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(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO FACULDADE DE DIREITO. Marco Antonio Barros da Silva. APLICABILIDADE DA DECADÊNCIA AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À MP 1.523/97. Juiz de Fora 2010.

(2) Marco Antonio Barros da Silva. APLICABILIDADE DA DECADÊNCIA AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À MP 1.523/97. Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. ALVES FELIPE. Juiz de Fora 2010. JORGE. FRANKLIN.

(3) Marco Antonio Barros da Silva. APLICABILIDADE DA DECADÊNCIA AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À MP 1.523/97. Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. ALVES FELIPE. JORGE. FRANKLIN. Aprovado em __/__/__ _________________________________________ Orientador: Prof. Jorge Franklin Alves Felipe. __________________________________________ Prof. Abdalla Daniel Curi __________________________________________ Prof. Pedro do Carmo Baumgratz de Paula. 2010.

(4) AGRADECIMENTOS. Agradeço ao meu orientador, Prof. Jorge Franklin pela paciência e valiosa orientação, a qual possibilitou a realização deste trabalho. À toda a minha família pelo suporte e apoio durante todo o curso, sem os quais jamais teria sido possível ir até o fim. Aos verdadeiros amigos, que ajudaram na elaboração deste trabalho, compartilhando ideias e opiniões, e que também proporcionaram grandes momentos nestes 5 anos..

(5) "De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto.”. Rui Barbosa.

(6) RESUMO. O Direito Previdenciário afeta milhões de pessoas e, não por outra razão, é tema constante de discussões doutrinárias e jurisprudenciais. A decadência passou a ser tema relevante quando da sua instituição pela MP 1.523/97, a qual modificou o art. 103 da Lei 8.213/91 para considerar como decaído em 10 anos o direito de rever atos concessórios do benefícios. Imediatamente surgiu a problemática sobre a possibilidade ou não de sujeitar todos os benefícios à decadência, ainda que na época de sua concessão não existia previsão legal neste sentido. Discorremos os argumentos a favor e contra a possibilidade de aplicação do prazo, passando por institutos como a segurança jurídica, irretroatividade das leis, direito adquirido, ato jurídico perfeito e isonomia. Tratamos, ainda, sobre o termo inicial da contagem do prazo, em razão de subsequentes mudanças legislativas que reduziram o prazo para 5 e o dilataram para os 10 anos inicialmente previstos. Concluímos pela possibilidade de aplicação do prazo, após análise doutrinária, e, especialmente, jurisprudencial.. Palavras. chave:. Direito. Previdenciário,. segurança. irretroatividade das leis, direito adquirido, isonomia.. jurídica,. decadência,.

(7) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO...........................................................................................................07 1. A Segurança Jurídica.............................................................................................10 2. Noções Gerais sobre a Decadência.......................................................................13 2.1 A Decadência e o Direito Privado..............................................................13 2.2 A Decadência e o Direito Previdenciário – Histórico Legislativo...............16 3. Argumentos contra à aplicação da decadência aos benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523/97.................................................................................... 18 4. Argumentos em prol da aplicação da decadência aos benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523/97.....................................................................................22 4.1 Histórico.....................................................................................................22 4.2 Da Inexistência de Direito Adquirido..........................................................25 4.3 Da Inexistência de Ato Jurídico Perfeito....................................................28 4.4 Da Violação ao Princípio da Isonomia.......................................................29 4.4.1 Diferenciação entre segurados na mesma situação jurídica.......29 4.4.2 Diferenciação entre segurados e a Administração Pública..........31 5. Nosso posicionamento........................................................................................35 5.1 Marco Inicial Para a Contagem do Prazo..................................................37 CONCLUSÃO.............................................................................................................41 Referências Bibliográficas..........................................................................................43.

(8) 7. INTRODUÇÃO. Com o presente trabalho, pretende-se apresentar a problemática que ronda o direito previdenciário e a decadência do direito de revisão presente no art. 103 da Lei 8.213/91. Com a modificação do referido artigo, tanto a doutrina como a jurisprudência não são unânimes no que tange a aplicação ou não do lapso temporal a todos os benefícios, independente da data de sua concessão. Inicialmente, buscou-se a análise e o aprofundamento de aspectos conceituais e doutrinários relacionados ao Direito Privado e ao Direito Público, bem como extensa pesquisa jurisprudencial. No que se refere às técnicas de pesquisa, optou-se pela documentação indireta, ou seja, a bibliográfica e a documental, assim como extensa pesquisa jurisprudencial. A questão foi abordada através do método indutivo e dedutivo, visando à busca de uma resposta ao seguinte questionamento: é possível aplicar o prazo decenal de decadência trazido pela MP 1.523-9/97 aos benefícios concedidos anteriormente à sua instituição? O capítulo inicial buscará introduzir de forma geral o princípio da segurança jurídica e seu alcance no ordenamento brasileiro, citando o instituto da decadência como um de seus desdobramentos. Além da decadência, também será destacado outros aspectos fundamentais da segurança jurídica, bem como a lei como fonte essencial de segurança. Após, o instituto da decadência (ou caducidade) é tratado com maior particularidade no segundo capítulo, o qual traz noções gerais acerca do instituto no âmbito do Direito Privado. Também discorre-se brevemente as diferenças existentes entre a prescrição e a decadência, institutos próximos mas que guardam sutis distinções. Por fim, aborda-se diretamente a caducidade no âmbito do Direito Público, notadamente no Direito Previdenciário. Destaca-se de que forma e a partir de quando o instituto passou a fazer parte do tema por meio de um histórico legislativo. O terceiro capítulo tratará diretamente da tese que rejeita a possibilidade de aplicação do prazo de decadência aos benefícios anteriores a MP instituidora, entendendo ser o benefício passível de revisão a qualquer tempo. Argumentos e.

(9) 8. julgados favoráveis a esta tese são analisados, destacando ser esta a posição dominante atualmente no Superior Tribunal de Justiça. O clássico princípio do Tempus Regit Actum ganha especial destaque nesta passagem. Em seguida, discute-se a tese favorável a aplicação a decadência de todos os benefícios, independente da data de concessão. Discute-se temas como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e também compara-se o tema à instituição do prazo decadencial de 5 anos criado pela Lei 9.784/99. Especial atenção se dá ao trazer diversas jurisprudências que guardam estreita semelhança ao tema aqui debatido e interpretando-as de forma favorável a tese debatida neste capítulo. Ao final, pesando os argumentos favoráveis e desfavoráveis ao tema chegase a uma conclusão de qual seria a posição mais acertada, levando em consideração, principalmente, questões como a relevância do tema e das decisões já proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em questões semelhantes. Brevemente, trazemos a problemática de qual seria o marco inicial ideal para se iniciar a contagem do lapso temporal, em razão das constantes mudanças do prazo de decadência até que se estabilizasse nos dez anos atuais em 2003..

