ANÁLISE CONSELHEIRO RELATOR IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

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A4 201590120977

ANÁLISE

NÚMERO E ORIGEM: 123/2015-GCIF DATA: 7/8/2015 CONSELHEIRO RELATOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

1. ASSUNTO

Proposta de submissão a consulta pública da minuta de edital de licitação para autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, associadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal, do Serviço de Comunicação Multimídia e/ou do Serviço Limitado Privado.

2. EMENTA

CONSULTA PÚBLICA. EDITAL DE LICITAÇÃO PARA AUTORIZAÇÕES DE USO DE RADIOFREQUÊNCIA NAS FAIXAS DE 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL, DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA E SERVIÇO LIMITADO PRIVADO.

1. Proposta de consulta pública de edital de licitação para autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, associadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal, do Serviço de Comunicação Multimídia e/ou do Serviço Limitado Privado.

2. Previsão de condições diferenciadas no certame quanto às autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, referentes aos Lotes dos Tipos C e D, com a finalidade de fomentar a participação de prestadores de pequeno e médio porte.

3. Pela submissão da minuta à consulta pública, pelo período de quinze dias, com a realização de uma audiência pública em Brasília/DF. Determinações e Recomendações.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 24/2015-PRRE/SPR, de 16/7/2015; 3.2. Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015;

3.3. Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, aprovado por meio do Despacho nº 1.516/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 3/7/2015;

3.4. Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015; 3.5. Nota Técnica nº 9/ORER, de 7/8/2014;

3.6. Minuta de edital; e

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Página 2 de 24 da Análise no 123/2015-GCIF, de 7/8/2015. A4 782ª Reunião do Conselho Diretor

4. RELATÓRIO

4.1. DOS FATOS

4.1.1. Trata-se de proposta de submissão a consulta pública da minuta de edital de licitação para expedição de autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, associadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e/ou do Serviço Limitado Privado (SLP).

4.1.2. O presente processo iniciou-se com o Mem. nº 63/2014-ORER/SOR, de 14/8/2014, fl. 1, mediante o qual o Superintendente de Outorgas e Recursos à Prestação noticia à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) a deliberação tomada por este Colegiado em sua Reunião nº 731, realizada em 13/2/2014, nos autos dos processos nº 53500.016296/2011 e nº 53500.016072/2012, que deu origem a edição do Acórdão nº 79/2014-CD, de 18/2/2014, e também do Despacho Ordinatório nº 56/2014-79/2014-CD, da mesma data, que apresentava a seguinte redação:

a) tome de imediato as medidas necessárias para a deflagração de um procedimento licitátorio com o fim de disponibilizar as faixas e canais de radiofrequência destinadas ao SMP que se encontrem desocupados;

b) considere, nos estudos que antecedem o procedimento licitatório, a possibilidade de revisão do spectrum cap e a atualização das subfaixas de radiofrequência que operam na tecnologia GSM (2G) para as tecnologias mais recentes, UMTS (3G) e LTE (4G). 4.1.3. Ato contínuo, a Superintendência de Outorgas e Recursos à Prestação (SOR) juntou aos autos a Nota Técnica nº 9/ORER, de 7/8/2014, fls. 2/7, cujo objetivo era dar cumprimento à determinação contida na alínea b acima transcrita.

4.1.4. Em 20/10/2014, por meio do Mem. nº 82/2014/SOR, fl. 8/9, a SOR encaminhou à SPR,

para conhecimento e providências necessárias à realização de novo procedimento licitatório referente aos Lotes 207, 214, 220, 223, 225, 232, 235, 240 e 242 do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, cópia do Despacho Ordinatório nº 164/2014-CD, de 24/9/2014, proferido nos autos do processo nº 53500.013832/2013, que cuidava da prorrogação da autorização do direito de uso de radiofrequências associadas à exploração do SMP. Ao examinar o mencionado processo, o Conselho Diretor, em sua Reunião nº 758, realizada em 18/9/2014, decidiu determinar à SOR e à SPR que iniciassem os preparativos a fim de proceder a novo processo licitatório para essas faixas, viabilizando, assim, a continuidade da utilização da radiofrequência em prol dos consumidores e do uso eficiente do espectro.

