RECURSO À COMISSÃO MISTA DE REAVALIAÇÃO DE INFORMAÇÕES

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À COMISSÃO MISTA DE REAVALIAÇÃO DE INFORMAÇÕES

RECURSO

Pedido de Acesso à Informação Nº 09200.000103/2015-82

CONECTAS DIREITOS HUMANOS, associação civil sem fins lucrativos qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, inscrita no CNPJ sob nº 04.706.954/0001-75, com sede na Av. Paulista, n.º 575, cj. 1971, São Paulo/SP, (a “Recorrente”) vem apresentar:

RECURSO

em face à reiterada negativa de acesso a informações por parte do Ministério das Relações Exteriores (a “Recorrida”) e da Controladoria-Geral da União, nos termos em que passa a expor:

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Recurso CMRI – Pedido de Acesso à Informação Nº 09200.000103/2015-82

2 I – DA TEMPESTIVIDADE

1. De início, verifica-se que o presente recurso preenche o requisito de tempestividade, posto que a resposta ao recurso à Controladoria-Geral da União foi recebida pela Recorrente no dia 02 de julho de 2015.

2. É cediço que a Lei nº. 12.527/2011 estabelece o prazo de 10 (dez) dias para interposição de recurso, como se vê:

Art. 15, caput: “No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência”.

3. O Decreto nº 7.724/2012, ao regulamentar a referida lei, reafirma tal previsão legal:

Art. 21: “No caso de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciá-lo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação”.

4. Ainda, o artigo 66º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, determina que “Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento”.

5. O mesmo artigo em seu parágrafo primeiro dispõe que: “Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal”. 6. Portanto, a apresentação deste recurso obedece ao prazo de dez dias exigido

pela legislação, sendo tempestivo. II – DOS FATOS

7. A Recorrente protocolou, nos termos do Art. 10 e ss. da Lei nº. 12.527, de 18 de novembro de 2011 (a “Lei de Acesso à Informação” ou “LAI”), pedido de acesso à informação ao Ministério das Relações Exteriores (o “Itamaraty” ou “Requerido”) em 07 de abril de 2015 (o “Pedido”), por meio do Sistema Eletrônico do Serviço de Informação ao Cidadão (e-SIC), acessível no sítio eletrônico http://www.acessoainformacao.gov.br/.

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8. O Pedido versa sobre os telegramas trocados: 1) Entre a Embaixada brasileira em Teerã, no Irã, e a SERE – Secretaria-Geral das Relações Exteriores, no período de 1º de janeiro de 2015 a 27 de março de 2015; e 2) Entre a SERE e a Delbrasgen – Missão Permanente do Brasil junto à Organização das Nações Unidas e demais organismos internacionais em Genebra, no período de 1º de fevereiro de 2015 a 27 de março de 2015.

9. O Pedido visa o acesso às correspondências que contenham informações sobre a situação de direitos humanos no Irã e que comprovem o alegado “compromisso renovado do Irã com o sistema de direitos humanos. Essa expressão foi empregada pela diplomacia brasileira para justificar a abstenção em resolução que renovaria o mandato do relator especial para o Irã, proposta e aprovada durante a 28ª sessão regular do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas.

10. O prazo de atendimento do Pedido estipulado pela plataforma e-SIC foi 27 de abril de 2015. Neste dia, o Ministério das Relações Exteriores encaminhou, via plataforma e-SIC, expedientes ostensivos em atenção ao Pedido (a “Resposta do MRE”, “Resposta do Itamaraty”, “Resposta” ou “Decisão”).

11. Adicionalmente, a Decisão trouxe negativa implícita de acesso a informações, que foram denegadas sob fundamento de que “as informações classificadas como sigilosas, submetidas temporariamente à restrição de divulgação, com base nos arts. 23 e 25 da Lei nº. 12.527/2011, não são de acesso público”. 12. Em 7 de maio de 2015, a Recorrente apresentou recurso à Decisão (o “Recurso

de 7 de maio”), baseado na contestação de três pontos:

 Ausência de fundamentos legais da classificação (Decreto nº. 7.724/2012, art. 19, § 1º).

 Ausência de fundamentos legais para a negativa de acesso (Decreto nº. 7.724/2012, art. 19, I).

