanto modo de organização da sociedade e da economia, mesmo porque, além de por outros motivos históricos, a imensidão de territórios vazios (isto é, com a não ocupação por europeus) e a

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população rarefeita tornavam isso completamente desnecessário e impraticável [...] (TRINDADE, 2002, p. 92-93)

Com o passar do tempo os imigrantes buscavam maior autonomia perante a Inglaterra, assim na colônia forma-se uma classe dominante que segundo Heale (1991, p.26) citado por Trindade (2002, p. 93):

Os prósperos grandes negociantes, advogados, proprietários de terras e fazendeiros que ocupavam elevada posição na sociedade colonial vinham buscando, há muito tempo, exercer influência nas instituições políticas que se haviam estabelecido em casa colônia, tais assembleias eram eleitas pelos próprios colonos, pelo menos por aqueles que tinham patrimônio suficiente para votar [...]

Entretanto em 1764 o Parlamento de Londres estipula novas taxas sem consentimento das colônias, o que gera uma reviravolta, por estes (colonos) visto que sentiram-se violados em seus direitos, onde eles entendiam que tais medidas tributárias lesavam os interesses comerciais e financeiros das colônias, entretanto tal conflito foi regulado pela Lei da Navegação, após inúmeras regulações tributárias feitas pela metrópole sem o consentimento das colônias estas travam uma guerra de independência (1775).

Com a luta pela independência se forma em 12 de junho de 1776 a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia escrita por George Mason, sendo esta considerada a primeira declaração de direitos dos tempos modernos, onde busca além da separação da metrópole Inglesa com as colônias Americanas, foca-se também na liberdade e igualdade natural de todos os homens como meio de obter felicidade e segurança em seus artigos.

Assim como a Declaração da Virginia recém formada, também se tem a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América redigida por Thomas Jefferson em 4 de julho de 1776, que proclama e justifica o separamento da Grã-Bretanha, declarações iguais ou parecidas são emitidas pelas outras colônias que buscam se transformar em um Estado Federado, assim se formam as primeiras emendas à Constituição, sendo nela incorporada à os direitos fundamentais do indivíduo, além de outras emendas do século XIX e XX, assim se configura o que ficou conhecido como Bill of Rights.

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Desta forma se buscou uma maior autonomia dos indivíduos em relação ao Estado, mesmo ainda se tratando somente de direitos civis e políticos, nem se cogitavam os direitos sociais. Os direitos elencados eram entendidos como universais, entretanto não eram estendidos a homens pobres, escravos, índios e mulheres.

Mesmo com as declarações (da Virgínia e de Independência dos Estados Unidos da América) se teve uma grande barreira para concretizar os direitos de igualdade entre homens, isso tudo devido a escravidão, pois os Estados do Sul baseavam sua economia no trabalho escravo, entretanto com as pressões se forja a abolição escrava, por mais que estes não sejam mais escravos não viram cidadãos e logo se igualam na mesma posição dos índios, mas para tal concretização se precisou de tempo e sangue.

Tanto na Declaração de Virginia como na portentosa Declaração de Independência afirma-se que todos os homens são livres e iguais. Mas o próprio Thomas Jefferson, um dos fundadores da nação americana e redator da Declaração de Independência, continuou- após essa Declaração – a ser proprietário de quase duas centenas de escravos ainda se passariam mais noventa anos até que os escravos negros fossem legalmente emancipados em toda extensão do país – e, ainda assim, à custa de uma guerra civil (1861 - 1865) que matou mais de 600 mil pessoas. (TRINDADE, 2002, p. 98)

A Revolução Americana possui características totalmente diferentes da Revolução Francesa, pois está buscava uma mudança comunitária, social, hierárquica, na estrutura política e econômica, valores, moral e consuetudinária derrubando o absolutismo e o feudalismo; já aquela não teve buscas no modo superficial a mudança que se torna visível é a quebra dos laços coloniais.