4.1.5. Por meio do Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 16/6/2015, fls. 10/41, as superintendências apresentaram minuta de edital a ser submetida à consulta pública, destacando os seus fundamentos.

4.1.6. Instada a se manifestar, a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE) consignou suas conclusões a respeito da minuta por meio do Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, fls. 42/55, aprovado por meio do Despacho nº 1.516/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 3/7/2015, fl. 56.

4.1.7. Em atendimento às recomendações formuladas pelo órgão de consultoria jurídica, os autos foram novamente avaliados pela SPR que, por sua vez, elaborou o Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, fls. 57/94.

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4.1.8. Em 16/7/2015, por intermédio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD)

nº 24/2015-PRRE/SPR, a SPR encaminhou os autos do processo a este Colegiado.

4.1.9. Mediante a Comunicação de Tramitação nº 76.197, de 20/7/2015, os autos foram distribuídos ao meu Gabinete, para fins de relato da MACD em referência.

4.2. DA ANÁLISE

4.2.1. Cuida-se de proposta de submissão a consulta pública da minuta edital de licitação para expedição de autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, associadas à prestação do SMP, do SCM e/ou do SLP.

Das Considerações Iniciais

4.2.2. De início, convém registrar as disposições específicas constantes da Lei nº 9.472, de 16/07/1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), que disciplinam o tema tratado:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

... Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

... IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofrequência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

... Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

...

VII - o uso eficiente do espectro de radiofrequências;

... Art. 157. O espectro de radiofrequências é um recurso limitado, constituindo-se em

bem público, administrado pela Agência.

... Art. 159. Na destinação de faixas de radiofrequência serão considerados o emprego

racional e econômico do espectro, bem como as atribuições, distribuições e

consignações existentes, objetivando evitar interferências prejudiciais.

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Art. 160. A Agência regulará a utilização eficiente e adequada do espectro, podendo restringir o emprego de determinadas radiofrequências ou faixas, considerado o interesse público.

... Art. 163. O uso de radiofrequência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofrequência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares.

... 4.2.3. Com intuito de conferir ao processo em exame a motivação adequada a respeito do interesse público envolvido, haja vista o disposto na legislação supracitada, e considerando a relevância da regulação do espectro no processo de organização da exploração dos serviços de telecomunicações, a SOR e a SPR destacam que a presente proposta tem previsão na Agenda

Regulatória desta Agência, conforme se depreende do Informe Conjunto nº

37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015:

4.1.2. A presente iniciativa encontra-se prevista na Agenda Regulatória da Anatel para o período compreendido entre o segundo semestre de 2014 a primeiro semestre de 2015, aprovada por meio da Portaria nº 643/2014:

TEMA 10: RECURSO ESCASSO (...)

Disponibilização de Radiofrequência para o Serviço Móvel Pessoal

Possibilitar a licitação das sobras de radiofrequência do SMP, propiciando a ampliação do serviço.

4.1.3. Cabe relembrar que o referido Edital de Licitação consta na Agenda Regulatória da Anatel para 2014-2015 como uma das ações visando garantir não apenas a competição na prestação dos serviços de telecomunicações, em especial aqueles de suporte às comunicações de dados, mas também a prestação adequada destes serviços a seus usuários.

... 4.3.1. Conforme se pode observar no descritivo da presente ação na Agenda Regulatória, o objetivo primordial é a disponibilização de faixas de radiofrequências para prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP.

4.2.4. Nesse mesmo mister, as áreas técnicas chamam atenção para o fato de que a proposta de edital também visa atender às seguintes determinações deste Colegiado:

(i) Despacho Ordinatório nº 184/2013-CD, de 5/11/20131, editado em decorrência da

deliberação tomada na Reunião nº 718, realizada em 24/10/2013, ocasião em que o Conselho Diretor, ao examinar os autos dos processos nº 53500.012404/2010 e n° 53500.006491/2012, que tratavam da proposta de Edital de Licitação de Segmentos de Radiofrequência na Faixa de 3.400 MHz a 3.600 MHz, decidiu determinar à SPR que promovesse a revisão da minuta de Edital para a Subfaixa de 3,5 GHz, visando a

1_{Também houve a expedição do Acórdão nº 544/2013-CD, de 5/11/2013, onde restou aprovada proposta de} imediata revisão do presente processo licitatório de segmentos de radiofrequência na faixa de 3.400 MHz a 3.600 MHz (Subfaixa de 3,5 GHz), nos termos do Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013.