 Ausência de informação sobre autoridade competente para apreciação do recurso (Lei nº 12.527/2011, art. 11, § 4º, e Decreto nº. 7.724/2012, art. 19, II).

13. O Recurso de 7 de maio trazia dois pedidos:

 Fossem disponibilizadas as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação do assunto, fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, nos termos do Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

 Fosse encaminhada tabela contendo a relação dos documentos que consolidam as informações sigilosas aludidas na Decisão, contendo: i)

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número do documento; ii) assunto; iii) grau e prazo de sigilo; iv) fundamento legal da classificação; e v) autoridade classificadora, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

14. Em 12 de maio, o Ministério das Relações Exteriores apresentou resposta indeferindo (a “Resposta de 12 de maio”) o Recurso de 7 de maio.

15. Com relação ao primeiro pedido (item 13.1), o Itamaraty alegou que não estava “autorizado a disponibilizar as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação de assunto, fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, uma vez que, de acordo com o parágrafo único do artigo 28 da Lei 12.527/11, a decisão que formaliza a classificação de informação em qualquer grau de sigilo ‘será mantida no mesmo grau de sigilo da informação classificada’.”

16. No que tange ao segundo pedido (item 13.2), o Ministério das Relações Exteriores arguiu que o “§1º do artigo 19 do Decreto 7.724/2012 determina que, negado o pedido de acesso à informação, as razões de negativa de acesso à informação classificada indicarão ‘o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou e o código de indexação do documento classificado’”. O fundamento legal seria o inciso II do artigo 23 da Lei n. 12.527/11. Adicionalmente, foram encaminhados o código de indexação e a autoridade classificadora de quatro documentos (os “Telegramas”), a saber:

Código de indexação de documento Autoridade classificadora

09576-010918-2015-R-14-20/02/2015-20/02/2020-N-00/00/0000

Regina Maria Cordeiro Dunlop – Embaixadora, Representante Permanente do Brasil junto à ONU em Genebra

09576-010931-2015-R-14-27/02/2015-27/02/2020-N-00/00/0000

09576-010966-2015-R-14-12/03/2015-12/03/2010-N-00/00/0000

09062-010392-2015-R-14-17/03/2015-17-03-2020-N-00/00/0000

Pedro Marcos de Castro Saldanha, Conselheiro, Chefe da Divisão de Direitos Humanos

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17. Em 22 de maio de 2015, a Recorrente apresentou Recurso de 2ª Instância à Resposta de 12 de maio (“Recurso de 22 de maio” ou “Recurso de Segunda Instância”), baseado na contestação de três pontos:

 Inexistência de fundamento que comprovasse haver ameaça à segurança da sociedade ou do Estado.

 Desproporcionalidade da restrição de acesso completo aos telegramas encaminhados na Resposta de 12 de maio.

 Irrazoabilidade da negativa de acesso aos documentos que classificaram como sigilosas as informações requeridas.

18. O Recurso de Segunda Instância trazia três pedidos:

 Disponibilidade das decisões que classificaram os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação do assunto, fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, nos termos do Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

 Encaminhamento da tabela contendo a relação dos documentos que consolidam as informações sigilosas aludidas na Decisão, contendo: i) assunto; ii) grau e prazo de sigilo; iii) fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.  Disponibilidade do conteúdo dos telegramas encaminhados na Resposta

do dia 12 de maio, com tarjas cobrindo as informações eventualmente consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, de acordo como Art. 23, II, da Lei nº. 12.527/2011.

19. Em 28 de maio, o Ministério das Relações Exteriores apresentou resposta indeferindo o Recurso de Segunda Instância (a “Resposta de 28 de maio” ou “Resposta ao Recurso de Segunda Instância”):

 Com relação ao primeiro pedido apresentado no Recurso de Segunda Instância, o Itamaraty alegou tratar-se do mesmo pedido formulado no recurso de 7 de maio, indeferido pela suposta ausência de autorização do MRE para disponibilizar as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação de assunto, fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, conforme parágrafo único do Art. 28 da Lei 12.527/11.  Quanto ao segundo pedido, o Itamaraty alegou que as informações

solicitadas, como o assunto e "fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal", somente poderiam ser disponibilizadas por meio da desclassificação da

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informação. Ainda segundo o Ministério das Relações Exteriores, a disponibilização do assunto do documento classificado não estaria abrangida pelo escopo do Decreto 7.724/12, e que tornar disponível essa informação seria o mesmo que fornecer parte do conteúdo do documento, o que equivaleria à "fundamentação política" da classificação.