(10) 9. 1 – A SEGURANÇA JURÍDICA. Um Estado Democrático de Direito enseja a existência de instrumentos capazes de garantir ao particular proteções contra arbitrariedade do Poder Estatal, notadamente revelados nos direitos e garantias fundamentais. A Segurança Jurídica revela-se claramente como um destes instrumentos, sendo uma das bases e garantia inerente à sustentação deste Estado. Atualmente, a sociedade tem se deparado com intenso clima de insegurança no que se refere à prática dos atos administrativos do Poder Executivo, nas funções exercidas pelo Poder Legislativo e nas decisões jurisprudenciais emitidas pelo Poder Judiciário. A enorme morosidade do sistema judiciário brasileiro também não colabora. para. que. maior. segurança. seja. emanada. para. a. sociedade.. Consequentemente, a estabilidade social se definha e afronta diretamente os direitos da cidadania e da dignidade humana. O ilustre doutrinador português Canotilho ilustra a necessidade do indivíduo em viver com segurança na seguinte passagem:. “Partindo da ideia de que o homem necessita de uma certa segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida, desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de Direito os dois princípios seguintes: - o princípio da segurança jurídica; - o princípio da confiança do cidadão.”1. A existência de um ordenamento jurídico é um ponto de visualização da segurança jurídica, dada a definição pré-estabelecida das normas para regular conflitos entre particulares ou destes com o Estado. Não só neste prisma se revela o princípio em exame, mas também na estabilidade e proteção contra alterações bruscas numa realidade fático-jurídica, o que significa adotar comportamentos coerentes, estáveis e não-contraditórios.. 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. p. 375..

(11) 10. O referido princípio está em constante observância e ganha especial atenção dos particulares pois serve como respaldo legal para evitar propostas do Governo tendentes a prejudicar garantias já consolidadas, dada a necessidade de se resguardar principalmente o direito adquirido. Neste passo, importante destacar que a Segurança Jurídica, além da estreita ligação com os direitos e garantias fundamentais, também se aproxima de outros princípios que garantem funcionalidade ao ordenamento jurídico. A maior expressão destes princípios garantidores está no inciso XXXVI do art. 5o da Carta Magna ao garantir proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Por óbvio, tais institutos também guardam relação com o devido processo legal. Outros institutos também ligados diretamente à segurança jurídica é a prescrição e a decadência. À luz do prisma da estabilidade inerente ao princípio constitucional em destaque, não é possível admitir que determinada pretensão esteja eternamente à sujeição tanto do particular quanto do Estado. Trata-se de regra geral, sob a qual as relações se estabilizam pelo lapso temporal, evitando quadros de insegurança no qual desconhece-se os efeitos que podem ser atingidos. Para que a segurança jurídica seja efetivamente observada, necessária a presença do Direito. Como dito, a existência de um ordenamento jurídico é capaz de regular conflitos e garantir solução a estes com regras definidas. O célebre jurista Miguel Reale afirma ser o Direito, a ordem, intimamente ligado a noção de justiça, a qual é degrau indispensável para o alcance de qualquer aperfeiçoamento ético.2 Nada mais natural que a lei para balizar as relações permitidas, declarando, em última instância o que é lícito ou ilícito.3 A obrigatoriedade do Direito é, portanto, aspecto fundamental da segurança jurídica, sendo impossível a existência desta sem aquela. Carlos Aurélio Mota de Souza conclui bem este ponto ao asseverar o seguinte: “Se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.”4 Esta obrigatoriedade se revela através das leis, uma das fontes da segurança jurídica. Como sabido, as leis são emanadas pelo Poder Legislativo por pessoas investidas nos cargos que possuem tal prerrogativa. Muito embora a Constituição 2. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 151. Idem. 4 SOUZA, C. A. M. Segurança Jurídica e Jurisprudência: Um Enfoque Filosófico Jurídico. São Paulo: LTR, 1996. p. 128. 3.

(12) 11. Federal afirme que todo poder emana do povo, não são todos os casos em que se admitem a atuação legislativa do próprio povo. Maria Helena Diniz argumenta com clareza sobre este ponto, senão vejamos:. “é certo que, tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui também o múnus legislativo.”5. Isto demonstra a necessidade do legislador atender aos anseios sociais ao exercer sua função primordial de criar leis, tendo em vista ser esta componente essencial da segurança jurídica. Resta claro que a segurança jurídica é conceito genérico, indeterminado. Não obstante, é garantia fundamental insculpida na Carta Magna em diversos dispositivos ao longo de seu texto, que contribuem para conformar o ideal de segurança presente em nosso ordenamento.. 5. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 292..

(13) 12. 2 – NOÇÕES GERAIS SOBRE A DECADÊNCIA. 2.1 – A Decadência e o Direito Privado. A decadência (ou caducidade) revela-se precipuamente como um instituto intimamente ligado com o princípio da segurança jurídica, tendo como objetivo basilar o de estabilizar relações jurídicas ao decorrer do tempo. Com o advento do Código Civil promulgado em 2002, este instituto passou a ter uma sistematização específica, passando a gozar de um status mais adequado no ordenamento jurídico pátrio, dada sua especificação em artigos próprios, do 207 ao 211. Anteriormente, com o Codex de 1916, tal especificação não existia, razão pela qual tornou-se natural a confusão entre a prescrição e a decadência. Aliás, tal confusão se justifica, segundo Fábio Ulhoa Coelho pois ambos os institutos conjugam os mesmos elementos, quais sejam, a inércia do sujeito em exercer o direito (fator subjetivo) e decurso do tempo fixado em lei (fator objetivo).6 Não obstante tais semelhanças, importante destacar algumas diferenças. Em síntese, a decadência atinge o direito potestativo, fazendo-o caducar quando não exercido em determinado prazo estabelecido. Indiretamente, por extinguir o direito em si, a decadência faz extinguir a ação. Por outro lado, a prescrição atinge o direito subjetivo, fulminando a pretensão de exigir um determinado direito. Não por outro motivo, os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald se valem das palavras do ilustre jurista argentino Carlos Alberto Ghersi para afirmar que a decadência é mais profunda do que a prescrição, atingindo o direito na sua porção mais funda.7 Este raciocínio é compartilhado por boa parte da doutrina especializada no tema.8 Não se confundem, também, com a preclusão e a perempção, institutos marcadamente de natureza processual, ao contrário da decadência e da prescrição, ambos com conteúdo de direito material. Eis a diferenciação dos professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:. 6. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 372. FARIAS, C. C.; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 575. 8 Dentre eles, Maria Helena Diniz e Caio Mário da Silva Pereira. 7.