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realização de licitação de blocos de radiofrequências de abrangência local e regional, situados na porção inferior da Subfaixa de 3,5 GHz, de forma a viabilizar a participação de prestadores de serviço de pequeno e médio porte, notadamente do SCM e do SLP, nos termos do Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22 de outubro de 2013;

(ii) Despacho Ordinatório nº 56/2014-CD, de 18/2/2014, citado no item 4.1.2 desta Análise;

(iii) Despacho Ordinatório nº 164/2014-CD, de 24/9/2014, citado no item 4.1.4 desta Análise.

4.2.5. Além da previsão na Agenda Regulatória da Anatel e das determinações em tela, o corpo técnico especializado destaca a necessidade de dar cumprimento à Portaria nº 275, de 17/9/2013, expedida pelo Ministério das Comunicações, com o objetivo de estabelecer política para a

disponibilização de faixas de radiofrequência para prestação de acesso à Internet em banda larga por prestadores de serviços de telecomunicações de pequeno porte, em conformidade com

o seu art. 1º. O mencionado expediente assim dispõe:

Art. 2º Para atendimento ao disposto no art. 1º, a Anatel deverá, até o final de 2013, iniciar procedimento administrativo com o objetivo de tornar disponível, nos termos da regulamentação, a subfaixa T da faixa de radiofrequência de 2.500 MHz a 2.690

MHz, nas áreas onde estiver desocupada.

Art. 3º No processo de disponibilização de faixa de radiofrequência para prestação de

acesso à Internet em banda larga por prestadores de pequeno porte, os

procedimentos para convocação e seleção dos interessados deverão preferencialmente ocorrer em formato eletrônico, permitindo a participação remota.

§ 1º Ao definir as áreas geográficas da autorização, bem como os valores e as eventuais garantias a ela associados, a Anatel deverá considerar a sua compatibilidade com o

porte dos prestadores de serviços de telecomunicações aos quais se destina a autorização.

§ 2º A Agência deverá adotar medidas que garantam o efetivo uso do espectro

outorgado nas áreas de autorização.

Art. 4º Até 31 de dezembro de 2014, a Anatel deverá estudar a viabilidade de disponibilização de faixas de radiofrequência adicionais para a prestação de acesso à

Internet em banda larga, objetivando a entrada de novos competidores em nível nacional, entre elas:

I - as subfaixas de 415,85 a 421,675 MHz, de 425,85 a 430 MHz, de 1.785 a 1.805 MHz e de 1.885 a 1.895 MHz; e

II - a subfaixa U da faixa de radiofrequência de 2.500 MHz a 2.690 MHz.

Parágrafo único. No prazo referido no caput, a Agência deverá também avaliar a possibilidade de disponibilizar, para a mesma finalidade, outras faixas de radiofrequência para uso licenciado e não licenciado.

4.2.6. As diversas determinações emanadas do Conselho Diretor desta Agência e do Ministério das Comunicações, nos últimos dois anos, para que se proceda à outorga de faixas remanescentes de radiofrequência destinadas à oferta daqueles serviços fixos e móveis justificam-se, em meu juízo, pela crescente demanda por acesso à internet em banda larga no país e pela possibilidade de que novos prestadores aumentem o nível de concorrência com as operações já estabelecidas e, assim, incrementem a qualidade dos serviços prestados.

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4.2.7. A proposta de realização desse certame está, assim, formalmente motivada e devidamente prevista, em respeito ao princípio da segurança jurídica. Passo então ao exame da minuta encaminhada pelas áreas técnicas.

Do Objeto e das Áreas de Prestação do Serviço

4.2.8. A proposta encaminhada pelas referidas Superintendências pretende expedir autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz, associadas à prestação do SMP, do SCM e/ou do SLP.

4.2.9. O Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, recorda as faixas

de radiofrequências atualmente destinadas para prestação do SMP: 700 MHz, 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz / 2.100 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz.