 Quanto ao terceiro pedido, o Ministério das Relações Exteriores sustenta que a Recorrente elabora aquilo que denomina “pedido de desclassificação parcial de informações sigilosas” somente no Recurso de Segunda Instância. Nesta hipótese, o Itamaraty alega que o rito a ser adotado deveria ser o de solicitação de desclassificação, conforme Decreto 7.724/12, Art. 36, parágrafo único, e, nesta hipótese, a solicitação implícita supostamente contida no Recurso de Segunda Instância conteria vício formal, dado que foi endereçada à autoridade competente para a desclassificação dos documentos cuja indexação constava na Resposta de 12 de maio.

20. Em 08 de junho de 2015, a Recorrente apresentou recurso à Controladoria-Geral da União (“Recurso à CGU” ou “Recurso de 08 de junho”), arguindo o desrespeito dos requisitos legais previstos pela Lei nº 12.527/2011 e pelo Decreto nº 7.724/2012 no que se refere ao:

 Princípio da Máxima Transparência – Incompatibilidade entre a interpretação do Art. 28 da Lei 12.527/11 esposada pelo Ministério das Relações Exteriores e o comando previsto na Constituição Federal de 1988 e reiterado pela Lei de Acesso da Informação;

 Emprego do Meio Menos Restritivo Possível – Incompatibilidade entre a interpretação sobre o escopo do Art. 19 do Decreto 7.724/2012 e o comando previsto na Constituição Federal de 1988 e reiterado pela Lei de Acesso à Informação; e

 Princípio da Economia Processual – Incompatibilidade entre a interpretação do Art. 36 da Lei 12.527/11 esposada pelo Ministério das Relações Exteriores, no que se refere à necessidade de desdobramento da presente demanda em novas solicitações de informação, e o comando previsto na Constituição Federal de 1988 e nas normas de processo administrativo hoje vigentes no Brasil.

21. O Recurso à CGU trazia três pedidos:

 Disponibilização das decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação do assunto, fundamento legal da classificação para além da simples indicação do artigo da Lei e que traga argumentação que sustente o risco posto à

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segurança da sociedade e do Estado caso a informação seja divulgada, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, nos termos do Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.

 Encaminhamento de tabela contendo a relação dos documentos que consolidam as informações sigilosas aludidas na Decisão, contendo: i) assunto; ii) grau e prazo de sigilo; iii) fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011.  Disponibilização do conteúdo dos telegramas encaminhados na Resposta

do dia 12 de maio, com tarjas cobrindo as informações eventualmente consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, de acordo como Art. 23, II, c/c Art. Art. 7, § 2º da Lei de Acesso à Informação. 22. Em 02 de julho de 2015, a Controladoria-Geral da União apresentou resposta indeferindo o Recurso de 08 de junho (“Resposta da CGU” ou “Resposta de 08 de junho”), decidindo por não conhecimento nos termos do art. 23 do Decreto 7.724/2012.

 Com relação ao primeiro pedido, a CGU entendeu que se trataria de informação sigilosa de acordo com o parágrafo único do artigo 28 da Lei 12.527/11 e, assim, a informação não poderia ser disponibilizada.  Quanto ao segundo pedido, a CGU decidiu que a informação já teria sido

fornecida na resposta ao recurso de primeira instância, com exceção do item “assunto”, o qual não constaria do rol de informações que devam ser fornecidas sobre os documentos classificados ao passo que sua divulgação poderia comprometer o sigilo sendo resguardado.

 Finalmente, com relação ao terceiro pedido, a Controladoria-Geral da União entendeu que se trataria de pedido implícito de desclassificação de informação, algo que extrapolaria sua competência, conforme Art. 37 do Decreto 7.724/2012.

III – DO DIREITO

23. O indeferimento contido na Resposta de 02 de julho não deve prosperar, dado que não foram respeitados os requisitos legais impostos pela legislação de acesso à informação (Lei nº 12.527/2011 e Decreto nº 7.724/2012) e pelas normas e princípios de Direito Administrativo vigentes no Brasil, no que se refere a:

 Princípio da Máxima Transparência: Incompatibilidade entre a interpretação do Art. 28 da Lei 12.527/11 esposada pelo Ministério das Relações Exteriores e pelo Controladoria-Geral da União e o comando

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previsto na Constituição Federal de 1988 e reiterado pela Lei de Acesso da Informação.