(14) 13. “A preclusão diz respeito à perda de uma faculdade processual, enquanto a perempção concerne à perda do direito de propor uma ação em virtude de ter a parte dado causa por três vezes à extinção do processo sem julgamento de mérito (nas hipóteses emolduradas no art. 267 do Código de Processo Civil), tendo em vista a. mesma demanda. Ocorrendo a perempção, a quarta ação objetivando a mesma pretensão tem de ser extinta sem julgamento de mérito.” 9. Feita estas distinções, cumpres esclarecer quanto aos momentos em que a prescrição e a decadência podem ser arguidos. A decadência é mais ampla, admitindo alegação em qualquer tempo ou grau de jurisdição. A jurisprudência, no entanto,. tem. entendido. ser. necessário. o. atendimento. ao. requisito. do. prequestionamento para se conhecer da decadência nas instâncias superiores, em sede de recurso especial ou extraordinário. A prescrição deve ser alegada nas instâncias ordinárias, também sendo exigido o prequestionamento para que possa ser invocada em instâncias especiais. O Código Civil expressamente dispõe, em seu artigo 207, que o prazo decadencial não se sujeita as causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição. Muito embora seja esta a regra geral, o próprio Código estabelece exceções, tais como a impossibilidade de decadência contra absolutamente incapazes (artigo 208)10, dentre outras. Trata-se, no entanto, de situações excepcionais. Em decorrência da sistematização dada à decadência no Código de 2002, sobretudo ao analisar os artigos 210 e 211, temos duas espécies do instituto, a decadência decorrente da lei – ex vi legis - e a voluntária ou convencional – ex vi voluntaris – respectivamente. A primeira, como a própria nomenclatura indica, resulta de disposição expressa da lei, a qual define o direito a ser exercido em prazo determinado, sob pena de extinção. Esta espécie possui caráter marcadamente de ordem pública. A decadência voluntária ou convencional decorre da vontade das partes envolvidas, razão pela qual seu caráter é de ordem privada. Ocorre durante a. 9. FARIAS, C. C.; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 580. Neste ponto, Gustavo Kloh Muller Neves em sua obra “Prescrição e Decadência no Novo Código Civil” tece as seguintes considerações: “o fundamento da decadência consiste na preservação da liberdade e da intangibilidade das esferas individuais. A hipótese de se ter um direito potestativo convergindo sobre a órbita alheia por décadas causa estranheza. Devemos estruturar soluções concretas que permitam coadunar a proteção do incapaz com a salvaguarda da liberdade alheia”.. 10.

(15) 14. celebração de um negocio jurídico no qual as partes fixam um prazo, ao fim do qual extingue-se o direito para o titular.11 Neste passo, a parte final do artigo 211 impede a atuação do juiz para reconhecer a decadência voluntária sem provocação da parte interessada, impedindo, desta forma, o seu reconhecimento ex officio. Isto porque, trata-se de espécie, como já dita, de natureza privada, facultando ao beneficiário suscitá-la ou não. Por outro lado, a decadência ex vi legis, dada a sua natureza pública, é irrenunciável, mesmo após a sua consumação12, sob pena de nulidade por força do artigo 209, devendo ser reconhecida de plano pelo juiz, bem como alegada pelo Ministério Público nos casos em que o Parquet atuar. Não obstante tais diferenças, ambos os institutos são questões de ordem pública, podendo ser arguidos a qualquer tempo do processo. 13 Uma questão de extrema relevância e que guarda maior conexão com o tema a ser abordado neste trabalho é a da aplicação intertemporal dos prazos decadenciais. Com a edição do Código Civil de 2002, os prazos, prescricionais e decadenciais, foram sensivelmente reduzidos. Neste caminhar, criou-se o artigo 2028 para regular a forma de aplicação dos prazos em vigor durante a mudança do lapso temporal. Eis a redação do referido dispositivo: “Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.” Muito embora o texto seja confuso, resta claro que a lei deu solução às relações que já estavam como seu prazo decadencial em curso. Se o prazo em curso já tiver sido ultrapassado em mais da metade do total do estabelecido na lei revogada, não haverá alteração do mesmo pela lei atual. Se o prazo não houver atingido a metade, o prazo a ser observado será substituído para o que a lei mais atual instituir. No entanto, esta regra não regula as situações que não são passíveis de serem extintas pelo decurso do prazo mas que passam a se sujeitarem aos efeitos. 11. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro, Forense. 2004. p. 691. A título de comparação, nos termos do art. 191 do Código Civil, a prescrição pode ser renunciada após a sua consumação, de forma tácita ou expressa, desde que não cause prejuízo a terceiros. 13 Neste diapasão, importante esclarecer que nem sempre a prescrição foi tratada como matéria de ordem pública. Somente a partir de 2006, com a edição da Lei 11.280 é que o seu reconhecimento de ofício pelo juiz passou plenamente a ser previsto no Código Civil, dada a revogação do art. 194 e modificação do art. 219, §5o. 12.

(16) 15. da decadência pelo tempo, deixando em aberto a solução mais adequada, o que nos leva justamente ao problema objeto deste trabalho.. 2.2 A Decadência e o Direito Previdenciário – Histórico Legislativo. O Decreto 83.080 de Janeiro de 1979 instituiu o Regulamento dos Benefícios da Seguridade Social trazendo nove anexos. Trata-se do primeiro diploma legal a tratar das finalidades, características e campo de aplicação dos benefícios. Dispõe, ainda, acerca dos segurados e espécies de benefícios passíveis de concessão, bem como seus requisitos. Muito embora tenha vigorado até 1991, ano da edição da Lei 8.213/91, em nenhum momento este Decreto tratou de prazos decadenciais no que tange à revisão dos benefícios concedidos. Na redação original da Lei 8.213 de 24/07/91 inexistia previsão legal. regulando tal decadência. A disposição primeva do artigo 103 se limitava a tratar da prescrição das parcelas não pagas 5 anos após terem se tornado devidas. Posteriormente, em 1997, a Medida Provisória 1.523-9 (posteriormente convertida na Lei 9.528/97) publicada no Diário Oficial da União no dia 28 de junho daquele ano alterou dispositivos das Leis 8.212 e 8.213. Este é o ponto no qual surge a discussão acerca da aplicabilidade ou não do prazo decadencial de revisão do ato concessório ou indeferitório dos benefícios previdenciários concedidos anteriormente à modificação da legislação. Eis a redação imposta pela Lei 9.528/97 ao artigo 103 da Lei 8.213/91:. “Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.”. Em seguida, tal prazo decenal chegou a ser reduzido para 5 anos pela MP 1.663-15 de 28/10/1998, convertida na Lei 9.711/98. Contudo, o lapso temporal do.