4.2.10. Com relação às faixas de 800 MHz e de 1.900 MHz / 2.100 MHz, as áreas técnicas registram, inicialmente, que todos os blocos de radiofrequências encontram-se autorizados. 4.2.11. A respeito da faixa de 900 MHz, propõem não incluí-la no presente certame devido à necessidade de maiores estudos quanto à reformulação de sua canalização (refarming). Segundo a Nota Técnica nº 9/ORER, de 7/8/2014, o spectrum cap nessa faixa não permite seu uso com sistemas 3G, sendo possível se houver o aumento do cap para 5 + 5 MHz, sem modificar a canalização. Destacam, portanto, que estão a reavaliar a canalização dos 900 MHz, incluindo seus limites de autorização, para que seja passível sua efetiva e eficiente utilização por tecnologias mais modernas, ditas de terceira e quarta gerações.

4.2.12. Considerando a complexidade do estudo de reavaliação, uma vez que a faixa está

atualmente autorizada em sua maior parte em todo o território nacional, sendo inclusive grande responsável pelo atendimento dos usuários com tecnologias de segunda geração em virtude de suas vantajosas condições de propagação, justificam a opção regulatória de não incluí-la.

4.2.13. De acordo com o relato inicial das áreas técnicas, entre as faixas destinadas ao SMP pelo Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11/12/2006, apenas a faixa de 1.800 MHz seria objeto da proposta de licitação por elas formulada. Contudo, conforme será demonstrado mais adiante, posteriormente à manifestação do órgão de consultoria jurídica, a SPR sugeriu a inclusão de uma subfaixa de extensão que compõe a faixa de 1.900 MHz.

4.2.14. Ainda nos termos do Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, as áreas destacam que as subfaixas D e E (disciplinadas pela Resolução nº 454, de 2006) são formadas pela combinação de faixas de 900 MHz e 1.800 MHz e, por essa razão, uma licitação que pretenda autorizar o uso apenas de faixas em 1.800 MHz depende de alteração da regulamentação em vigor.

4.2.15. Tal revisão é o objeto do processo nº 53500.012199/2015. A esse respeito, a PFE consignou a seguinte recomendação em seu Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015:

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Da premissa do edital:

h) Como está em curso na Agência, em paralelo ao presente processo, proposta de alteração da Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006 (Processo nº 53500.012199/2015), que envolve a liberação da faixa de 1.800 MHz, para ela possa ser licitada, é necessário que esta alteração seja aprovada pelo Conselho Diretor previamente à aprovação da presente proposta de edital (antes ou no mesmo momento). Com efeito, a presente proposta deve obediência às disposições constantes na referida resolução; 4.2.16. Importante que as áreas estejam atentas ao momento de aprovação tanto do edital como da proposta de modificação do Regulamento aprovado pela Resolução nº 454, de 2006, a fim de que a faixa de 1.800 MHz seja licitada sem os óbices destacados.

4.2.17. No que tange à faixa de 2.500 MHz, as áreas técnicas destacam haver disponibilidade, em algumas áreas geográficas, de blocos que utilizem a técnica de duplexação por divisão da frequência (Frequency Division Duplex – FDD) – Subfaixa P – e por divisão do tempo (Time

Division Duplex – TDD) – Subfaixas T e U.

4.2.18. Em relação à faixa de 3.500 MHz, relatam, inicialmente, que licitação dessa faixa foi objeto da Consulta Pública nº 23/2011, cujo histórico está relatado no processo nº 53500.012404/2011. Destacam trechos do Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013, aprovado na Reunião nº 718, realizada em 24/10/2013, já mencionado no item 4.2.4, alínea i, desta Análise. 4.2.19. Sobre os atuais autorizados a utilizar tal faixa, com canalização em FDD, anterior à atual canalização TDD prevista na Resolução nº 537, de 17/2/2010, concluem que, segundo o art. 21, abaixo transcrito, não há óbices para que sejam os blocos anteriormente consignados incluídos na presente minuta de edital nos moldes definidos pelo Conselho Diretor. Isso porque, após 18/2/2013, os sistemas em FDD passaram a operar em caráter secundário.

Art. 21. Sistemas em operação na faixa de radiofrequências de 3.400 MHz a 3.600 MHz, regularmente autorizados, e cuja operação esteja em desacordo com o estabelecido neste Regulamento, poderão continuar em operação em caráter primário por 3 (três) anos, a partir da publicação deste Regulamento, após o que passarão a operar em caráter secundário.