 Princípio da Motivação: Incompatibilidade entre a interpretação sobre o escopo do Art. 19 do Decreto 7.724/12 e o comando previsto na Constituição Federal de 1988 e na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

 Emprego do Meio Menos Restritivo Possível: Incompatibilidade entre a interpretação do Art. 7º, § 2º, da Lei 12.527/11 esposada pelo Ministério das Relações Exteriores e pela Controladoria-Geral da União, no que se refere à negativa de acesso a informações parcialmente sigilosas em documento classificado como sigiloso, e o comando previsto na Constituição Federal de 1988 e nas normas de processo administrativo hoje vigentes no Brasil.

Sobre a inobservância do princípio da máxima transparência

24. O princípio da publicidade ou máxima transparência está previsto no Art. 37, caput, e no art. 5º, Inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988, que garante o direito fundamental à informação.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

25. O princípio da publicidade tem por objetivo proporcionar maior transparência dos atos administrativos, exigindo ampla divulgação das ações praticadas pela Administração Pública. Na lição de MOREIRA NETO1_:

No Direito Público e no Administrativo, em particular, o princípio da publicidade assoma como o mais importante princípio instrumental, indispensável para a sindicabilidade

1_{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição, Rio de Janeiro, Forense,}

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da legalidade, da legitimidade, e da moralidade da ação do Poder Público.

26. Trata-se de um dos pressupostos de um Estado Democrático de Direito, pois é o instrumento de fiscalização dos administrados em relação aos administradores. É por meio do princípio da máxima transparência que a sociedade consegue verificar se a vontade dos administradores realmente corresponde às suas pretensões.

27. No que se refere à importância do dever estatal de informar, decorrência direta do princípio da publicidade constitucionalmente previsto e assegurado por normativa infraconstitucional, diz BADIN2_:

É importante desde o início ressaltar que tais normas não impõem ao Poder Público apenas uma obrigação passiva de permitir o acesso a documentos administrativos, como se se tratasse de um simples direito de crédito do cidadão contra o Estado, cujo adimplemento pode ser exigido por meio do processo judicial ou administrativo. As normas constitucionais sobre acesso à informação só alcançam seu sentido pleno se compreenderem também a prescrição de um dever objetivo de agir positivamente para informar o cidadão de maneira clara, acessível, exata e honesta.

28. A publicidade, na lição de LOPES MEIRELLES3_{, como princípio da administração}

pública:

Abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isso é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais.

2_{Badin, Luiz Armando. O Direito Fundamental à Informação em Face da Segurança do Estado e da Sociedade}

– Em busca da efetiva afirmação do princípio constitucional da publicidade. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2007, p. 21.

3_{Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2005,}

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29. A aplicação do princípio da publicidade ou máxima transparência constitui a regra nos atos praticados pela Administração Pública. Há de se ponderar que a própria Constituição Federal de 1988 admite informações “sigilosas imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado” (Art. 5º, XXXIII), o que, porém, há de ser excepcional, sob pena de infringir o princípio da publicidade4_.

30. A Lei de Acesso à Informação (nº. 12.527/2011) regulamentou o princípio da publicidade ou máxima transparência, insculpindo a publicidade como regra e sigilo como exceção no Art. 3º, I, in verbis:

Art. 3º - Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:

I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;

31. Em sua Resposta ao Recurso de Segunda Instância, o Ministério das Relações Exteriores alegou que a Recorrente interpretou incorretamente a Lei de Acesso à Informação e o Decreto 7.724/2012 no que se refere aos critérios que tornaria determinado documento passível de classificação. Segundo o Itamaraty, a dimensão preventiva do sigilo das comunicações referentes à condução de negociações ou das relações internacionais do Brasil seria elemento importante do rol de informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, conforme Art. 23, II, da Lei nº. 12.527/2011.