(17) 16. direito de revisão foi reestabelecido para 10 anos, por ocasião da vigência da MP 138 de 19/11/03, convertida na Lei 10.839. Diante de tantas alterações na legislação, quatro são os períodos abarcados pelos diplomas legais supracitados: • até 27/06/97 – os benefícios previdenciários não estavam sujeitos a qualquer prazo legal de decadência; • de 28/06/97 a 22/10/98 – prazo decadencial de 10 anos; • de 23/10/98 a 19/11/03 – prazo decadencial de 5 anos; • a partir de 20/11/03 – prazo decadencial de 10 anos. O presente trabalho pretende analisar a possibilidade ou não de sujeitar os benefícios concedidos anteriormente à 28/06/97 ao prazo decadencial de revisão instituído no artigo 103 da Lei 8.213/91, modificado a partir desta data. Em que pese o prazo decadencial ter sido brevemente modificado para 5 anos, esta modificação é irrelevante na discussão aqui tratada, tendo em vista o reestabelecimento pela MP 138 de 2003 ao lapso temporal de 10 anos. Tal modificação se deu dias antes que os 5 anos então previstos fossem alcançados, impedindo que a decadência fosse alcançada..

(18) 17. 3. -. ARGUMENTOS. CONTRA. À. APLICAÇÃO. DA. DECADÊNCIA. AOS. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À MP 1.523/97. Forte é a inclinação da doutrina e da jurisprudência no sentido em vedar a aplicação do prazo decenal do art. 103 da Lei 8.213/91 aos benefícios concedidos anteriormente à 28/06/97. O Superior Tribunal de Justiça corriqueiramente é desfavorável ao INSS neste ponto, vedando a decadência do direito de revisão dos benefícios na situação em exame. Para melhor ilustrar, eis a ementa do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 846.849/RS, relatoria do Ministro Jorge Mussi:. “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. LEI No 9.528/1997. BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. 1. Esta Corte já firmou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória no 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei no 9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor. 2. Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido antes da vigência da inovação mencionada e, portanto, não há falar em decadência do direito de revisão, mas, tão-somente, da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação. 3. Agravo regimental improvido.”. O julgado abaixo exarado em sede do Recurso Especial nº 240493 é de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura e se afina com a posição acima, senão vejamos:. “PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. ART 103 DA LEI Nº 8.213/91. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. APLICAÇÃO DA REGRA.

(19) 18. VIGENTE NA DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A lei que institui o prazo decadencial só pode produzir efeitos após a sua vigência. Assim, decadência deve incidir apenas em relação aos segurados que tiveram seus benefícios concedidos após a publicação da Lei. 2. Recurso especial improvido. (REsp 240493 / SC, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 10/09/2007 p. 314.”. Ambas as ementas são claras no sentido de negar aplicação do prazo decadencial trazido pela MP 1.523-9 de 1997 sob o argumento de que ao tempo da concessão, tal regra não existia na legislação vigente. Trata-se de clara observância ao princípio Tempus Regit Actum. Como ensina De Plácido e Silva, a irretroatividade quer exprimir que o fato novo não tem eficácia para atingir coisas que se fizeram sob o império ou domínio de fato então existente. Aplicada às leis, quer dizer que a lei nova não alcança ou não atinge, com a sua eficácia, atos jurídicos que se praticaram antes que viesse, bem assim os efeitos que deles se geraram.14 Com efeito, tanto a Lei de Introdução do Código Civil quanto a Constituição Federal buscam proteger as situações jurídicas pretéritas dos efeitos de lei editada posteriormente. O art. 6o, caput, da LICC, com redação dada pela Lei 3.238/57 dispõe o seguinte: “Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Já a CF/88, trata o tema como direito e garantia fundamental em seu art. 5º: “XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” A irretroatividade é a regra geral em nosso ordenamento, tendo sempre como objetivo a segurança jurídica. Neste sentido, assevera Hans Kelsen:. “As leis retroativas são consideradas censuráveis e indesejáveis porque fere nosso sentimento da justiça infligir uma sanção, especialmente uma punição, a um indivíduo por causa de uma ação ou omissão às quais o indivíduo não poderia saber que se vincularia tal sanção.”15. 14 15. SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 25ª Ed. Rio de Janeiro, Forense. 2004. p. 523. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3a Ed. São Paulo, Martins Fontes, 1998. p. 61..

(20) 19. Neste passo, é visível a proteção dos efeitos dos atos já praticados face as mudanças trazidas por leis novas, razão pela qual a irretroatividade é a regra geral em nosso ordenamento. A lei só poderá retroagir e alcançar situações jurídicas anteriores à sua edição caso seja expressamente retroativa, sendo certo que esta hipótese é excepcional. Claramente é esta a posição dos festejados autores Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar, ambos Juízes Federais, visto que em obra da autoria de ambos, aduzem o que se segue: “O prazo decadencial de revisão atinge somente os benefícios previdenciários concedidos após o advento da MP nº. 1.523-9, de 27 de junho de 1997, pois a norma não é expressamente retroativa.”16 Quanto à retroatividade das leis, algumas considerações merecem ser feitas. Segundo José Carlos de Matos Peixoto, três são as espécies de retroatividade das leis, máxima, média e mínima. A primeira (ou restitutória, pois regressam as partes ao status quo ante) caracteriza-se pelo ataque a coisa julgada e aos fatos consumados. A seguinte atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela. Por fim, a mínima (também chamada de mitigada) se apresenta pela incidência dos efeitos da nova lei apenas quanto aos atos praticados posteriormente à sua vigência.17 Esta diferenciação também mereceu destaque do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em sua obra Curso de Direito Constitucional. Ressalvada a ideia anterior, os aliados a tese em análise se apoiam, também, na Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal:. “Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o civil reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.”. Aliado a este argumento, os defensores da não retroação do prazo decadencial aos benefícios anteriores a 28/06/97 também visam combater mudanças que venham prejudicar as conquistas sociais conseguidas no âmbito do sistema previdenciário. A não retroação social não se encontra positivada em nossa 16. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 4a Ed. Porto Alegre, Do Advogado. 2004. p. 308. 17 MATOS PEIXOTO, José Carlos de. Limite Temporal da Lei. Revista Jurídica da antiga Faculdade de Direito da Universidade do Brasil. Vol. IX. p.p. 9-47..

(21) 20. Constituição Federal, mas é certo que implicitamente colabora para a manutenção e efetivo alcance dos direitos fundamentais. Afirmam, ainda, que o direito de rever os atos concessórios dos benefícios foi incorporado ao patrimônio jurídico do segurado sem qualquer limitação temporal, justamente por não existir, ao tempo da concessão, prazo decadencial legalmente estabelecido, tratando-se de direito adquirido à revisão. Por fim, outro ponto favorável à tese em análise diz respeito à essência da lei que trata sobre o instituto da decadência. Por ter essencialmente conteúdo de direito material, comumente entende-se que tais leis não se aplicam aos fatos passados, sendo, portanto, impedimento à aplicação do art. 103 da Lei 8.213/91 a todos os benefícios, independente da data de sua concessão. Por outro lado, as leis com conteúdo de direito processual são aplicadas imediatamente às relações em curso..

