ECLI:PT:TRP:2008:0841722.2A
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Relator Nº do Documento
Maria Elisa Marques rp200805280841722
Apenso Data do Acordão
28/05/2008
Data de decisão sumária Votação
unanimidade
Tribunal de recurso Processo de recurso
Data Recurso
Referência de processo de recurso Nivel de acesso
Público
Meio Processual Decisão
Rec Penal. provido parcialmente.
Indicações eventuais Área Temática
Livro 317 - Fls 78. . Referencias Internacionais Jurisprudência Nacional Legislação Comunitária Legislação Estrangeira Descritores
Sumário:
Da Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, resulta que os erros máximos admissíveis são considerados aquando da aprovação de modelo/primeira verificação e na verificação periódica, e não aquando de actos de fiscalização.
Decisão Integral:
Proc. n.º 1722/08-4
4ª secção – 2ª secção Criminal
Acordam os Juízes, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório:
1. Nos autos de processo Sumário n.º …/07.3GBMDL, do .º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, foi proferido sentença que decidiu nos seguintes termos:
“a) Condenar o arguido B………. pela prática, em autoria material, de um crime de condução sob efeito do álcool, previsto e 292.º e 69º, nº 1 alínea a) do Código Penal e em consequência condená-lo na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 5 (cinco) euros.
b) Condená-lo, ainda na sanção acessória de inibição de conduzir qualquer tipo de veículo motorizado pelo período de três meses, nos termos do disposto no artigo 69º, nº 1 alínea a) do Código Penal (…)”.
Inconformado, o M.P. interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões: 1. O Instituto Português de Qualidade, enquanto gestor e coordenador do Sistema Português de Qualidade, é a entidade, que, a nível nacional, garante a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia, incluindo os aparelhos para exame de pesquisa de álcool nos condutores de veículos.
2. Á data dos factos do caso em tela, nem o Código da Estrada, nem o Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, nem a Portaria nº 1006/98, de 30 de Novembro, ou outro diploma em vigor, permitia fixar qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue;
3. A Portaria n.º 784/94, de 13 de Agosto, ficou sem objecto, já que, pese embora não tenha ido revogada, tendo, pela mesma, sido aprovado o Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros, visou este, então, e exclusivamente, dar satisfação ao previsto no art.º 1º nº 2,do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14 de Maio, o qual, por sua vez, veio a ser expressamente revogado pelo art.º 15º do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de /8, de 30 de Outubro, que se encontra actualmente em vigor;
4. Ainda que se aceite que a Portaria n.º 748/94, de 13.08, que aprovou o Regulamento do Controlo metrológico dos Alcoolímetros se mantém em vigor – como se decidiu na douta decisão recorrida –, em consequência que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na mesma, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo nº 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcção da taxa de álcool no sangue apurada pelos a1coolímetros, adequadamente
aprovados e verificados;
5. O Tribunal a quo incorreu no vício da contradição insanável da fundamentação, previsto no 410. °, n.º 2, al. b) (de conhecimento oficioso), já que o julgador ao alicerçar a sua convicção na
confissão do arguido e no talão do alcoolímetro de fls. 5 que traduziu uma TAS de 1,92 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,77 g/l por força de aplicação e dedução de margem de erro, uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita sustentar tal operação;
6. Porém, pese embora tal vicio, a factualidade dada como provada e os elementos de prova
constantes dos autos, a nossos ver, permitem que se decida da causa no douto tribunal de recurso, sem necessidade de reenvio do processo para novo julgamento, decidindo-se, em relação ao segundo segmento dos factos dados como provados, que ficou (apenas) provado que o arguido “Submetido ao controle de alcoolemia, através do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE modelo 679 T aprovado pelo oficio DGV 326 de 11 de Janeiro de 1996 acusou a TAS de 1,92 g/l”. 7. Nesta decorrência, concluindo-se pela TAS de 1,92 g/l, haverá que proceder novamente à determinação da medida da pena principal e da pena acessória de acordo com tal factualidade. Assim (conformando-nos com os demais fundamentos constantes, neste particular, na douta decisão recorrida), o arguido deve ser condenado pelo cometimento do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido no art. 292.° e 69.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa de 5(cinco euros) e ainda na pena acessória de inibição de conduzir qualquer tipo de veículo motorizado pelo período de 3 (três) meses e 15 dias; 8. É ainda de referir, pela sua relevância, que acaba de ser publicado através da Portaria n.º
1556/2007, de 10 de Dezembro, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, donde se extrai no quadro a ela anexa que os erros máximos admissíveis – EMA, são levados em conta na “Aprovação de modelo/primeira verificação” e na “Verificação periódica/verificação
extraordinária” e não aquando dos actos de fiscalização levados a efeitos pelos agentes policiais ou para efeitos de correcção da T.A.S. pelo julgador.