32. Ponderando sobre sua própria competência à luz do mencionado Art. 23, II, da Lei de Acesso à Informação e o princípio da máxima transparência, o Ministério das Relações Exteriores declara, em sua Resposta de 28 de maio, que:

Com efeito, em que pese à importância conferida pelo Governo brasileiro, e por este Ministério em particular, ao direito à informação, a lei estabelece a necessidade de que os agentes públicos tenham a discricionariedade para proceder à classificação de informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam – e cabe à Administração Pública avaliar essa possibilidade e esse risco e atingir o equilíbrio adequado entre a divulgação e a retenção da informação sigilosa – prejudicar ou ameaçar a condução de negociações ou as relações internacionais do País. A possibilidade de classificação de uma informação como sigilosa não depende, portanto, do estabelecimento da

4_{Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, p.}

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existência, de fato, de uma ameaça à segurança da sociedade ou do Estado, mas de cálculo que visa a aferir a possibilidade de que a divulgação da informação x ou y tenha impacto negativo sobre as negociações e relações internacionais do país, por meio das quais este Ministério busca ativamente a defesa dos interesses e princípios da sociedade e do Estado brasileiros. [grifo nosso]

33. Ora, a interpretação dada pelo Ministério das Relações Exteriores – chancelada pela Controladoria-Geral da União – desconsiderou o disposto no Decreto nº. 7.724/2012, que regulamentou a Lei de Acesso à Informação, acerca dos critérios de classificação de informações. Dispõe o Art. 25 do aludido decreto:

Art. 25. São passíveis de classificação as informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País;

34. Logo, apenas são passíveis de classificação aquelas informações que (i) coloquem em grave risco a segurança da sociedade ou do Estado e (ii) incidam, alternativamente, nas hipóteses listadas nos incisos do referido artigo.

35. O sigilo das informações foi justificado com base na suposição de que sua divulgação poderia pôr em risco a condução de negociações, prejudicando, em tese, os interesses nacionais. Não se falou sequer uma palavra a respeito da maneira como essas informações poderiam ameaçar a segurança da sociedade ou do Estado em nítido desrespeito ao Decreto nº 7.724/2012.

36. A menção feita pelo Ministério das Relações Exteriores à realização de suposto cálculo sobre o potencial de lesividade a negociações e relações internacionais advindo da divulgação de informações se baseia em afirmação abstrata, dado que não encontra eco na fundamentação legal requerida após a negativa de acesso à informação solicitada, conforme estabelece Art. 28, II, da Lei nº. 12.527/11 e Art. 19, I e § 1º, do Decreto nº. 7.724/12. Mais será dito sobre o tema na próxima seção (itens 41 e ss), porém desde já vale destacar lição de MARTINS JUNIOR5_:

A decisão de classificação da informação implica a perda de sua ostensividade e, portanto, deve ser expressa e motivada. A ausência de decisão expressa (silêncio ou

5_{MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva Martins. “A lei de acesso a informações públicas (lei nº 12.527/11)”. In:}

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo et al. Direito e administração pública: estudos em homenagem a Maria Sylvia Zanella Di Pietro. São Paulo, Atlas, 2013, p. 1004.

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comissão) só pode ser interpretada como denegação do sigilo. E sem a devida motivação, a sigilosidade é nula.

37. Em outras palavras, a legislação exige que a publicidade da informação ameace do modo irrefutável a segurança da sociedade ou do Estado. Se e somente se isso ocorrer, devem ser verificadas, em um segundo momento, as situações que justificam a restrição da divulgação.

38. Essa é a única interpretação possível da letra da lei. Qualquer entendimento contrário a esse resultaria no completo esvaziamento de uma legislação que é fruto e símbolo de uma nova lógica de gestão da coisa pública, contrariando o comando constitucional que esposa o princípio da máxima transparência. 39. Não é difícil imaginar um cenário de total ineficácia da lei caso aqueles órgãos

públicos que tratam de negociações entre Estados simplesmente classificassem toda e qualquer informação em seu poder sob os frágeis argumentos de que essas informações teriam sido fornecidas em caráter sigiloso e sua divulgação poderia interferir na condução de processos negociadores, sem embasar como elas poriam em risco a segurança do Estado ou da sociedade, pressuposto absoluto para a exceção à publicidade.

40. O Ministério das Relações Exteriores não pode pretender se imunizar perante a Lei de Acesso à Informação, que, vale repetir, torna a transparência a regra e o sigilo a exceção. Assim, a exigência imposta pela lei deve ser cumprida por toda e qualquer entidade pública, sob pena de que a elas seja conferida uma indevida discricionariedade capaz de impossibilitar o acesso a determinadas informações pelo prazo de cinco ou mais anos.