4.2.20. Segundo o Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, constituem-se, assim, as faixas de radiofrequência que deverão compor o objeto do desejado edital: 1.800 MHz, 2.500 MHz e 3.500 MHz.

4.2.21. Mediante o Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, constata-se que a PFE recomendou à área técnica a avaliação sobre a viabilidade de licitar as subfaixas de 415,85 a 421,675 MHz, de 425,85 a 430 MHz, de 1.785 a 1.805 MHz e de 1.885 a 1.895 MHz:

n) Esta Procuradoria aproveita, ainda, para solicitar que o corpo técnico esclareça se há ou não viabilidade de disponibilização das subfaixas constantes do inc. I do art. 4º da Portaria nº 275/2013 do Ministério das Comunicações;

4.2.22. A SPR esclareceu que a canalização das subfaixas 415,85 a 421,675 MHz e de 425,85 a 430 MHz as torna significativamente diferentes daquelas originalmente indicadas a compor o objeto do edital, razão pela qual se optou por não incluí-las no certame, conforme fundamentação constante do Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015.

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4.2.23. Quanto às subfaixas de 1.785 a 1.805 MHz e de 1.885 a 1.895 MHz, informa que a Resolução nº 231, de 19/7/2000, determinou que não fossem expedidas novas autorizações de uso de radiofrequências na faixa de 1.706 a 2.301 MHz, a partir de sua publicação. Destaca, contudo, que, desde a edição da referida Resolução, a canalização dessa faixa vêm sendo aos poucos revista e novas autorizações foram expedidas. Registrou inexistirem canais disponíveis entre 1.785 e 1.805 MHz.

4.2.24. Por fim, a respeito da subfaixa de 1.885 a 1.895 MHz, a SPR sugere sua inclusão na proposta final. Nesse ponto, devo esclarecer que essa subfaixa compõe a faixa de 1.900 MHz, nos termos do inciso II do art. 2º do Regulamento aprovado pela Resolução n.º 454, de 2006, e não a faixa de 1.800 MHz, conforme tratamento conferido pela área técnica no bojo do edital. Sendo assim, proponho ajustes de redação nas regras do certame, com o fito de corrigir tal situação constatada no âmbito desta relatoria. Do mesmo modo, diante da disponibilidade da subfaixa em comento, entendo que resta devidamente reparada a informação apresentada inicialmente pela área técnica, relatada no item 4.2.10 desta Análise, no sentido de que todos os blocos de radiofrequências da faixa de 1.900 MHz encontram-se autorizados.

4.2.25. No que tange à associação entre as referidas faixas e a oferta de serviços de telecomunicações, as áreas técnicas sugerem, em resumo, o seguinte:

(i) Faixas de 1.800 MHz e 2.500 MHz (FDD): associação à prestação do SMP, em razão de

suas características para oferta de comunicações móveis com transmissão de dados em altas taxas. Destacam que essa associação foi adotada em outros editais para a expedição de autorização de uso nessas faixas. Ponderam que essa vinculação não impede a associação aos demais serviços para os quais as faixas estejam destinadas, conforme prevê a minuta de edital.

(ii) Faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz: associação à prestação do SCM, também

em virtude de suas características técnicas. Com base na Portaria nº 275, de 17/9/2013, expedida pelo Ministério das Comunicações, e no Acórdão nº 544/2013-CD, de 5/11/2013, anteriormente mencionado, também sustentam que tais faixas, especificamente as subfaixas de 2.570 a 2.585 MHz e de 3.400 a 3.410 MHz, também podem ser associadas ao SLP, reafirmando que essa vinculação não impede a associação aos demais serviços para os quais as faixas estejam destinadas, conforme prevê a minuta de edital.

4.2.26. Em relação à subfaixa de 1.885 a 1.895 MHz, TDD, ao examinar a minuta de edital anexa ao Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, observa-se que a SPR a inseriu no Lote Tipo C, enquadrando-se, portanto, à hipótese prevista na alínea ii transcrita acima. 4.2.27. Por fim, quanto às áreas de prestação e aos lotes, mediante o Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, as áreas técnicas esclareceram:

• 1.800 MHz: blocos de diversos tamanhos e áreas de abrangência, conforme ANEXO II – A da minuta de Edital anexa.