Normas violadas:
Foram violados os arts. 292º, nº 1, 69º, nº 1, alínea a), 70º e 71º todos do Código Penal, 410º, nº 2, al.b) do Código de Processo Penal, 153º, nº 1, e 158º, nº 1, als. a) e b), ambos do Código da
Estrada e o Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que lhes é dada nas sobreditas conclusões que aqui se dão por reproduzidas.
Nestes tendas e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que:
a) Considere provado (apenas) que o arguido “Submetido ao controle de alcoolemia, através do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE modelo 679 T aprovado pelo ofício DGV 326 de 11 de Janeiro de 1996 acusou a TAS de 1,92 g/l”.
b) Em consequência, condene o arguido pelo cometimento do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no art. 292º e 69º nº 1 alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa de 5 (cinco euros) e ainda na pena acessória de inibição de conduzir qualquer tipo de veículo motorizado pelo período de 3 (três) meses e 15 dias; O arguido não respondeu.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se pela procedência do recurso.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferencia.
Segundo a jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação.
No caso vertente as questões a decidir, tal como resultam das conclusões do recurso, são as seguintes:
- Saber se ocorre vicio da contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410º nº 2 al.b) do CPP, já que o julgador ao alicerçar a sua convicção na confissão do arguido e no talão do alcoolímetro que traduziu uma TAS de 1,92 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,77 g/l por força de aplicação e dedução de margem de erro, uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita sustentar tal operação; - Concluindo-se pela TAS de 1,92 g/l, se as penas principal e acessória deverão aquelas ser agravadas para 80 dias de multa, á taxa diária de 5 euros e 3 meses e 15 dias (sanção acessória) respectivamente.
* *
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Vejamos a matéria de facto (provada e não provada) e respectiva motivação, (transcrição): 1- No dia 14 de Outubro de 2007, pelas 05.10 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matricula ..-..-AA na ………., desta comarca de Mirandela.
2- Submetido ao controle de alcoolémia, através do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE Modelo 679T aprovado pelo ofício DGV 326 de 11 de Janeiro de 1996 acusou a T.A.S. de 1,92 gl/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos 1,77 g/l.
3- Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que ingerira bebidas com teor alcoólico e em quantidade que sabia determinar-lhe uma TAS superior a 1,20 g/l e que, por isso, não podia conduzir veículos automóveis na via pública como efectivamente fazia.
4-Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. 5- O arguido confessou.
6- É solteiro, trabalha como trolha alguns dias por mês, uma vez que está em recuperação de uma anemia crónica, não recebendo baixa por doença, vive com a Mãe, pensionista de 73 anos e um irmão desempregado.
7- Vive em casa própria, sendo proprietário de um Rover de 1993, o veículo que conduzia. 8 - Estudou até ao 4º ano de escolaridade.
10- Não tem antecedentes criminais. *III. Com relevo para a decisão da causa, não se provaram quaisquer factos para além dos referidos em II.*IV. Convicção
A convicção do tribunal acerca dos factos referidos em II., fundou-se no teor do talão do
alcoolímetro de folhas 10, quanto aos factos relativos ao nível de alcoolémia, corrigido pela margem de erro máxima admissível de acordo e por imposição com o plasmado na
- Recomendação da OIML, transposta nos no Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro e Portaria 962/90 e Portaria 748/94 de 13 de Agosto por força do estatuído no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa;
- a Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados- Membros respeitantes às disposições comuns
sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 748/94 de 13 de Agosto que expressamente consigna o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Neste particular o Tribunal não deu como provado o nível exacto de alcoolémia detectado pela análise do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE Modelo 679T que acusou a Taxa de Alcóol no Sangue pelo método do ar expirado (mediante a conversão que tal aparelho opera) correspondente a 1,92 gramas por litro de sangue, antes procedeu à aplicação da margem de erro de 7,5 % o que conduziu a dar como provada uma taxa nunca inferior a 1,77 g/l, nos termos da Portaria por último citada.