1.3 Revolução industrial no Brasil

A revolução industrial no Brasil deixou suas marcas, bem como elude José Murilo de Carvalho (2013, p. 87):

O ano de 1930 foi um divisor de águas na história do país. A partir dessa data, houve aceleração das mudanças sociais e políticas, a história começou a andar mais rápido. No campo que aqui nos

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interessa, a mudança mais espetacular verificou-se no avanço dos direitos sociais. Uma das primeiras medidas do governo revolucionário foi criar um Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. A seguir veio vasta legislação trabalhista e previdenciária, completada em 1943 com a Consolidação das Leis do Trabalho. A partir desse forte impulso, a legislação social não parou de ampliar seu alcance, apesar dos grandes problemas financeiros e gerenciais que até hoje afligem sua implementação.

O acordo oligárquico já vinha sendo abalado com o passar dos anos seja por motivos externos (Grande Guerra, Revolução Russa e quebra da bolsa de Nova York em 1929), ou por motivos internos (movimentos e revoltas, redução da capacidade de importação devido ao preço do café ter caído pela quebra da bolsa de NY, reduzindo o poder de compra).

Em 1930 o Presidente do Brasil Washington Luís apoiou Júlio Prestes frente ao Partido Republicano Paulista e na oposição estava Getúlio Vargas frente à Aliança Liberal, onde o candidato da oposição surge com ideias novas como: voto secreto, trabalho de oito horas, regulamentação do trabalho infantil e da mulher entre outras propostas. Ainda os estados de Minas Gerais e São Paulo que alternavam na presidência, sido o acordo quebrado por São Paulo (política do café com leite) querer dar continuidade em seu mandato presidencial, Minas Gerais se une a os estados do Rio Grande do Sul e Paraíba para enfrentar a força do estado de São Paulo.

Júlio Prestes é declarado vencedor, contudo com urnas fraudadas, e João Pessoa governador do estado da Paraíba é assassinado, pretexto que figurou a revolução, onde se teve forte apoio de tenentes e do movimento operário, formando a revolta civil-militar de 1930. Esta revolta logo tomou conta do Rio Grande do Sul e da Paraíba se dirigindo a os estados de São Paulo e Rio de Janeiro que possuíam resistências, onde Washington Luís fora deposto e Getúlio Vargas assume a Presidência da República.

Com a situação política supracitada, os movimentos de direito após 1930, demonstram que os direitos políticos ficam limitados, contudo os de direitos sociais tem grande evolução. Neste período no que tange os direitos trabalhistas, pois este teve diversas regulamentações criadas até a chegada da CLT em 1943, justiça

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especializada dentre outras, contudo o direito do trabalho não conseguiu ser exaustivo deixando de lado a regularização quanto a sindicalização e a previdência social de empregados autônomos, domésticos, trabalhadores rurais entre outros. Desta forma se fala que a política social objetivou privilégios e não direitos, conforme José Murilo de Carvalho (2013, p. 114 - 115):

Tratava-se, portanto, de uma concepção da política social como privilégio e não como direito. Se ela fosse concebida como direito, deveria beneficiar a todos da mesma maneira. Do modo como foram introduzidas, os benefícios atingiriam aqueles que o governo decidia favorecer, de modo particular aqueles que se enquadravam na estrutura sindical corporativa montada pelo Estado [...]

O Estado tentava harmonizar o trabalho-capital, se cria os sindicatos com o intuito de cooperação entre trabalhador e empregado, a sindicalização não era obrigatória, mas se ofertava privilégios a trabalhadores sindicalizados. Com o passar do tempo se nota que os direitos sociais positivados em 1930 são os mesmo de hoje com pequenos aperfeiçoamentos e ampliações, assim José Murilo de Carvalho consagra (2013, p. 123 - 124):

Apesar de tudo, porém, não se pode negar que o período de 1930 a 1945 foi a era dos direitos sociais. Nele foi implantado o grosso da legislação trabalhista e previdenciária. O que veio depois foi o aperfeiçoamento, racionalização e extensão da legislação a um número maior de trabalhadores.

Desta forma com a inversão de valores e da ordem social onde se preteriu a criação e ampliação dos direitos sociais invés dos políticos, se consolida a popularidade do governador e ditador Getúlio Vargas, conhecido como pai dos pobres, onde era exaltado pelo povo.

1.4 Direito do trabalho e sua defesa constitucional

A Carta Magna Brasileiro de 1988, consolida em seu artigo 7° os direitos dos trabalhadores que são direitos sociais, contudo importa se dizer que o direito do trabalho é meramente uma espécie do gênero direitos sociais, visto ser este mais amplo.