• 2.500 MHz (FDD): um bloco de 10 + 10 MHz por Área de Registro ou complemento de Área de Registro, excluindo-se as áreas onde tal faixa já está autorizada, conforme ANEXO II – A da minuta de Edital anexa.

• 2.500 MHz (TDD): um bloco de 15 MHz e um bloco de 35 MHz por município, onde estiverem disponíveis, conforme ANEXO II – A da minuta de Edital anexa.

• 3.500 MHz: quatro blocos de 10 MHz por município, onde estiverem disponíveis, conforme ANEXO II – A da minuta de Edital anexa.

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4.2.28. O mencionado ANEXO II – A da minuta de edital especificará o número do lote, tipo de lote, faixa de radiofrequência, área de prestação, serviços de telecomunicações possíveis de serem prestados, preço mínimo e garantia de manutenção da proposta, quando aplicável.

4.2.29. Com base na minuta do mencionado ANEXO II - A, constante do CD – ROM de fls. 93, constata-se, quanto à subfaixa de 1.885 a 1.895 MHz, TDD, que serão disponibilizados dois blocos de 5 MHz por município, onde estiverem disponíveis.

4.2.30. Convém destacar, em síntese, a estrutura do objeto do edital:

• Tipo A (Lotes xx a xx): a expedição de autorização para uso de radiofrequência em caráter primário de blocos na subfaixa de 1.800 MHz;

• Tipo B (Lotes xx a xx): a expedição de autorização para uso de radiofrequência em caráter primário de blocos na subfaixa de 2.500 MHz, FDD;

• Tipo C (Lotes xx a xx): a expedição de autorização para uso de radiofrequência em caráter primário de blocos nas subfaixas de 1.900 MHz (1.885 a 1.895 MHz) e de 2.500 MHz, ambas TDD; e

• Tipo D (Lotes xx a xx): a expedição de autorização para uso de radiofrequência em caráter primário de blocos na subfaixa de 3.500 MHz.

4.2.31. Ao se debruçar sobre o objeto da proposta de edital, a PFE concluiu que a expedição de

autorização para uso de radiofrequência deve observar a regulamentação que dispõe sobre as condições de uso da respectiva faixa. Nestes termos, os lotes do Tipo A devem observar as disposições previstas no Anexo à Resolução nº 454, de 11 de dezembro de 2006; os lotes do Tipo B e C devem observar as disposições previstas no Anexo à Resolução nº 544, de 11 de agosto de 2010; e os lotes do Tipo D devem observar as disposições previstas no Anexo à Resolução nº 537, de 17 de fevereiro de 2010, conforme alínea i da Conclusão do Parecer nº

752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015.

Do Spectrum Cap

4.2.32. No que tange aos limites máximos permitidos para detenção de autorização de uso de radiofrequência por uma mesma prestadora, seus controlados, controladores e coligados, o Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, identifica a seguinte situação para cada uma das faixas:

• Faixa de 1.800 MHz: são aqueles dispostos nos §§ 5º, 6º e 7º do art. 2º do Regulamento aprovado pela Resolução nº 454, de 2006, abaixo transcrito:

Art. 2º As faixas de radiofrequências contidas na Tabela 1 ficam regulamentadas para a prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP, em caráter primário e sem exclusividade, restrita à respectiva Área de Prestação.

... § 5º A uma mesma Prestadora de SMP, sua coligada, controlada ou controladora, em uma mesma área geográfica, somente serão autorizadas, aos pares, as subfaixas de radiofrequências da Tabela 1, até o limite máximo total de 50 MHz, observados os limites para cada subfaixa, a seguir estabelecidos:

(10)

I - (12,5 + 12,5) MHz, para as subfaixas de 800 MHz;

II - (2,5 + 2,5) MHz, para quaisquer das subfaixas de 900 MHz; III - (25 + 25) MHz, para as subfaixas de 1.800 MHz;

IV - (15 + 15) MHz, para as subfaixas de 1.900 MHz e 2.100 MHz; V - 5 MHz, para a subfaixa de Extensão TDD, de 1.900 MHz.