Trata-se quanto a nós de uma questão de apreciação de prova em que temos que lançar mão da regra prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Todavia, face ao bloco normativo que de modo detalhado define e limita os modos
processualmente idóneos à demonstração de um dos elementos do tipo objectivo do crime, excluindo quaisquer outros, afigura-se-nos dilúcido que no caso concreto vale nesta matéria algo mais do que uma mera limitação ou excepção ao princípio da livre apreciação da prova vigente em processo penal.
Não está aberta ao juiz a possibilidade de apreciação diversa daquela que impõe o recurso a tais meios técnicos, ainda quando fundamentasse essa apreciação (e na medida em que tal fosse cogitável) em razões também técnicas, nos termos do n.º 2 do artigo 163.º do Código de Processo Penal.
Em conclusão, trata-se aqui de um autêntico domínio de prova vinculada[1].
Por isso principiámos por dizer que a prova de diversa taxa de alcoolémia da apresentada no talão do alcoolímetro se baseava nos dispositivos legais supra mencionados, conforme passaremos a explicitar.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado.
Em todas as situações em que se utilizam mecanismos (de entre uma infinidade deles, destacam-se os vulgares radares, alcoolímetros e balanças) ou destacam-se atribuem certas características a um aparelho ou produto, com vista a determinar uma qualidade ou quantidade relevantes
juridicamente, os serviços respectivos devem verificar a sua funcionalidade e aferição, a qual, nalguns casos, é feita por organismos oficiais.
Ao proceder à leitura dos registos concretizados nos alcoolímetros da taxa de álcool no sangue de um arguido, temos por seguro que o julgador deve usar das margens de erro previstas para esses registos, pois de outro modo estaria a basear-se em registos que, cientificamente, não são
reconhecidos como seguros e exactos, sendo que tais margens de erro são as previstas na Portaria 748/94 de 13 de Agosto que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros. Vejamos: o Código da Estrada dispõe no seu artigo 81º, na parte que ora interessa:
Condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas
1 - É proibido conduzir sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas.
2 - Considera-se sob influência de álcool o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico.
(TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue.
4 - Considera-se sob influência de substâncias psicotrópicas o condutor que, após exame realizado nos termos do presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico ou pericial.
(…)
Quanto aos meios a utilizar na determinação da alcoolémia, rege o artigo 153º do Código da Estrada:
Fiscalização da condução sob influência de álcool
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado; b) Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
7 - Quando se suspeite da utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode a autoridade ou o agente de autoridade mandar submeter o suspeito a exame médico.
8 - Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.
Os aparelhos em questão estão sujeitos à aprovação e fiscalização Instituto Português da Qualidade e o quadro legal que lhes é aplicável é o seguinte:
a) - Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro que estabelece o Regime Geral do Controle Metrológico, estabelecendo no seu artigo 1º nº 2
«Os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.»
c) Portaria nº748/94, de 13 de Agosto que aprovou em Anexo o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
É precisamente o nº 6 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que determina a aplicabilidade dos erros máximos previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701 (v.nº.4 do seu Anexo)
Ora, não desconhecemos que parte da jurisprudência entende que tal normativo já se não encontra em vigor.
Vejamos porquê.
Na sequência da alteração do Código da Estrada, por via do Decreto-Lei nº.2/98, de 3 de Janeiro, o Decreto Regulamentar nº.24/98, de 30 de Outubro revogou expressamente o Decreto
Regulamentar nº.12/90, consignando os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool.
