SÉRGIO TADEU PUPO
O PAPEL DO ADVOGADO
NA SOCIEDADE
CONTEMPORÂNEA:
A gestão do conflito
São Paulo Sérgio Tadeu PupoCopyright © 2014 by Sérgio Tadeu Pupo
Projeto de capa: PerSe Produção gráfica: PerSe
Diagramação: Sérgio Tadeu Pupo Revisão: Juliana de Lima Carvalho Pupo
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Pupo, Sérgio Tadeu.
O papel do advogado na sociedade contemporânea: a gestão do conflito / Sérgio Tadeu Pupo. –
1. ed. -- São Paulo: PerSe, 2014. ISBN 978-85-918049-0-0
1. Advocacia como profissão – Brasil
2. Advogados – Brasil 3. Advogados – Direitos e deveres – Brasil 4. Sociedades de advogados
I. Título.
14–10673 CDU–347.965(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil: Advocacia 347.965(81) 2. Brasil: Advogados 347.965(81)
À minha amada JULIANA, meus agradecimentos pela dedicação, amor e por participar e incentivar o meu trabalho, não deixando que essa etapa fosse percorrida na solidão, mas em parceria, como sempre foi e sempre será a nossa jornada.
Aos meus pais JULIO e CICERA e para a minha adorada irmã
PATRICIA dedico um agradecimento mais do que especial, pois desde a mais tenra idade fui incentivado a perseguir os meus sonhos.
“É preciso querer convencer, e não seduzir.” Henri Robert
LISTA DE ABREVIATURAS
a.C. – antes de Cristo AC – Apelação cível
ADR – Alternative Dispute Resolution Ag – Agravo de instrumento
AgRg – Agravo regimental Art. – Artigo
Câm. – Câmara
CEP – Código de Ética Profissional CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor CF/88 – Constituição Federal de 1988 CNJ – Conselho Nacional de Justiça CPC – Código de Processo Civil d.C. – Depois de Cristo
EC – Emenda Constitucional
EOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil
MEC – Ministério da Educação RE – Recurso Extraordinário REsp – Recurso Especial T. – Turma
SUMÁRIO
PREFÁCIO ...11
INTRODUÇÃO ...15
1. A CONSTRUÇÃO DO LITÍGIO ...19
1.1 Elementos causadores do conflito...21
1.1.1 Diversidade cultural ...26
1.1.2 A globalização na pós-modernidade ...29
1.1.3 A desigualdade material e o paradigma do “soma-zero¨ ...35
1.2 A litigação judicial: retrato de uma cultura jurídica adversarial? ...41
1.2.1 Acesso ao judiciário e acesso à justiça ...51
1.2.1.1 O abuso no processo: sujeitos ...55
1.2.1.2 O abuso no processo: efeitos ...61
1.2.2 A litigação judicial como condutora da ineficiência da justiça ...63
2. A CONCEPÇÃO DO ADVOGADO: COMPETÊNCIAS PARA A PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS ...73
2.1 A profissionalização do advogado ...73
2.2 A formação jurídica e suas competências ...80
2.2.1 A figura do hermeneuta ...86 2.2.2 O comportamento ético ...92 2.2.3 A retórica ...102 2.2.4 Liberdade e Independência ... 108 2.2.5 Munus público ...113 2.2.6 A capacidade postulatória ...115
3. O ADVOGADO COMO CONTENTOR DA
LITIGAÇÃO JUDICIAL ...125
3.1 Por uma nova retórica: o agir comunicativo para a (des)construção do litígio...126
3.1.1 Análise da teoria do agir comunicativo ...129
3.1.1.1 As perspectivas de mundo ...133
3.1.1.2 O entendimento mútuo versus agir estratégico ...134
3.2 Elementos para a contenção da litigação judicial ...140
3.2.1 Conhecer as partes e as causas do conflito ...140
3.2.2 A eliminação de “polos” no conflito ...143
3.2.3 Apresentação dos meios adequados para a contenção da litigação judicial ...145 3.2.3.1 Conciliação ...150 3.2.3.2 Mediação ...158 3.2.3.3 Arbitragem ...172 CONCLUSÃO ...189 REFERÊNCIAS ...195
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PREFÁCIO
É sempre uma honra, mas também uma séria incumbência ser convidada para prefaciar uma obra. Sérgio Tadeu Pupo me concedeu esta honra neste momento, mas também ao ser orientado por mim no Programa de Mestrado em Direito "Justiça, Empresa e Sustentabilidade", da Universidade Nove de Julho (Uninove)/SP.