§ 6º Caso a Prestadora não esteja fazendo uso de uma das faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, na Área de Prestação que esteja autorizada, a Agência poderá autorizar o uso de subfaixas além dos limites estabelecidos nos incisos do § 5º, respeitado o limite máximo total de 50 MHz.

§ 7º O limite máximo total de 50 MHz, estabelecido no caput do § 5º, passará a ser de 80 MHz, quando for estabelecido o processo licitatório para as autorizações das subfaixas do inciso IV do § 5º, e de 85 MHz quando incluir a autorização conjunta das subfaixas previstas nos incisos IV e V do § 5º.

• Faixa de 2.500 MHz (FDD e TDD): os mesmos estabelecidos no Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, em conformidade com o disposto no § 1º do art. 11 do regulamento aprovado pela Resolução nº 544, de 11/8/2010:

Art. 11. Estabelecer que as autorizações de uso de radiofrequências, decorrentes de novos processos de licitação, na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz, observado o § 3º do art. 10, deverão atender às seguintes diretrizes:

§ 1º A uma mesma prestadora, sua coligada, controlada ou controladora, em uma mesma área geográfica, somente serão consignadas radiofrequências, de acordo com um dos limites de espectro estabelecidos a seguir:

I - Até 60 MHz (20+20 MHz e 10+10 MHz), nas subfaixas de radiofrequências de 2.500 MHz a 2.570 MHz e de 2.620 MHz a 2.690 MHz; ou

II - Até 50 MHz, na subfaixa radiofrequências de 2.570 MHz a 2.620 MHz.

• Faixa de 3.500 MHz: foi fixado o limite máximo total de 20 MHz que, segundo as áreas técnicas, estaria em conformidade com o item 3.2.382 do Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013, que deu origem ao Acórdão nº 544/2013-CD, de 5/11/2013, aderente ao limite estabelecido no § 2º do art. 4º do Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofrequências de 3,5 GHz, aprovado pela Resolução nº 537, de 17/2/2010:

Art. 4º A faixa de radiofrequências de 3.400 MHz a 3.600 MHz é dividida em blocos conforme consta na Tabela 1 do Anexo.

... § 2º A uma mesma Prestadora, sua coligada, controlada ou controladora, em uma mesma área de prestação de serviço, somente serão autorizadas as subfaixas de radiofrequências da Tabela 1 do Anexo, até o limite máximo total de 45 MHz.

4.2.33. As Superintendências afirmam que a preocupação descrita no item 3.2.413 do Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013, está endereçada pelo mecanismo de definição dos seus

2_{Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013: 3.2.38. Nesse sentido, tendo em vista as considerações sobre a mitigação}

de eventuais interferências sobre receptores satelitais que operam na Banda C estendida (TVRO), uma possibilidade seria a licitação do bloco de 40 MHz situado no início da faixa (3400 – 3440 MHz), mantida a atual duplexação TDD e a canalização em múltiplos de 5 MHz. Com vistas a uma ampla participação de prestadores, poderia ser estabelecida em cada área de prestação um spectrum cap de 20 MHz por licitante, inclusive suas controladas, controladoras ou coligadas.

3_{Voto nº 115/2013-GCRZ, de 22/10/2013: 3.2.41. No sentido de assegurar, de um lado a participação isonômica}

(11)

vencedores e pelos critérios de classificação das propostas de preço apresentadas, ambos detalhados no próximo tópico.

4.2.34. Acerca da subfaixa de 1.885 a 1.895 MHz, TDD, faz-se necessário esclarecer que o

spectrum cap também se encontra previsto no Regulamento aprovado pela Resolução n.º 454, de

2006, em seu art. 2º, § 5º, inciso V, acima transcrito, ou seja, 5 MHz, para a subfaixa de

Extensão TDD, de 1.900 MHz.