Ora com base nesta expressa menção do artigo 15º os partidários da revogação da Portaria nº.748/94 entendem que esta aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros nos termos e para os efeitos do disposto no nº.2 do artigo.1º do Decreto Regulamentar nº.12/90, como decorre do nº.1 do seu Anexo, onde se diz que «O presente Regulamento aplica-se, exclusivamente, a alcoolímetros destinados à determinação da taxa de álcool, para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio.»
Ora, se este último, veio a ser expressamente revogado tacitamente deveria entender-se que igualmente o foi o compêndio normativo em análise.
Salvo o devido respeito pela interpretação em causa, cremos que se toma a árvore pela floresta. Na verdade, o que o mencionado Decreto Regulamentar nº.24/98, de 30 de Outubro instituiu foram os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool.
Em nada veio alterar, dispor ou modificar – ou sequer reservar para posterior intervenção legislativa - o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
E tanto assim é que ulteriormente nenhuma intervenção nesse domínio ocorreu, não sendo em boa e sã interpretação sistemática de entender que desde então até ao presente o IPQ levou a cabo a sua actividade de fiscalização e aprovação sem Regulamento expresso.
Mais.
Se tal interpretação se sustentasse, seria supor que um Decreto Regulamentar (o nº.24/98, de 30 de Outubro) teria levado a cabo uma autêntica derrogação da recepção no direito interno de norma, já transposta e aplicada, de uma Recomendação da Organização Internacional de Metrologia
Legal[2], consubstanciada no Decreto-Lei 291/90 de 20 de Setembro, Portaria 962/90 e Portaria 748/94 de 13 de Agosto.
Tal normativo, na medida em que traduz o cumprimento de uma Convenção Internacional a que Portugal aderiu, beneficia da protecção que a tais normais de direito supra-nacional é garantida por força do artigo 8º da Constituição da República Portuguesa.
Doutro passo, está também o Estado Português obrigado ao respeito pelas Directiva 83/575/CEE do Conselho de 23 de Outubro de 1983 que altera a Directiva 71/316/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados- Membros respeitantes às disposições comuns sobre os instrumentos de medição e os métodos de controle metrológico que veio a ter expressão nos Decretos supra mencionados e ainda na Portaria 748/94 de 13 de Agosto que expressamente consigna o
Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
Não se vê, pois, como pura e simplesmente poderia o Decreto-Regulamentar deixar o vazio legal da transposição operada por uma Directiva Comunitária.
Cremos, pois, que quando se defende a revogação da falada Portaria 748/94 de 13 de Agosto por via de se ter revogado o regime de fiscalização da condução sob efeito do álcool mediante a
utilização de alcoolímetros se confundem duas realidades: uma coisa é o regime de fiscalização em si, outra, bem diversa, é a Regulamentação do Controlo Metrológico mediante o qual se efectua tal fiscalização.
E nessa medida afigura-se-nos bem pobre e simplista o argumento literal do disposto no já
transcrito nº.1 do seu Anexo, onde se diz que «O presente Regulamento aplica-se, exclusivamente, a alcoolímetros destinados à determinação da taxa de álcool, para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio.».
Em abono da nossa posição, aliás, compulse-se o actual Regulamento de Fiscalização da
Condução sob Influência do Álcool ou Substâncias Psicotrópicas aprovado pela Lei 18/2007 de 17 de Maio no seu artigo 14º,reportando-se à aprovação dos equipamentos para o efeito:
«1 - Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2 - A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.»
Procedendo a atenta leitura do preceito, cumpre perguntar, então, se acaso a Portaria 748/94 de 13 de Agosto foi revogada, para que Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros remete o actual compêndio legal?
Tal questão para nós tem apenas uma só resposta: o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é o aprovado pela Portaria 748/94 de 13 de Agosto que continua em vigor, por não ter sido revogada, expressa ou tacitamente, razão pela qual são aplicáveis as margens de erro máximo admissíveis previstos na Norma AFNOR de 1 de Fevereiro de 1992 NF X 20-701.