Sobre a inobservância do princípio da motivação

41. De acordo com a dicção do Decreto nº 7.724/2012, os princípios da administração pública devem ser observados pelos órgãos e entidades do Poder Executivo federal nos procedimentos que visam assegurar o direito de acesso à informação, conforme Art. 2º, in verbis:

Art. 2º. Os órgãos e as entidades do Poder Executivo federal assegurarão, às pessoas naturais e jurídicas, o direito de acesso à informação, que será proporcionado mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, observados os princípios da administração pública e as diretrizes previstas na Lei no 12.527, de 2011.

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42. Tais procedimentos constituem atos administrativos, conforme entendimento da melhor doutrina. Segundo CRETELLA JUNIOR6_{, ato administrativo é:}

Manifestação de controle do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.

43. Para BANDEIRA DE MELLO7_{, ato administrativo é:}

A declaração do estado ou de quem lhe faça as vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

44. No entendimento de DI PIETRO8_{, ato administrativo constitui:}

Declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

45. A necessidade de motivação dos atos administrativos é um dos princípios que vincula a Administração Pública, conforme Art. 2º, caput, da Lei nº. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Lei de Processo Administrativo” ou “LPA”), in verbis:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

46. O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, sendo que sua obrigatoriedade de justifica em qualquer tipo de ato, dado que se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

6_{Cretella Junior, José. Do ato administrativo. São Paulo, Bushatsky, 1977, p. 19.}

7_{Bandeira de Mello, Celso. Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo, Revista dos Tribunais,}

pp. 12-32.

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47. A Lei de Processo Administrativo, além de consagrar amplamente a obrigatoriedade de motivar os atos administrativos, traz critérios para a elaboração dessa motivação. De acordo com o Art. 50, § 1º, da LPA:

Art. 50, § 1º – A motivação deve ser explícita, clara e

congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

48. Sobre os critérios a explicitude, clareza e congruência, leciona MARRARA9_: Em poucas palavras, para serem explícitos, os motivos devem estar documentados junto à decisão administrativa. Para serem claros, devem ser compreensíveis ao “cidadão-médio”, ou seja, expressos de modo legível e em linguagem acessível, restringindo-se o uso de fórmulas e conceitos técnicos apenas aos casos estritamente necessários. Para serem congruentes, devem ser logicamente concatenados e coerentes com o conteúdo da decisão e a finalidade do ato praticado pela autoridade pública. A obediência a esses três critérios na apresentação dos pressupostos fáticos e jurídicos da decisão é o que permitirá o efetivo controle social da atividade administrativa.

49. Instado pela requerente em sede de Recurso de Segunda Instância a apresentar fundamentação legal para a classificação dos Telegramas de forma a que esta não se resumisse a mera repetição do disposto no texto legal (em referência ao que dispõe o Decreto 7.724/12), foi posição do Ministério das Relações Exteriores, chancelada pela Controladoria-Geral da União, que:

No que diz respeito ao segundo pedido, as informações solicitadas, como o assunto e "fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal", somente poderiam ser disponibilizadas por meio da desclassificação da informação. O Decreto 7.724/12 determina que, negado o acesso à informação, "será enviada ao requerente, no prazo de resposta, comunicação com as razões da negativa de acesso e seu fundamento legal". O §1o do mesmo artigo descreve as "razões de negativa de acesso" como documento que deverá conter "o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou e o código de

9_{MARRARA, Thiago. “O princípio da publicidade: uma proposta de renovação”. In: MARRARA, Thiago (org.)}

Princípios do direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo, Atlas, 2012, p. 290.

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indexação do documento classificado". Não há menção à possibilidade de disponibilizar o assunto, uma vez que isso já seria disponibilizar parte do conteúdo do documento, nem da "fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal", o que, na verdade, equivale à "fundamentação política" da classificação do documento. A fundamentação legal, como se sabe, consubstancia-se na indicação do(s) dispositivo(s) legal(is) em que se baseou a decisão.[grifo

nosso]

50. Ora, de acordo com a interpretação do Ministério das Relações Exteriores – secundada pela Controladoria-Geral da União – o regime de acesso a informações inaugurado pela Lei 12.527/11 e Decreto 7.724/12, estabelecido para garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, curiosamente prevê critérios de motivação para atos administrativos que consubstancia menos transparentes do que aqueles previstos pela Lei de Processos Administrativos.