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Assim o artigo 6° da constituição preceitua os direitos sociais como: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Tais direitos são essenciais para a concretização da dignidade humana que é um preceito máximo fundamentado em nosso Estado democrático de direito.

Desta forma a Constituição Federal de 1988 prevê garantias para a efetivação dos direitos trabalhistas, também evitando o retrocesso social, embasando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, desta forma se dá a implementação dos direitos sociais. O retrocesso social não está expressamente vedado, e assim deve ser, pois o desde que haja benefícios ao trabalhador pode haver a lacuna do retrocesso, como a redução salarial, para se manter o vínculo laboral em épocas difíceis.

O grande desafio dos direitos sociais reside na criação de políticas específicas para sua tutela, pois, sendo direitos diversos dos direitos civis e políticos, carecem de regulamentação e tratamento também diversos. Assim os direitos sociais pertinentes ao trabalho não são meramente uma criação feita pelo constitucionalismo social, mas sim a proteção da dignidade humana do trabalhador pela sua maior lei.

Os direitos sociais estão positivados na Constituição brasileira de 1988 como direitos fundamentais e, como tais devem ser tratados, entretanto isso não significa dispensar a eles os mesmos tratamentos que se confere aos direitos fundamentais de primeira dimensão (direitos civis e políticos), vistos que possuem natureza diferente e precisam de garantias diversas, sob pena de tornarem-se inócuos.

Os direitos trabalhistas previstos na Constituição são direitos fundamentais sociais e são alcançados pelas mesmas garantias, inclusive a proibição de retrocesso social, fato evidenciado na doutrina trabalhista e constitucional. Deve-se atinar, entretanto para mudanças precisas no direito laboral deve se adequando o trabalho ao tempo e não o inverso, assim como as dimensões de direitos humanos estão se adequando com o tempo inovando e modificando os direitos. Isto não

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configura retrocesso e sim sobrevivência para o trabalhador e empregador que devem aprender mutuamente a auxiliar um ao outro.

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2 DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

Os adicionais como o próprio nome traz, é algo que possui o intuito de adicionar alguma coisa, no caso remuneração ao salário por motivos decorrentes meio ambiente laboral. Existe um grande rol de adicionais, contudo iremos abordar dois: os de insalubridade e os de periculosidade, estes que possuem contraprestação pelo seu meio ambiente laboral, não adequado, mas necessário ao desempenho da função, podendo trazer reflexos na saúde, integridade física e até na vida do trabalhador. Assim a insalubridade e a periculosidade surgem para compensar o trabalhador, que possui uma atividade laboral em um meio ambiente de trabalho não ideal.

Os respectivos adicionais estão previstos na Constituição Federal e foram recepcionados da Lei n. 185 de 1938 (adicional de insalubridade) e da Lei n. 2.573 de 1955 (adicional de periculosidade), além da novidade que a Carta Constituinte trouxe o adicional por atividades penosas, que até hoje não foi regulamentado, os adicionais supracitados estão alocados no artigo 7º, inciso XXIII da Magna Carta:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

[...]

Cabe ressaltar que na Constituição Federal o artigo 7°, inciso XXIII, está dentro do “Capítulo II – Dos Direitos Sociais”, que compreendem o “Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, considerados inalienáveis, por compreensão de ser o mínimo essencial para o exercício da vida humana. Estes abarcam os direitos de terceira geração conforme Bedin (2002, p. 62):

Esta terceira geração de direitos compreende os chamados direitos de créditos, ou seja, os direitos que tornam o Estado devedor dos indivíduos, particularmente dos indivíduos trabalhadores e dos marginalizados, no que se refere à obrigação de realizar ações concretas, visando a garantir-lhes um mínimo de igualdade e de bem-estar social. Estes direitos, portanto, não são direitos estabelecidos “contra o Estado” ou direitos de “participar do Estado”, mas sim direitos garantidos “através ou por meio do Estado”.

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O adicional de insalubridade é normatizado pela Norma Regulamentadora 15 (NR 15) e o adicional de periculosidade é normatizado pela Norma Regulamentadora 16 (NR 16).