Sempre atento às movimentações sociais, Sergio Pupo possui uma percepção diferenciada do exercício da advocacia, mais humanizada, visando o tratamento adequado dos conflitos.
Mas como pensar no exercício desta profissão de maneira conciliatória e pacificadora, quando o advogado do momento atual é extremamente contencioso? Esta era uma das grandes questões que deveriam e foram excepcionalmente tratadas pelo autor desta obra ora prefaciada. O resultado desta pesquisa que, vocês, estimados leitores, poderão constatar ao longo deste livro, foi fruto de um grande trabalho teórico/crítico que passou por diversas reflexões tais como: como foi, como é e como deveria ser o exercício da advocacia no momento atual?
Como bem expõe o autor, o exercício da advocacia, na sua origem, remonta o tempo do Império Romano e surge da necessidade de defesa dos hipossuficientes e inocentes, que era feita gratuitamente por cidadãos inconformados com as iniquidades sofridas naquela época. Daí a etimologia latina da palavra advogado, ad-vocatus: ato de chamar alguém para auxiliar numa atividade.
No Brasil, a formação de advogados surge com a criação de seus primeiros cursos jurídicos, em 1827, que
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ganha seu Instituto em 1843 e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em 1930. E mais tarde a obrigatoriedade de prestar um Exame para poder exercer a advocacia.
No nosso país, a importância da profissão e de sua defesa em prol da sociedade, está prevista na nossa Carta Maior, em seu art. 133, ao determinar que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Premissa repetida no art. 2° do Estatuto da OAB.
Se, em sua origem, a advocacia era exercida benevolamente e a título de caridade, em sua evolução histórica, passa a ser reconhecida como profissão, em que o advogado torna-se um ente indispensável e essencial ao alcance da tão sonhada Justiça, com letra maiúscula. Isto porque a ele é reservado a função de dar paridade de tratamento às partes e tratar com Justiça os conflitos, explicando não só os direitos de seus representados, como também, seus deveres.
Entretanto, o que parece ser esquecido, e que é retomado nesta obra, "o advogado é o primeiro intérprete do texto de lei; é o primeiro a ter contato com os desejos, aflições e necessidades das partes e, portanto, a pessoa que irá dar o necessário encaminhamento da melhor solução ao conflito que tenha se instalado na vida do cliente". É aqui que a função do advogado, em toda sua essência, deve ser explorada: o de administrador da Justiça. Deve a ele caber, acima de qualquer feito, a recomendação ao seu constituinte do meio mais adequado de resolver suas controvérsias, levando em conta o interesse do seu cliente e o da sociedade, mas também a natureza do conflito. Aqui a opção de recorrer ao Poder Judiciário, é apenas mais uma possibilidade de por termo às controvérsias. Outros meios, às vezes mais eficientes que o Poder Judiciário, podem ser utilizados para resolver a contenda, tais como, a conciliação, a mediação ou a arbitragem. Proposições estas esquecidas pelo advogado
Sérgio Tadeu Pupo
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arraigado de uma cultura adversarial, não apenas presente no exercício de sua profissão, mas durante todo o processo de sua formação educacional extremadamente contenciosa.
É este o diferencial desta obra! Sergio Tadeu Pupo, um jovem brilhante e crítico jurídico, que não usou seus argumentos, talvez adquiridos de sua militância na advocacia, apenas para tecer críticas, mas também para diagnosticar e propor modificações nesta área tradicional e resistente a mudanças.
Sensível aos nuances do cenário do sistema jurídico brasileiro, propõe um novo papel para o advogado do século XXI, que deve evitar a cultura da litigação, buscando a melhor maneira de resolução dos litígios, mas, sobretudo, criando formas preventivas para resguardar as relações continuadas e enfrentamentos futuros.
Para tanto faz o uso de uma base teórica forte contrapondo o agir estratégico pelo agir comunicativo, proposto por Jürgen Habermas.
Não considerar o advogado como um agente importante na construção de eficiente de Justiça, como um ser comunicador, seria estar na contramão da história. Pois o advogado sempre foi e é um importante ator na promoção da Justiça
Pois, como afirma o autor, "o próprio Poder Judiciário, ciente da necessidade de mudanças, tem prezado pela adoção de métodos de soluções de conflitos mais céleres, como a conciliação e a mediação". Por que o advogado não poderia utilizar destes mesmos recursos na promoção da Justiça, mas também como um diferencial em seu currículo?
Necessário se faz, entretanto, que os laços criados no passado de que o advogado deve apenas litigar e promover a litigação precisam ser rompidos. Como também deve ser rompida a ideia de que os meios alternativos de soluções de controvérsias prejudicam a advocacia. Ao contrário, com os