51. Despiciendo afirmar que a interpretação dada pelo MRE e chancelada pela CGU contraria os critérios estabelecidos pela LPA, considerando que o caráter restritivo do acesso à informação representado pela classificação de documentos se adequa ao estabelecido pelo Art. 50, I, in verbis:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

52. Resta claro que a alegação feita pelo MRE e chancelada pela CGU de que a Recorrente deseja a “fundamentação política” da classificação dos Telegramas visa colocar o Ministério das Relações Exteriores a salvo da aplicação da Lei de Processos Administrativos, algo que não deve prosperar.

Resposta de 28 de maio

53. Uma motivação conforme ao que dispõe a Lei de Processo Administrativo deveria mostrar, no caso concreto – qual seja, no diálogo entre Brasil e Irã a respeito da situação dos direitos humanos neste último – porque se aplicaria o Art. 23, II, da Lei 12.527/11. Trata-se, precisamente, do cálculo mencionado pelo Ministério das Relações Exteriores em sua Resposta de 28 de maio (conforme item 32,

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supra), o qual nunca foi explicitado em substância, o que contraria o comando contido na LPA. Nesse sentido, leciona MARTINS10_:

A motivação deve sempre conter a indicação das circunstâncias de fato que autorizaram ou exigiram a prática do ato administrativo. Em outras palavras: a motivação tem por conteúdo obrigatório a menção dos

motivos.

54. A motivação é uma garantia dos administrados e, nesse sentido, sua ausência pode constituir inclusive vício do ato administrativo. Na lição de SUNDFELD11_:

A motivação é o ato de administração que, como requisito procedimental necessário à validade de qualquer ato administrativo, serve à revelação dos pressupostos de fato ou de direito que autorizam ou exigiram a atuação administrativa, bem assim de sua finalidade e causa. Não é simples exposição dos motivos do ato, isto é, das circunstâncias de fato que estão na sua base, mas sim uma demonstração ampla dos vários aspectos que influem em sua legalidade.

55. Diante do exposto, resta claro que não deve prosperar a intepretação dada pelo Ministério das Relações Exteriores, chancelada pela Controladoria-Geral da União, de que a fundamentação legal prevista no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011 deve se resumir à repetição do dispositivo legal ou à intepretação abstrata. Sobre a inobservância do dever de empregar do meio menos restritivo possível na classificação de informação pública

56. A Lei de Acesso à Informação consagrou a necessidade do emprego do meio menos restritivo possível na classificação de informações pela Administração Pública:

Art. 24, § 5º - Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados:

I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e

10_{MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo, Malheiros, 2008, p.}

244.

11_{SUNDFELD, Carlos Ari. Motivação do ato administrativo como garantia dos administrados. In: Revista de}

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II - o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final.

57. Conforme já sustentado na seção anterior, a argumentação desenvolvida na Resposta ao Recurso de Segunda Instância pela Recorrida não atendeu aos requisitos contidos no Decreto nº. 7.724/2012 referente aos critérios para classificação de informações, dado que não demonstrou adequadamente como o suposto prejuízo ou risco à condução de negociações ou às relações internacionais do Brasil decorrentes da divulgação das informações solicitadas pela Recorrente seriam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (Art. 25, II).

58. Ad argumendadum tantuum, supondo que o Ministério das Relações Exteriores houvesse adequadamente justificado a classificação das informações requeridas de acordo com os critérios do Art. 25 do Decreto nº. 7.724/2012, a restrição completa de acesso a seu conteúdo não respeitaria os critérios de interesse público da informação e de utilização do meio menos restritivo possível, conforme previsto no Art. 27 do Decreto nº. 7.724/12, in verbis:

Art. 27. Para a classificação da informação em grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados:

I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e

II - o prazo máximo de classificação em grau de sigilo ou o evento que defina seu termo final.

59. Resta evidente que o critério menos restritivo possível, combinado com a observância do interesse público, não pode resultar na classificação como sigilosa das informações contidas nos documentos em referência em sua totalidade, em especial, como mencionado anteriormente, quando não há comprovado risco de dano à segurança da sociedade e do Estado.