O valor pago em decorrência da insalubridade ou da periculosidade é contraprestativa, isto é, se dá devido ao meio ambiente imposto ao empregado, podendo com o tempo ser suprimido, seja por mudança de função, ou seja, por um equipamento de proteção individual (EPI) ou coletiva (EPC) evitar totalmente o fator que gere a prestação do adicional, conforme o artigo 194 do Código de Leis Trabalhistas “Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho”.

O entendimento legal e justrabalhista atual quanto à cumulação dos respectivos adicionais (insalubridade e periculosidade) é o da NÃO CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS, tal entendimento dominante tem seu embasamento no artigo 193, §2° da CLT.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

[...]

Assim, sem demonstrar qualquer meio para que não ocorra a cumulação dos respectivos adicionais, não ocorrendo nenhum embasamento para que tal colocação se torne a regra e não a exceção.

2.1 Periculosidade

O adicional de periculosidade é devido ao empregado que trabalha em condições perigosas, ou seja, naquelas funções que colocam a vida do trabalhador em risco, previsto no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

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I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de

trabalhador em motocicleta.

Ainda conforme o artigo 193 da CLT as atividades perigosas estão abertas a normas regulamentadoras pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que visam padronizar através da Norma Regulamentadora 16 (NR 16), uma série de normatizações a respeito do tópico “Adicional de Periculosidade” em forma de anexos, onde o respectivo adicional cabe ao trabalhador que tenha contato permanente explosivos (Anexo 1 - Atividades e Operações Perigosas com Explosivos), inflamáveis (Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), radiações ionizantes ou radioativas (Anexo (*) - Atividades e Operações Perigosas com Radiações Ionizantes ou Substâncias Radioativas), segurança patrimonial (Anexo 3 - Atividades e Operações Perigosas com Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física nas Atividades Profissionais de Segurança Pessoal ou Patrimonia), energia elétrica (Anexo 4 - Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica) e motocicleta (Anexo 5 Atividades Perigosas em Motocicleta), em condições de acentuado risco. Quando o MTE faz a analise enviada por perito e verifica que a exposição a algum dos anexos acima é eventual o trabalhador não faz jus a tal adicional, conforme a súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

Súmula nº 364 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

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permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo

habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).

Sobre o entendimento da Súmula n° 364 do TST os autores Neto e Cavalcante descordam, tendo em vista que o risco que a periculosidade traz ao trabalhador independe do tempo à sua exposição (2011, p. 158):

O contato eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, não dá direito ao empregado a perceber o adicional respectivo (súm. nº 364, I,TST). Esse entendimento jurisprudencial não trilha o bom senso, já que o trabalhador deve auferir a periculosidade pelo trabalho em condições de risco, independentemente do tempo de sua exposição.

O tópico 16.2 da NR 16 deixa claro o valor a ser recebido pelo trabalhador no caso de detectado a periculosidade em seu labor, 30% sobre o salário, sem acréscimos de gratificações:

16.2 O exercício de trabalho em condições

de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

Contudo a Súmula n° 132 do TST diz que o adicional de periculosidade integra a base de cálculo de indenização e de horas extras:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do

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adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

A grande excessão vem do eletricitário na Súmula n° 191 do TST, regulado pela Lei n° 7.369 o respectivo adicional de periculosidade não é calculado pelo salário base, mas sim por todo seu salário:

Súmula nº 191

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016

I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário

básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário,

contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido

adicional sobre o salário básico.

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Na analise do presente adicional de periculosidade fica evidente que o legislador brasileiro busca compensar o trabalhador que sofre eminente risco, frente a tais agentes em seu meio ambiente laboral. Onde futuramente deve se ter evoluções nos entendimentos, já ultapassados como no caso da Súmula n° 364, onde se deve concordância com os autores Neto e Cavalcante, pois a insalubridade independe do tempo que o trabalhador fica a ela exposto. No mesmo sentido quanto ao pagamento de 30% sobre o salário base sem considerar demais gratificações, mesmo com avanços como o da Súmula ° 132 do TST, o adicional não deve excluir a forma concreta, quanto à incidência do adicional de periculosidade em: férias, horas extras, 13º salário, aviso prévio etc.