No caso vertente a margem de erro é de 7,5 %, face às tabelas da já supra referenciada norma[3] quadro demonstrativo se pode compulsar infra:
TAS Erro Máximo Admissível <0,920---+-0,07g/l 0,92<2,30 g/l--- --- +-7,5% 2,2<4,60g/l--- --- +-15%
4,60<6,90g/l---+-30%*As declarações do arguido no que tange à condução sob o estado de embriaguês que espontaneamente admitiu foram relevantes e
credibilizaram o mais do seu depoimento designadamente quanto às suas condições pessoais, corroborado pelo teor do relatório do IRS, extraindo-se os antecedentes do seu CRC.*5.
Apreciando e decidindo:
O que está em causa é o de saber se “o julgador ao alicerçar a sua convicção na confissão do arguido e no talão do alcoolímetro de fls. 5, que traduziu uma TAS de 1,92 g/l, não podia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,77 g/l por força da aplicação e dedução de margem de erro, uma vez que não resulta dos autos qualquer elemento probatório que permita sustentar tal operação”.
São conhecidas as divergências, nível jurisprudencial, que a questão anteposta tem suscitado. Afigura-se, ressalvado o muito e devido respeito pela posição adversa, que a razão está do lado dos que entendem que não há que fazer nenhuma dedução de margem de erro.
Convém começar por recordar que o procedimento para a fiscalização da condução sob influência do álcool encontra-se previsto nos art. 152 a 158 do Código da Estrada.
Estipula o nº 1 do art.º 153º do referido diploma que a fiscalização sob influência do álcool deve ser levada a cabo por agente de autoridade, através de exame de pesquisa de álcool no ar expirado com recurso à utilização de aparelho aprovado para o efeito.
Por seu turno, o art.º 158º nº1 estipula, para além do mais e no que agora interessa, que são fixados em regulamento:
a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substancias psicotrópicas;
b) os métodos a utilizar para determinação do doseamento de álcool ou de substancias psicotrópicas no sangue.
(…).
Como invoca a Digna recorrente esta matéria foi regulamentada primeiro pelo Decreto
Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, e posteriormente pela Portaria nº 1006/98, de 30 de Novembro, que fixou os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder á recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas
destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue para confirmação de substâncias psicotrópicas.
E como igualmente aduz nenhum destes diplomas foi fixada qualquer margem de erro a atender nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no
sangue.[4]
Sendo certo que, em caso de dúvida, a contraprova está sempre ao alcance do inspeccionado, sendo apenas necessário que o requeira, como decorre do art. 153, n.º 2 do C. Estrada e para que é expressamente notificado. A lei prevê essa possibilidade (direito para o inspeccionado), no
DR.n.º24/98, artigo 6° e respectivos procedimentos na Portaria n.º 1006/98, de 30 de Novembro. Para além disso, no que respeita aos aparelhos de pesquisa de álcool utilizados como equipamento de fiscalização estradal, é de referir que são aprovados pela DGV, após prévia aprovação pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), entidade a quem cabe garantir a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia – cf. Dec-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro e Portaria 962/90, de 9 de Outubro.
E tal como sucede em qualquer aparelho de medição os ditos instrumentos funcionam com margens de erro que tomam em conta as prescrições de ajuste (vulgo “erros”) estabelecidas pelo fabricante, aquelas de acordo com directivas comunitárias ou, na sua falta, das recomendações da organização Internacional de Metrologia Legal ou outros procedimentos aplicáveis indicados pelo IPQ (art. 1º nºs 2 do Dl nº 291/90 de 20/9, consagrando o nº 3 do mesmo preceito as operações que o controlo dos instrumentos de medição compreendem).
Como escrevem Céu Ferreira e António Cruz[5] “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez
respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que
não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.”
Garantindo “às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são
suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo
metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade.”, como também se escreve na mesma comunicação.
Ou seja, e como afirma a Digna recorrente[6] “Ainda que se aceite que a Portaria 748/94, de 13/8, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros se mantêm em vigor (….), e em consequência, que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na mesma, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo nº 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade”.
Tanto assim que a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, – Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros - actualmente em vigor– esclarece que os erros máximos admissíveis são considerados aquando da aprovação de modelo/primeira verificação e na “Verificação periódica/verificação extraordinária” e não aquando de actos de fiscalização.