(22) 21. 4 - ARGUMENTOS EM PROL DA APLICAÇÃO DA DECADÊNCIA AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À MP 1.523/97. 4.1 Histórico. Muito embora o entendimento em aplicar o prazo decadencial do direito de revisão aos benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9 de 1997 encontre posição minoritária na jurisprudência atual, a discussão se torna cada vez mais relevante nos tribunais. Inicialmente, estabeleceremos premissas para então abordar os argumentos que sustentam esta posição. Após conhecer do Pedido de Uniformização nº. 2006.70.50.007063-9, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais acolheu a tese apresentada pela Procuradoria Federal Especializada do Instituto Nacional do Seguro Social para modificar o seu entendimento anterior e reconhecer, em decisão proferida em Fevereiro de 2010, a possibilidade de aplicação do prazo decenal em exame neste trabalho. Eis a ementa do referido pedido de uniformização (grifos nossos):. “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 103 DA LEI Nº. 8.213/91 AOS BENEFÍCIOS ANTERIORES E POSTERIORES À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 1.523-9/1997. POSSIBILIDADE. 1. Tomando, por analogia, o raciocínio utilizado pelo STJ na interpretação do art. 54 da Lei 9.784/99 (REsp nº. 658.130/SP), no caso dos benefícios concedidos anteriormente à entrada em vigência da medida provisória, deve ser tomado como termo a quo para a contagem do prazo decadencial, não a DIB (data do início do benefício), mas a data da entrada em vigor do diploma legal. 2. Em 01.08.2007, 10 anos contados do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação" recebida após o início da vigência da Medida Provisória nº. 1.523-9/1997, restou consubstanciada a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 26/06/1997, data da entrada em vigor da referida MP. 3. Pedido de Uniformização conhecido e provido.”.

(23) 22. Vale dizer que a tese acolhida pela TNU já encontrava precedentes em algumas Turmas Recursais estaduais, notadamente no estado do Rio de Janeiro, no qual foi editado o seguinte enunciado:. “Enunciado 63: Em 01.08.2007 operou-se a decadência das ações que visem à revisão de ato concessório de benefício previdenciário instituído anteriormente a 28.06.1997, data de edição da MP nº 1.523-9, que deu nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/91. (Precedente: Processo nº 2007.51.51.018031-4/01) * Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais, realizada em 04/09/2008 e publicado no DOERJ de 10/09/2008, pág. 139, Parte III.“18. No entanto, a decisão proferida pela TNU pode ser considerada como verdadeiro paradigma, pois quebrou o antigo entendimento dado ao art. 103 da Lei 8.213/91, dando tratamento diferenciado à questão em âmbito nacional, visto ser a TNU o órgão jurisprudencial responsável por uniformizar a interpretação da Lei Federal pelos Juizados Especiais Federais. Mesmo assim, a questão não pode ser considerada como pacificada na jurisprudência, permanecendo a ampla maioria do STJ professando entendimento contrário. Ainda, grande parte dos magistrados de 1o grau recusam-se a seguir tal entendimento, tomado pela mínima minoria da TNU. Na esteira da decisão proferida no referido pedido de uniformização, a 3a Vara do Juizado Especial Federal de Novo Hamburgo/RS acolheu a decadência e extinguiu o processo nº. 2009.71.58.004322-4 com base no art. 269, IV do Código de Processo Civil, em razão do benefício em questão ter sido concedido em 23/12/1996, consumou-se o prazo decadencial em 28/06/2007, data anterior ao do ajuizamento da ação, ocorrido em 28/04/2009. O trecho a seguir extraído desta decisão é direto ao se curvar à decisão da TNU (grifos nossos):. “Interpretando o referido dispositivo, a Turma Nacional de Uniformização decidiu, nos autos do Pedido de Uniformização 18. TRF 2a. Enunciado nº. 63 Disponível em: < http://www.trf2.jus.br/institucional/juizados/Documents/enunciad osrj.doc>. Acesso em: 12 out 2010.

(24) 23. n. 2006.70.50.007063-9, que o referido prazo é decadencial é aplicável inclusive aos benefícios previdenciários concedidos antes da edição da Medida Provisória n. 1.5239, de 27.06.1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97, que incluiu originalmente a previsão de prazo decadencial para a revisão de ato de concessão de benefício. Neste caso, para os benefícios concedidos antes da MP 1.523-9, o prazo decadencial inicia-se a partir a vigência da inovação legislativa, ou seja, em 28/06/1997."19. Não obstante a decisão favorável exarada, a questão está longe de ser encerrada. O Presidente da Turma Nacional de Uniformização determinou o sobrestamento de todos os processos que versem sobre a problemática em exame até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste acerca da questão. Em mais um dos milhares de ações com pedidos de revisão que inundam o Judiciário, o STF, pelas mãos da Ministra Cármen Lúcia, finalmente conferiu Repercussão Geral à questão e converteu o Agravo de Instrumento nº. 786188/RS em Recurso Extraordinário. Convém salientar que a repercussão geral do tema é patente, haja vista a notória quantidade de benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9 de 1997, o que leva ao dispêndio de bilhões de reais anualmente no pagamento de precatórios judiciais. Vale dizer que a Previdência Social é custeada com o dinheiro da sociedade, ultrapassando o âmbito subjetivo dos segurados e do INSS, dada a enorme repercussão econômica proveniente desta problemática. No ano de 2008 esperava-se um gasto de mais de R$4 bilhões, valor este que subiu mais de 400% desde 2003. Já em 2008, ingressavam na Justiça mais de 50 mil processos a cada mês.20 Outro ponto que merece destaque é a clara ofensa à Constituição Federal, pois o tema é relativo à incidência da lei no tempo, decorrência direta da aplicação do art. 5o, XXXVI da Carta Magna. O Recurso Extraordinário foi originalmente obstado na origem sob o argumento de que a ofensa à Constituição seria meramente reflexa em razão da controvérsia acerca do art. 103 da Lei 8.213/97, 19. TRF 4. Disponível em: <http://www.jfrs.jus.br/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma =NU&txtValor=200971580043224&chkMostrarBaixados=&todasfases=&todosvalores=&todaspartes=&txtData Fase=&selOrigem=RS&sistema=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=>. Acesso em 12 out 2010. 20 ABIN. INSS sofre 50 mil ações por mês. Disponível em: <http://www.abin.gov.br/modules/articles/artic le.php?id=2231>. Acesso em 12 out. 2010..