2.2 Insalubridade

O adicional de insalubridade, deve ser pago quando o trabalhador estiver exposto a condições insalures, sendo devido a trabalhadores urbanos, rurais e avulsos, conforme o artigo 7° caput e inciso XXXIV da Carta Magna Brasileira alem

(25)

destes elencados na Carta Constituinte a Lei n° 6.019 (Lei do Trabalhador Tempórario) em seu artigo 12 alinea “a”, estabelece o direito de remuneração equivalente a empregados de mesma função.

A insalubridade é gerada por agentes nocivos a saúde e a integridade física do trabalhador, regulamentada pela NR n°15, em que se admite o trabalho sob as condições de: ruído contínuo ou intermitente, ruídos de impacto, exposição ao calor, radiações ionizantes, condições hiperbáricas, radiações não-ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância inspeção no local de trabalho, poeiras minerais, agentes químicos, benzeno e agentes biológicos.

De acordo com Alice Monteiro Barros (2013, p. 841-842):

É muito criticada a solução adotada pelo Brasil de compensar com remuneração o adicional (monetização do risco) o trabalho em condições insalubres, perigosas ou penosas. Afirma-se que o procedimento implica venda do trabalhador e sugere-se a redução da jornada de trabalho com maior período de descanso.

Através da passagem supracitada da autora Alice Monteiro Barros se evidencia a troca sa saúde do trabalhador, pelo adicional, sendo este meio que o Brasil adota uma forma cruel de troca pelo tempo de vida, ainda a mesma traz uma solução ao problema a redução da jornada de trabalho com maior período de descanso como se tem em diversos outros países. Pois nesse sentido ainda se absorve que o bem principal que deve ser protegido do empregado não é só a verba salarial que recebe, mas sim a saúde e sua integridade física.

Conforme a CLT em seu artigo 189 se tem a definição das operações insalubres, estas que a simples constatação de insalubre pela perícia não basta para a respectiva condenação. É necessário a inscrição do agente, como insalubre, na classificação oficial do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE).

Art. . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

(26)

A insalubridade, diversa da periculosidade tem seu valor de acordo com o grau do agente nocivo, ela pode ser de grau mínimo 10% (dez por cento), grau médio 20% (vinte por cento) e grau máximo 40% (quarenta por centro) do salário mínimo da região. Assim elude o texto celetista no artigo 192 da CLT:

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Além disto o valor recebido pelo empregado não tem caráter indenizatório, mas sim de contraprestação salarial, tendo em vista que possui reflexos quanto as décimo terceiro, férias, entre outras. E na Súmula n° 228 do TST quanto a qual valor deve ser calculado o adicional de insalubridade, que é o salario básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e

10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Faz exceção a regra quem labora no ramo de Técnico em Radiologia ou Operadores de Raio X, conforme a Lei n° 7.394 de 1985, em seu artigo 16, que por sua vez remete ao artigo 1° da mesma norma.

Art. 1º - Os preceitos desta Lei regulam o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, conceituando-se como tal todos os Operadores de Raios X que, profissionalmente, executam as técnicas:

I - radiológica, no setor de diagnóstico; II - radioterápica, no setor de terapia;

III - radioisotópica, no setor de radioisótopos; IV - industrial, no setor industrial;

(27)

[...]

Art. 16 - O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade.

Conforme o artigo 191 da CLT, possui duas formas que podem eliminar ou neutralizar a insalubridade que pode se dar atravês de: adoção de medidas de que conservem o meio ambiente laboral dentro dos limites de tolerância e através da ultilização de equipamentos de proteção individual ou coletivas ao trabalhador (EPI ou EPC), que diminuam a intensidade que o trabalhador fica exposto a agentes nocivos dentro dos limites de tolerância aceitos pelo Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE). Sobre a matéria possuímos a Súmula n° 80 do TST, onde através do fornecimento dos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo retira o valor da insalubridade, pois como já dito tal compensação tem caráter de contraprestação salarial, isto é quando não se possuir mais esse empecilho a saúde ou a integridade física do trabalhador o mesmo deve ser desconsiderado do valor salarial do empregado:

INSALUBRIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

No mesmo sentido ainda deve-se atenuar a súmula n° 289 do TST que demonstra que o mero fornecimento dos Equipamentos de Proteção, sendo eles Individuais ou Coletivos, não o eximem do pagamento do adicional de insalubridade, devendo tomar medidas que sempre diminuam ou eliminem a nocividade do agente exposto ao empregado:

INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da

(28)

nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado

Desta forma o empregador não se exime de pagar a insalubridade, pois além do Equipamento de Proteção se demonstrar efetivo na redução ou eliminação do agente nocivo a saúde ou a integridade física, o empregador deve demonstrar o fornecimento a os empregados, bem como demonstrar a correta utilização do mesmo por eles. Assim caso ocorra a eliminação ou a redução do agente nocivo a saúde ou a integridade física do trabalhador o respectivo adicional de insalubridade pode ser: reduzido ou até mesmo eliminado, tendo em vista que com este não se faz direito adquirido.

2.3 Insalubridade para Gestante

A insalubridade é grande foco de discussão quanto a reforma da legislação trabalhista sancionada pelo presidente da República no dia 14 de Julho de 2017 (Lei 13.467), onde no artigo 394-A da CLT que visa proteção à grávida e lactantes, foi amenizada quanto a grávida e em relação às lactantes nada se falou. Assim o novo texto de lei prevê:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante

ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento § 3º

(29)

Assim com a reforma na legislação trabalhista a mulher grávida não poderá trabalhar em local de insalubridade máxima (40%), já nos demais graus de insalubridade médio (20%) e mínimo (10%) só serão afastadas havendo atestado que recomende a necessidade de afastamento, assinado por um médico de confiança da gestante. Quanto as lactantes, de acordo com a lei, poderão trabalhar em locais de insalubridade máxima, exceto se houver pedido médico (§ 3º).

Segundo o ex Procurador Regional do Trabalho, Raimundo Simão de Mello o meio ambiente laboral insalubre, logo inadequado a gestante ou a lactante, podem provocar problemas a saúde e a integridade física, não só da empregada, mas do feto (gestante) ou do recém-nascido (lactante), ou seja, tal reforma aterrorisa as trabalhadoras, pois retrocede vislumbrando o ser humano meramente como força de trabalho e não mais como um ser detentor de direitos e deveres que é protegido pelos direitos até então conquistados e devidos a imensas lutas histórico-sociais que defendem os direitos dos empregados, assim explana o ex-procurador do trabalho:

Em segundo lugar, o trabalho de grávidas e lactantes em ambientes insalubres poderá afetar não apenas a trabalhadora, mas os recém-nascidos e mesmo os futuros seres humanos, promovendo-se com isso padrão predatório da força de trabalho já antes do nascimento dos futuros trabalhadores, quando começarão a ser atingidos por agentes contaminantes de adoecimento. (MELLO, 2017)

Assim o viés do artigo 394-A da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que com a redação anterior visava proteger a gestante e lactante, logo o feto e a criança nos períodos de gestação e amamentação, proibindo o trabalho da empregada em atividades, operações ou meio ambientes insalubres, devendo nesses períodos exercer suas atividades em locais salubres, livres dos respectivos riscos ou não exercer nenhuma atividade, perde seu sentido com a nova redação, uma vez que a trabalhadora irá optar muitas vezes por continuar no trabalho insalubre por motivos financeiros, ora para continuar recebendo seu adicional, uma vez que esta é verba-salarial, se fazendo devido somente a quem está exposto a ele, assim abrindo mão da saúde e da integridade física, não só sua, mas de seu filho concomitantemente.

(30)

Ainda sobre o trabalho em meio ambiente insalubre que prejudica a saúde e a integridade física da gestante e da lactante, logo de seu feto e bebê, Raimundo Simão de Mello Procurador Regional do Trabalho aposentado explica que:

Esse objetivo encontra respaldo em fundamento científico, porque, comprovadamente, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial não só às trabalhadoras em qualquer situação, mas, principalmente, às gestantes e lactantes, ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer restrição.

Imagine-se uma mulher grávida ou lactante que trabalhe em ambiente insalubre, mesmo com atestado médico, e depois comprove a existência de prejuízo à saúde dela ou da criança, quais vão ser as consequências patronais em termos de responsabilidades civis, penais e demais agravos!

Assim notamos que tanto o Congresso Nacional e o atual Presidente Michel Temer, não pensaram na saúde do terceiro e mais importante, que vai além da trabalhadora, e que provavelmente traga reflexos em outras áreas como a previdênciaria, podendo acarretar inúmeros problemas na saúda em geral de uma geração futura, logo para legislar sobre o tema é preciso de muito mais cautela, pois seus reflexos futuros podem ser grandes.