60. A Recorrente apresentou solicitação em Segunda Instância requerendo o conteúdo dos telegramas encaminhados na Resposta do dia 12 de maio, com tarjas cobrindo as informações eventualmente consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, de acordo como Art. 23, II, da Lei nº. 12.527/2011.

61. Resposta ao Recurso de Segunda Instância, o Ministério das Relações Exteriores afirmou que não poderia disponibilizar as informações requeridas com tarjas cobrindo as informações supostamente consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado dado que estas constituiriam “pedido de desclassificação parcial de informações sigilosas”. Nessa condição, sustenta o

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Itamaraty, o rito a ser adotado deveria ser o de solicitação de desclassificação, conforme Decreto nº. 7.724/12, Art. 36, parágrafo único, algo que requereria um novo pedido de informação.

62. A negativa da Recorrida em disponibilizar as informações não abarcadas (supostamente) pelo Art. 23, II, da Lei nº. 12.527/2011, contraria o dever de emprego do meio menos restritivo possível na classificação de informações pela Administração Pública, ao deixar de aplicar instrumento que a própria Lei de Acesso à Informação prevê em seu Art. 7, § 2º, in verbis:

Art. 7, § 2º - Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo. [grifo nosso]

63. A disponibilização de conteúdo parcial não sigiloso, condizente com a lógica da transparência como regra e o sigilo como exceção, está prevista e é ubíqua nas legislações de acesso à informação ao redor do mundo:

 Estados Unidos: Art. 2 do Freedom of Information Act.  França: Art. 6.3 da Loi Informatique et Libertés.

 África do Sul: Art. 28.1 do Promotion of Access to Information Act.  Chile: Art. 11 da Ley de Acceso a La Información Pública.

 Índia: Art. 10 do Right to Information Act.

 China: Art. 22 das Regulações sobre Informações do Governo Aberto.

64. O óbice à disponibilização do conteúdo parcial não sigiloso pelo Ministério das Relações Exteriores contraria, ainda, os princípios da Lei de Acesso à Informação, conforme previsto em seu Art. 3º, principalmente no que se refere à diretriz que preceitua a pró-atividade na divulgação de informações de interesse público (inciso II).

65. Ressalta-se que a Recorrente não deseja a “desclassificação parcial” dos Telegramas, conforme alegado pelo Ministério das Relações Exteriores, e sim acesso à informação não sigilosa contida em documento classificado, conforme se extraí da própria dicção do Art. 7, § 2º, da Lei nº. 12.527/2011.

66. Nesse sentido, não há de se falar em procedimento autônomo de solicitação de desclassificação, vez que se está a pleitear acesso à informação em documento classificado, conforme disposição prevista na própria Lei de Acesso à Informação.

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67. Diante do exposto, visando dar pleno cumprimento à legislação de acesso à informação, requer-se seja recebido e provido o presente Recurso, conforme Art. 16, § 3º, da Lei nº. 12.527/2011, para que:

a. Sejam disponibilizadas:

 As decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação do assunto, fundamento legal da classificação para além da simples indicação do artigo da Lei e que traga argumentação que sustente o risco posto à segurança da sociedade e do Estado caso a informação específica sobre as orientações de voto do Brasil na resolução sobre Irã votada na 28ª sessão do Conselho de Direitos Humanos da ONU seja divulgada, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, nos termos do Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011 e Art. 50 e ss. da Lei nº. 9.784/99,

Ou, alternativamente:

 Tabela contendo a relação dos documentos que consolidam as informações sigilosas aludidas na Decisão, contendo: i) assunto; ii) grau e prazo de sigilo; iii) fundamentação legal para a classificação e que essa não se resuma na mera repetição do disposto no texto legal, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº. 12.527/2011 e Art. 50 e ss. da Lei nº. 9.784/99.

b. Seja disponibilizado o acesso ao conteúdo não sigiloso dos documentos encaminhados na Resposta do dia 12 de maio, com tarjas cobrindo as informações eventualmente consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, de acordo com o Art. 23, II, c/c Art. 7, § 2º da Lei nº. 12.527/2011.

Nestes termos, pede deferimento. De São Paulo pra Brasília, 10 de julho de 2015.

Juana Kweitel Diretora de Programas