(25) 24. entendimento afastado quando da análise do Agravo de Instrumento acolhido pelo STF. Estabelecidas tais premissas, passamos agora a demonstrar o que sustenta a tese favorável à aplicação do prazo decenal de revisão aos benefícios previdenciários concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97.. 4.2 Da Inexistência de Direito Adquirido. Inicialmente, importante trazer a conceituação deste instituto para analisar todas as particularidades envolvidas no caso em exame. José Afonso da Silva, um dos mais célebres juristas brasileiros, assim aduz:. “A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de "direito adquirido". É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (a) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; (b) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular.”21. Contrariando o que afirmam os defensores da possibilidade de se revisar os benefícios anteriores a 28/06/97 a qualquer tempo, argumenta-se que os segurados não possuem direito adquirido ad aeternum para rever atos concessórios de seus benefícios. Com efeito, primeiramente, para melhor analisar o caso, se faz necessária a diferenciação das normas que fixam os valores dos benefícios daquelas referentes ao regime jurídico previdenciário ao qual o segurado pertence. As primeiras estabelecem critérios que adentram no patrimônio jurídico do segurado, criando, verdadeiramente, direito adquirido à lei que regulou o cálculo do seu benefício ao tempo em que o segurado implementou todas as condições para percebê-lo, tornando-os impassíveis de mudança. São normas que individualizam a relação do segurado com o INSS. Este é o caso abarcado pela Súmula 359 do Supremo. 21. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23a Ed. São Paulo, Malheiros. 2004. p. 432..

(26) 25. Tribunal Federal. Trata-se de hipótese específica, diferentemente do que asseveram aqueles inclinados a não aplicação do prazo decadencial. Como já explanado, os defensores desta tese aplicam a referida súmula simplesmente porque ao tempo da concessão do benefício não existia previsão legal de decadência. O Pretório Excelso corroborou deste entendimento quando decidiu os Recursos Extraordinários nº. 416.827 e 415.454. Eis as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, relator: “[...]se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários.”22 De modo diverso, as normas referentes ao regime jurídico previdenciário ao qual o segurado pertence, normas estas que estabelecem condições gerais da relação junto a autarquia previdenciária, ainda que adentrem ao patrimônio jurídico do segurado, são passíveis de mudança, não recaindo sobre elas o fenômeno do direito adquirido. Como exemplo de norma adstrita ao regime jurídico, temos o art. 41-A da Lei 8.213/91, o qual vincula o reajuste do valor dos benefícios ao Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Esta questão já restou pacificada no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos (grifos nossos):. “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. Esta Corte de há muito firmou o entendimento de que o trabalhador tem direito adquirido a, quando aposentar-se, ter os seus proventos calculados em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos para a aposentadoria, o que, no caso, foi respeitado, mas não tem ele direito adquirido ao regime jurídico que foi observado para esse cálculo quando da aposentadoria, o que implica dizer que, mantido o quantum daí resultante, esse regime jurídico pode ser modificado pela legislação posterior, que, no caso, aliás, como reconhece o próprio recorrente, lhe foi favorável. 2. Recurso Extraordinário não conhecido. (STF, 1a Turma, RE 278.718-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 14/06/2002)”23 22. STF. Informativo nº. 402. Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informati vo402.htm>. Acesso em 13 out. 2010. 23 Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docI D=259724>. Acesso em 13 out. 2010..

(27) 26. Aliado a este argumento está outra decisão que não deixa dúvidas acerca da possibilidade de se aplicar tanto prazos prescricionais quanto decadenciais as relações em curso. Trata-se de excerto do voto do eminente relator do RE 93698/MG, o Ministro Soares Munoz. Ao ensejo (grifos nossos):. “Quando há incidência de lei nova em prazos de prescrição ou decadência em curso, não há que se falar em direito adquirido, pois o entendimento predominante na doutrina, em direito intertemporal, como salienta CARLOS MAXIMILIANO, é o de que “enquanto não se integra um lapso estabelecido, existe apenas uma esperança, uma simples expectativa; não há direito de granjear as vantagens daquele instituto – no tempo fixado por lei vigente quando o prazo começou a correr. Prevalecem os preceitos posteriores, a partir do momento em que entram em vigor.” (Dir. Intertemporal, nº. 212, págs. 246/247).”. O Ministro Marco Aurélio, relator da ADI-MC 1.715/DF, também compartilha deste entendimento:. “[...]Não ofende o princípio constitucional do ato jurídico perfeito a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, porquanto estes são aplicáveis às relações jurídicas em curso, salvo quanto aos processos então pendentes[...]” 24. As decisões jurisprudenciais acima. nada. mais corroboram. a. mais. especializada doutrina sobre o tema. O notável jurista alemão Savigny apud Ministro Gilmar Ferreira Mendes ensina que existem duas classes de leis, uma concernente à aquisição de direito e a outra, relativa à existência dos mesmos. Tal distinção merece registro para solapar de vez qualquer dúvida relacionada ao tema (grifos nossos):. “A primeira, concernente à aquisição de direitos, estava submetida ao princípio da irretroatividade, ou seja, à manutenção dos direitos 24. STF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347228>. Acesso em 13 out. 2010..

(28) 27. adquiridos. A segunda classe de normas, que agora serão tratadas, relacionam-se à existência de direitos, onde o princípio da irretroatividade não se aplica. As normas sobre a existência de direitos são, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existência ou a não existência de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituição e ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde então, no contraste, dois modos de existência diferentes. Dizemos que todas essas leis não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o 25 sentido.”. No que tange ao instituto do direito adquirido, todo o exposto se revela no sentido contrário a sua existência para os benefícios concedidos anteriormente a edição da MP 1.523-9/97.. 4.3 Da Inexistência de Ato Jurídico Perfeito. Conforme expressa disposição legal do art. 6o, §1o da Lei de Introdução ao Código Civil, o ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Em uma interpretação desatenta, poder-se-ia entender que o ato jurídico perfeito nada mais é que a situação consumada, direito definitivamente exercido. Na verdade, o instituto trata do direito consumado inatingível pela lei nova, justamente por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado, não se tratando de simples ato perfeito.26 Mais precisamente, é o ato que sob o regime da lei antiga se tornou apto a produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável, nas palavras de José Afonso da Silva ao recordar Ricardo Limongi França.27 É visível a distância entre o aludido instituto para justificar a não aplicação do prazo decadencial objeto deste trabalho pois não se pretende confirmar o ato de concessão do benefício, mas justamente revisá-lo. Se não houve sequer pedido de 25. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, I. M.; MENDES Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5a Ed. São Paulo, Saraiva. 2010. p. 560. 26 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23a Ed. São Paulo, Malheiros. 2004. p. 434. 27 Idem..