2.4 Cumulação

Os adicionais de insalubridade e periculosidade surgem para compensar o trabalhador por possuir uma atividade laboral em um meio ambiente de trabalho não ideal. Atualmente, o entendimento dominante é de que o legislador vede a possibilidade de cumulação dos respectivos adicionais tomando como base o artigo 193, §2° da CLT.

[...]

(31)

Entretanto o entendimento atual deve ser superado, por se opor a Carta Magna de 1988 e a entendimento internacional da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Mostrando que tais adicionais se fundam em fatos geradores diversos, e desta forma não constituindo o bis in idem.

Também tal cumulação busca melhorar o meio ambiente laboral, onde o empregador objetive neutralizar o agente insalubre ou perigoso. Deste modo a cumulação tem um relevância importante socialmente, pois busca não só positivar um direito obvio do trabalhador, mas também propiciar um melhor ambiente laboral e social, objetivando um novo entendimento quanto o artigo 193, §2° da CLT.

Desta forma como proceder quando se possui condições de um meio ambiente laboral irregular, bom o sistema juridico brasileiro adotou a forma de compensação ao empregado que esta exposto a condições de trabalho insalubre ou perigosa.

2.4.1 O posicionamento favorável

Tais adicionais positivados como direitos do trabalhador tanto na lei maior Constituição Federal (CF), quanto em lei menor e específica Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), são tomados em contraprestação por expor o empregado a meio ambiente laboral inadequado à prestação de serviço, devido à insalubridade ou/e periculosidade expostos.

Os tribunais tem como entendimento majoritário o de não cumulação dos adicionais, tomando como fonte o artigo 193, §2° da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Entretanto em junho de 2016 a Subseção de Dissídios Individuais do TST continha um entendimento de cumulação dos respectivos adicionais por possuírem fato gerador diverso e por demonstrarem que cada adicional é regulado por uma diretriz, onde a CLT regula quais são os adicionais devidos a exposição a agentes nocivos e a CF só regula os adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, assim atribuindo ao legislador ordinário a competência para fixá-los .

(32)

Em junho deste ano, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da

CLT pela constituição, no julgamento do

E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.

Assim a SDI-1 do TST entendeu pela cumulação dos adicionais laborais, atribuindo ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.

2.4.2 O posicionamento contrário

Ainda no mesmo ano, mais precisamente em outubro de 2016 a mesma Subseção de Dissídios Individuais (SDI-1), já divergiu de entendimento supracitado, onde:

Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição de Equipamentos Ferroviários S.A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador. O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2° do artigo 193 da CLT veda a cumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.

Quanto a decisão acima tomada pela SDI-1 não tem sentido, tendo em vista que poucos meses antes, havia se tomado grande avanço quanto o assunto “cumulação de adicionais” na seara juridico-trabalhista, onde se aplicou um ativismo jurídico. Em menos de quatro meses se da tamanho retrocesso jurídico, somente aplicando o artigo 193, parágrafo 2° da Consilidação das Leis Trabalhistas, abaixo da lei maior Constituição Federal de 1988, fomentando com o argumento de que a “cumulação é vedada, ainda que os adicionais tenham fatos geradores diversos”, se possui fato gerador diverso, logo tem fins de tutelação diversos e ambas se fazem devidas ao trabalhador.

(33)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por muito tempo se deu a não cumulação dos adicionais devido a formarem bis in idem, que nada mais é do que a repetição do pagamento do adicional pelo mesmo fato, contudo quando falamos nos adicionais de “insalubridade” e “periculosidade” seus fatos geradores são diversos conforme comtempla-nos com tamanho entendimento do assunto o doutrinador Márcio Roberto Fernandes Bandeira (2011, p. 283-284):

Originalmente, adicional de insalubridade é o adicional de remuneração pago ao trabalhador em razão de sua exposição a agente nocivo à saúde, em nível acima do limite de tolerância humana. Adicional de periculosidade é o adicional de remuneração pago por motivo de exposição a risco acentuado à vida. Os bens da vida protegidos pelos adicionais são distintos. Enquanto o adicional de insalubridade está relacionado com o que origina doença, visando proteger a saúde do trabalhador, o adicional de periculosidade busca a proteção da vida, em face de risco de infortúnio. O adicional de insalubridade diz respeito ao dano certo ocorrido à saúde, enquanto que o adicional de periculosidade se refere ao risco hipotético, talvez provável.