Em face do que fica dito, sendo utilizado, como foi, instrumento de alta performance tecnológica, sujeito previamente a exames pelo IPQ, que são determinantes para a sua aprovação, por oferecerem características funcionais que garantem a medição de teor de álcool no sangue de qualquer individuo sujeito a exame, e observados que sejam os procedimentos correctos na sua recolha, o resultado tem carácter objectivo, sendo de presumir a sua exactidão. A tudo isto acresce a possibilidade de o inspeccionado poder questionar a utilização correcta do instrumento bem como a sua fiabilidade técnica. Sem esquecer, como acima se disse, a possibilidade da contraprova, que in casu o arguido declinou.
Nesta medida, é evidente que o tribunal ao alicerçar a sua convicção na confissão do arguido e sobretudo no talão do alcoolímetro a que correspondia uma TAS de 1,92 g/l, não podia ter
considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,77 g/l, por força de aplicação de margens de erro, uma vez que o aparelho de medição funciona com margens de erro já
previamente (no momento da sua aprovação) configuradas.
Entende a recorrente que tal configura uma contradição insanável da fundamentação, vício previsto no art. 410º nº 2, al.b) do CPP.
Temos, no entanto, para nós como mais correcto a posição expendida no Acórdão desta Relação de 26/3/2008 (processo nº 0746081)[7], ainda que neste viesse invocado o vicio de erro notório na apreciação da prova: “o desvio da matéria de facto provada relativamente à prova efectivamente produzida, (…) visto aquele desvio não se fundar directamente nos meios de prova que o tribunal recorrido apreciou, mas na subsunção da prova a um critério jurídico à margem da lei vigente, encontrandose aquela, como este, perfeitamente delimitados pelo teor da decisão. Sendo assim -e d-esd-e qu-e r-estrito à -eliminação d-est-e juízo conclusivo - in-exist-e qualqu-er obstáculo à alt-eração do vertido sob o nº 3 dos “factos provados”, independentemente da verificação do previsto no art.
431º do CPP, porquanto não está verdadeiramente em causa uma decisão sobre matéria de facto nem, consequentemente”, uma contradição insanável da fundamentação previsto no art. 410º, nº 2, al. b), do CPP.
Nesse sentido se decide, pois, eliminando-se o juízo conclusivo constante da parte final do referido nº 2, que ficará com a seguinte redacção:
2- Submetido ao controle de alcoolémia, através do alcoolímetro SERES ETHYLOMETRE Modelo 679T aprovado pelo ofício DGV 326 de 11 de Janeiro de 1996 acusou a T.A.S. de 1,92 gl/l.”
Pede finalmente, o Ministério Público, com base na alteração daquela taxa a condenação do
arguido, na pena de 80 dias de multa á taxa diária de 5 (cinco) euros e ainda na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 3 meses e 15 dias.
No entanto, apesar desse acréscimo da TAS, e atentos os demais factos provados com que o recorrente se conforma, afigura-se-nos não ser a alteração de tal modo significativa que mereça qualquer correcção.
Em conclusão procede parcialmente o recurso interposto pelo Ministério Público.* *
III - DISPOSITIVO:
Face ao que precede, acordam os Juízes nesta Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, pelo que decidem alterar a matéria de facto nos termos sobreditos, mantendo-se, em tudo o mais, o doutamente decidido. Sem tributação.
(Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas). Porto, 28 de Maio de 2008
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva José Joaquim Aniceto Piedade
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[1] Em sentido oposto Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, 1996, p. 81.
[2] instituída por Convenção assinada em Paris em 12.10.1955, assinada pelo Decreto do Governo nº.34/84, de 11.07, publicado no D.R. nº.159/84.
[3] e aliás circuladas pelo CSM a pedido da DGV em Oficio/Circular [4] Neste sentido Ac. R. Porto de 14.03.2007, citado pela recorrente
[5] Cfr. 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, realizado em 17/11/2006 em Lisboa e subordinada ao tema “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, disponível in www.spmet.pt/2 encontro
[6] Citando em abono Ac. RTE de 22/05/07, Proc. 441/07.1, in www.dgsi.pt/jtre. [7] Disponível in dgsi subscrito também pela ora relatora como adjunta