(29) 28. revisão, sequer há ato jurídico a ser preservado pela garantia fundamental insculpida no art. 5o, XXXVI do texto maior.. 4.4 Da Violação ao Princípio da Isonomia. 4.4.1 Diferenciação entre os segurados na mesma situação jurídica. Muito se questiona acerca da injustiça ocorrida ao aplicar prazo de decadência aos benefícios concedidos sob a égide primitiva do art. 103 da Lei 8.213/91. Entende-se, no entanto, que verdadeira injustiça se daria, por exemplo, ao possibilitar a revisão a qualquer tempo de um benefício concedido no início de junho de 1997, diferentemente do que se sujeita o segurado com benefício concedido em julho do mesmo ano. Com apenas 1 mês de diferença, o tratamento dado a estes segurados é completamente diversa, gerando total disparidade na relação jurídica de ambos com o INSS. O que se percebe é verdadeira violação ao Princípio da Isonomia, garantia fundamental garantida a qualquer brasileiro ou estrangeiro que esteja no país, insculpida no caput do art. 5o da Carta Magna ao trazer que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. É este o signo fundamental da democracia28, assim como base fundamental do princípio republicano. Classicamente é definida como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade. Nossa Constituição traz o referido princípio com referência na lei, pois afirma ser todos iguais perante à lei no caput do art. 5o. Independente de estar positivado, o aludido princípio possui caráter suprapositivo anterior ao Estado, e que mesmo se não constasse do texto constitucional, ainda assim teria de ser respeitado.29 Diante disso, criou-se a diferenciação entre igualdade na lei e igualdade diante da lei. A primeira se destina ao legislador, o qual seria impedido de legislar 28. Ibidem. p. 210. FORSTHOFF, Ernst apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, I. M.; MENDES Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5a Ed. São Paulo, Saraiva. 2010. p. 222.. 29.

(30) 29. diferenciando pessoas que estão no mesmo patamar, merecendo tratamento igual. Como igualdade diante da lei, esta se dirige aos intérpretes da lei, dando tratamento desigual a quem a lei tratou como igual. No caso em tela, esta segunda diferenciação é a violada quando se aceita a tese em que a decadência não alcança os benefícios concedidos anteriormente a sua instituição. Em momento algum a lei diferencia os segurados em razão da época em que tiveram seus benefícios concedidos. A confusão é oriunda em razão da lei não trazer previsão expressa acerca da decadência, gerando conflitos argumentativos. Conforme já dito, sujeitar o prazo decadencial a todos os beneficiários, sem distinção, garante dar tratamento isonômico a todos, demonstrando a condição de iguais que possuem perante a lei. Não há prejuízo a nenhum segurado, visto que a todos foram garantidos o mesmo prazo de 10 anos para postular pedidos de revisão dos atos referentes a concessão dos respectivos benefícios. Aliás, insta ressaltar, o privilégio daqueles beneficiários anteriores a MP 1.523-9/97, haja vista que o lapso de tempo foi ainda maior que os 10 anos implantados pela lei. Como tratado inicialmente, a decadência tem como objetivo precípuo garantir a segurança jurídica ao estabilizar relações jurídicas com o passar do tempo. Não faz sentido permitir a possibilidade de revisão de benefícios concedidos 30 anos atrás enquanto outros concedidos a pouco mais de 10 já estão impossibilitados pelo instituto da caducidade. Não é outro o entendimento exarado pela 1a Turma Recursal do Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro, no processo 2007.51.51.072756-0/01, da lavra do Juiz Federal relator Sílvio Wanderley do Nascimento Lima, senão vejamos (grifos nossos):. “Por fim, tenho que a interpretação que exclui do campo de incidência das normas em testilha os benefícios que lhe são anteriores concorre para o estabelecimento de insolúvel conflito com o principio constitucional da isonomia, uma vez que não se percebe a existência de qualquer efetiva razão de interesse público que possa servir de sustentáculo ou justificativa para a discriminação que seria feita entre os titulares de benefícios concedidos antes e depois das normas em espeque. Ao revés, a segurança jurídica impõe que as relações jurídicas se estabilizem no curso do tempo, de modo que não parece razoável admitir que as situações mais antigas possam, a qualquer tempo, ser objeto de questionamento e revisão e as mais recentes, não, posto que.

(31) 30. somente estas últimas, segundo a exegese ora refutada, estariam submetidas a prazo fatal.”. Conforme dito, a distinção entre benefícios revisáveis ad aeternum e benefícios sujeitos à decadência cria grupos distintos de sujeitos ligados à mesma relação jurídica, o que viola frontalmente a isonomia. Por fim, o princípio constitucional ora analisado também encontra disposição específica no que tange ao Direito Previdenciário. Assevera o §1o do art. 201 da Constituição Federal:. “§ 1º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.”. Deste parágrafo específico, infere-se que, se para a concessão do benefício não são admitidos critérios e requisitos diferenciados, assim também o será para atos inerentes aos benefícios, de modo que carece o presente caso de motivos patentes para sustentar esta distinção de tratamento.. 4.4.2 Diferenciação entre segurados e a Administração Pública. A nível jurisprudencial, esta violação se dá quando analisamos a intepretação dada a Lei 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. A referida lei instituiu a decadência para a Administração rever seus atos e veda expressamente em seu art. 5430 a possibilidade de revisão dos atos praticados anteriormente a instituição do prazo após passados os 5 anos estabelecidos. 30. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé..

(32) 31. O Pretório Excelso já se manifestou a favor da aplicação do referido prazo decadencial para os atos praticados anteriormente à edição da Lei 9.784/99, contados os 5 anos a partir do dia inicial de vigência do diploma legal. Trata-se de hipótese idêntica ao caso tratado neste trabalho. Vejamos a ementa do julgado exarado no Mandado de Segurança nº. 26.263-6/DF, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio:. “CONTROLE EXTERNO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – MOVIMENTACAO FUNCIONAL – FATOR TEMPO – CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída – ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal. (STF, MS 26363, Min. Marco Aurélio, DJ 11-4-2008.”. Eis o trecho do voto condutor fundamentando a decisão prolatada:. “Colho do primeiro pronunciamento do Tribunal de Contas da União que as movimentações na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos se fizeram no período compreendido entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e dezembro de 1995 - folha 197. A decisão foi proferida em sessão realizada em 11 de fevereiro de 2004 - folha 218. Levando em conta a vigência da Lei nº 9.784 a partir de 1º de fevereiro de 1999, passaram-se mais de cinco anos até a revisão dos atos administrativos. [...] Realmente, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, é linear quanto a passagem de mais de cinco anos, a obstaculizar a revisão de atos administrativos. [...] Somente com a Lei 9.784/99 veio a balha a fixação de prazo decadencial para a revisão de atos administrativos [...]”31. O julgado acima claramente demonstra a aplicação do prazo decadencial instituído pela lei do processo administrativo aos atos praticados anteriormente a sua. 31. STF. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=520053>. Acesso em 14 out. 2010..