Ainda conforme Márcio Roberto Fernandes Bandeira (2011, p. 295).

Há, portanto, uma estreita relação entre os princípios ambientais e a cobrança cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, pois esses princípios, aplicados ao meio ambiente do trabalho, autorizam que a cobrança cumulativa exerça função de taxação ao empregador que não invista em saúde e segurança do trabalho.

Desta forma a cumulação dos adicionais não ocasionam o bis in idem por serem oriundas de fatos geradores diversos, além de que iria fazer com que o empregador investisse em saúde e segurança no trabalho.

(34)

Sendo o adicional de insalubridade originado por motivo de doenças, ou seja, visa resguardar a saúdo do trabalhador e o adicional de periculosidade que se origina por um risco infortúnio, ou seja, visa resguardar a vida. Observa-se que os respectivos temas objetivam assegurar direitos diversos e também por possuem fato gerador distinto, desta forma seria possível entrelaçar tais direitos, tendo em vista que ao aderir um dos adicionais não interviria no direito a cumulação do outro, pois são de naturezas distintas.

O ativismo jurídico não tem seu surgimento de hoje, sendo oriundo do direito norte americano e primeiramente usado para conservar direitos, objetivando invalidar os direitos sociais como aponta Barroso (2008, p. 4), que muda com o passar do tempo se tronando um modo progressista de efetivar direitos sociais:

[...] o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott X Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto

entre o presidente Roosevelt e a corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West

Coast X Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a

partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown X Board of

Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda X Arizona, 1966) e mulheres (Richardson X Frontiero, 1973), assim

como no tocante ao direito de privacidade (Griswold X Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe X Wade, 1973).

O ativismo judicial vem ganhar mais força, pois como a aplicação dada pelos

juizes que é mero intérprete-aplicador do direito participando, latu sensu, da atividade legislativa, vale dizer, se participa mais concretamente da criação do direito. Se caracterizando pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem haver previsão legal positivada em nosso ordenamento juridico.

O ativismo judicial é uma atitude proativa de interpretar a Constituição, buscando ampliar o seu sentido e alcance. Assim suas normas, para ir além do

(35)

legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado insuficiente.

Assim através do ativismo jurídico se busca a cumulação dos adicionais, tendo em vista ser um direito já positivado na Constituição Federal de 1988 ao trabalhador que por motivos não demonstrados não consegue os cumular, devendo optar por um, mesmo não havendo motivos, já que os respectivos adicionais surgem de motivos diversos, onde a insalubridade visa ressarcir a saúda do trabalhador e a periculosidade o risco a vida. Assim o ativismo judicial cumpre seu papel de

interprete da constituição alem da norma, visando garantir uma prestação jurisdicional

mais eficaz, assim acompanhando as transformações sociais.

Desta forma é possível afirmar segundo Barroso (2008) que o ativismo

jurídico vem a ser a solução e não o problema, e que contudo deve ser usado de modo eventual, pois conforme Paracelso a diferença entre o remédio e o veneno é a dose. Desta forma a crise do Poder Legislativo que no momento é sanada pelo Poder Judiciario, não é a solução a longo prazo, mas sim uma reforma política e esta, não pode ser feita pelo Poder Judiciario ou juizes.

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REFERÊNCIAS

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Insalubres, 2011. Disponível em:

<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A36A27C140136A8089B344C39/NR-15%20(atualizada%202011)%20II.pdf> Acesso em: 01 de jun. 2016.

______. Ministério do Trabalho e Emprego. NR 16 – Atividades e Operações

Perigosas, 2013. Disponível em:

<http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A4295EFDF014306848E46150A/NR-16%20(atualizada%202013)%20Vigilantes.pdf> Acesso em: 01 de jun. de 2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. SÚMULAS. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/sumulas>. Acesso em: 07 out. 2017.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=4>. Acesso em: 29 abr. 2017.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:Campus, 1992.

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