(33) 32. edição. É patente a semelhança deste caso com o a problemática objeto do trabalho aqui tratada. O Superior Tribunal de Justiça, conforme já demonstrado, é favorável à não aplicação da decadência aos benefícios anteriores a sua instituição, em respeito ao princípio tempus regit actum. No entanto, não é este o caminho adotado ao julgar em desfavor da Administração nos casos envolvendo a Lei 9.784/99. Vejamos (grifos nossos):. “Da atenta leitura dos autos, percebe-se que pretende a União o cancelamento da pensão concedida irregularmente. Ocorre que, para proceder a qualquer revisão dos seus atos, a administração possui prazo decadencial de 5 anos, conforme disposto no art. 54 da Lei nº 9.784⁄99, cuja a incidência, a teor da jurisprudência firmada no Superior Tribunal, deve ser contada a partir de janeiro de 1999, data da vigência da lei. Dessa forma, no caso, por ter sido o benefício concedido em julho de 1997 (data anterior à vigência da Lei nº 9.784⁄99) e por ter sido determinado o seu cancelamento somente em fevereiro de 2005, já se havia operado a decadência do direito de a administração rever tal ato. (STJ, AgRg no Ag 1.119.886/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 6a Turma, DJ 08/09/09, excerto do voto)”32. Na mesma linha de raciocínio é o julgado da 5a Turma do STJ, senão vejamos (grifos nossos):. “Em resumo, caso o ato viciado tenha sido praticado antes da vigência da Lei n.º 9.784⁄99, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da publicação da referida lei para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a Lei, a Administração tem o prazo de cinco anos a contar da prática do ato ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784⁄99. (STJ, AgRg no REsp 714750/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, DJ 17/12/07)”33. As mesmas 5a e 6a Turmas que decidem contra a Administração ao aplicar a caducidade a partir da vigência da Lei 9.784/99, não segue o mesmo raciocínio em 32. STJ. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5248645&sReg=200802534628&sData=20090908&sTipo=51&formato=H TML>. Acesso em 14 out. 2010. 33 STJ. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=3512000&sReg=200401822117&sData=20071217&sTipo=91&formato=H TML>. Acesso em 17 out. 2010..

(34) 33. situação semelhante.34 Trata-se de posição injustificável, inexistindo elementos capazes de sustentá-la, dado modo como o tribunal se posiciona em outros casos. Considerando sua própria jurisprudência, outro caminho não há senão decidir a questão inerente a Lei 8.213/91 a favor da Administração Pública, ou seja, admitindo a aplicação do art. 103 para todos os segurados. Tratamento diverso implica em discriminação, com direta violação à isonomia, admitindo-se a existência de um ordenamento jurídico contraditório, por tratar semelhantes na mesma situação de forma diferente.. 34. Notadamente no AgRg no Ag. 846849/RS e no AgRg no REsp 863325/SC..

(35) 34. 5 - NOSSO POSICIONAMENTO. Após análise das teses favoráveis e desfavoráveis a aplicação do art. 103 da Lei 8.213/91 a todos os benefícios, independente da data de sua concessão, passamos agora a propor a melhor solução para a problemática aqui estudada. Por todos os argumentos inclinados na direção de possibilitar a decadência do direito à revisão, entendemos ser essa a melhor solução. Muito embora em um primeiro momento pareça ser posição prejudicial ao segurado, não se pode deixar de lado que, somado ao prazo de 10 anos instituído, todo o tempo anterior esteve à disposição para que fosse movido um processo buscando revisar o ato concessório. Não é razoável possibilitar que esta situação jurídica seja sempre passível de ser alvo de modificações, a qualquer tempo e por qualquer tempo. Trata-se de conduta desarrazoada, com total afronta aos princípios mais básicos fundados na Constituição Federal. Conforme já demonstrado, em nada diferem os segurados anteriores ou posteriores à MP 1.523-9/97 de modo que considerá-los como tal é ferir a isonomia, garantia fundamental insculpida no texto constitucional em seu art. 5o, caput. Além de não respeitar a igualdade entre os segurados, também há clara violação ao inciso XXXVI do referido artigo. A incidência da lei no tempo decorre diretamente deste inciso e quando um conflito desta natureza não é solucionado de modo correto há violação da regra, exatamente o que ocorre quando se nega a aplicação do prazo decadencial aos benefícios concedidos anteriormente a 28/06/97 com fundamento no direito intertemporal. Sabidamente reconhece-se que a regra no direito brasileiro é a da aplicação imediata das leis, desde que estas não violem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Inexistente qualquer destas violações, deve a lei nova ser aplicada de plano, tal qual se faz razoável aplicar o prazo de decadência igualmente para todos. Conforme explanado, não há ataque ao ato jurídico perfeito pois instituir a decadência seria justamente impedir que o ato de concessão seja modificado posteriormente. Inexiste coisa julgada por ser instituto que não guarda qualquer tipo de conexão com o caso. No que tange ao direito adquirido está a maior controversa. No entanto, resta claro, ao considerar a melhor doutrina e decisões dos tribunais.

(36) 35. superiores que quando tratar-se de regra atinente a regime jurídico, o instituto da coisa julgada não será aplicado. Portanto, a solução mais adequada ao caso é possibilitar a aplicação do prazo decadência. Os argumentos a seu favor são mais substanciais para sustentar esta posição. Além disso, a jurisprudência, conforme demonstrado, já se posicionou indicando que deve ser esta a posição a ser adotada. Muito embora majoritariamente tem-se decidido pela não aplicação da decadência, o STF possui decisões em casos semelhantes indicando o contrário, sendo temeroso sustentar o contrario. Se revela primordial que o Supremo Tribunal Federal se mantenha congruente com sua recente jurisprudência sob pena de causar insegurança jurídica.. 5.1 Marco inicial para a contagem do prazo. Dentre os adeptos da tese criou-se uma discussão acerca do marco inicial da contagem do prazo de decadência para os benefícios anteriores a 28/06/97. De um lado, afirma-se que a contagem iniciou-se no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação após a data de instituição da decadência na legislação previdenciária, conforme expressa dicção do caput do art. 103 da Lei 8.213/91. A data do início, portanto, seria 01/08/97. De outro lado, entendimento diverso é adotado em função da alternância do lapso temporal do prazo ocorrida em questão em razão das mudanças ocorridas no referido artigo em 1998 e finalmente em 2003. Neste caso, por ter sido o prazo dilatado em 2003 de 5 para 10 anos, passou-se a entender que o marco inicial da contagem seria a data da MP 138 de 19/11/03, de modo que o termo final será apenas em 2013. Corroborando a última corrente está principalmente a Turma Recursal do Rio de Janeiro, decidindo esporadicamente a favor desta tese. Vejamos julgado nesse sentido:. “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO APLICAÇÃO DOS NOVOS TETO DO ART. 14 EC 20/98 E DO ART. 5o DA EC 41/03. BENEFÍCIO CONCEDIDO.