4.2.35. A respeito do spectrum cap, o órgão de consultoria jurídica assim se manifestou:

k) Quanto ao spectrum cap, a limitação de quantidades de espectro para um mesmo grupo econômico está atrelada diretamente à democratização do acesso aos bens públicos, como uma forma de promover a competição no mercado. A finalidade do spectrum cap está atrelada à escassez do recurso, de forma que o limite de quantidade de espectro por grupo econômico só se justifica nas hipóteses em que houver disputa. Portanto, devem ser observadas todas as limitações de quantidade de espectro constantes na regulamentação atinente a cada uma das faixas envolvidas, bem como as condições de uso previstas na regulamentação;

4.2.36. De fato, diante do desequilíbrio entre oferta e demanda por espectro radioelétrico e da necessidade de promover competição na oferta dos serviços, é conveniente que sejam mantidos os atuais limites máximos por grupo econômico definidos na regulamentação das diversas faixas que compõem o objeto do desejado processo licitatório.

Das Disposições do Edital

4.2.37. De acordo com as áreas técnicas, a presente minuta de edital teve como base o texto do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel, referente à expedição de autorização de uso de radiofrequência na faixa de 700 MHz, com adaptações relacionadas às peculiaridades do objeto deste certame. Desse modo, passo ao relato das principais distinções.

Do Mecanismo de Definição dos Vencedores

4.2.38. Quanto ao mecanismo de definição dos vencedores, extrai-se do Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, as seguintes considerações para cada faixa:

4.5.1. Para as faixas de 1.800 MHz e 2.500 MHz (FDD), o mecanismo para definição dos vencedores é o mesmo dos certames anteriormente conduzidos pela Agência, baseado no maior preço pela Autorização de uso destas radiofrequências, com uma sequência de apresentação de proposta de preço inicial e, posteriormente, de propostas de preço substitutivas onde houver mais de um interessado.

4.5.2. Para as faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz, a granularidade por município, embora atenda às determinações do Ministério das Comunicações e do Conselho Diretor da Agência para oferta de tais faixas a prestadores de pequeno ou médio portes, acarreta imensurável complexidade ao processo de apresentação de propostas substitutivas, considerando a quantidade de lotes na ordem de dezena de milhar.

[grifos nossos]

condição competitiva para os prestadores de pequeno e médio porte, devem ser estabelecidas regras em edital, tendo em conta os blocos de radiofrequência licitados, que limitem o número de municípios ou regiões em que uma mesma prestadora, sua coligada, controlada ou controladora, possa ser declarada vencedora.

(12)

4.2.39. Com o fito de defender seu posicionamento lançado no item 4.5.2 do Informe acima transcrito – supressão da rodada de propostas substitutivas para os Lotes dos Tipos C e D, as áreas afirmam que essa possibilidade é opcional, nos termos do art. 434 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998. Sustentam que a ausência de lances substitutivos não prejudica a valoração dos ativos licitados, ao contrário, nesse cenário, entendem que seria natural que os interessados venham a apresentar sua proposta inicial e única com o preço público mais próximo do que estimam valer tal ativo, a fim de não correrem o risco de não serem declarados vencedores. Alegam, por fim, que a supressão proposta visa simplificar o rito da licitação das referidas subfaixas (1.900 MHz, TDD, 2.500 MHz, TDD e 3.500 MHz). 4.2.40. Sobre o tema, a PFE apresentou as seguintes conclusões no Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015:

o) Quanto à proposta de eliminação de apresentação de propostas substitutivas para as faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz (lotes C e D), verifica-se que não há impedimento a sua adoção, já que o art. 43 do Regulamento anexo à Resolução nº 65/1998 prevê que sua utilização é facultativa, e não obrigatória;

p) Contudo, é certo que a licitação será juridicamente condicionada pelos princípios da seleção e comparação objetiva de licitantes e propostas, dentre outros. Uma das suas finalidades é a escolha da oferta mais vantajosa para a Administração Pública. Nestes termos, esta Procuradoria recomenda que, se possível, seja mantida a fase de apresentação de ofertas substitutivas, a fim de que seja garantida a obtenção da proposta mais vantajosa. Não se pretende com isso que o processo se torne mais complexo, mas busca-se apenas preservar a valoração dos ativos. Caso a medida inviabilize o certame, tal fato deve ser consignado nos autos;

q) É importante que o corpo técnico da Agência verifique se a opção adotada é a que melhor atende ao interesse público. A Anatel deve ponderar, no presente caso, os riscos envolvidos e, sobretudo, o interesse público objeto do certame. Essas questões devem ser sopesadas pela Agência;

4.2.41. Por meio do Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, a SPR destaca que já se posicionou a respeito das preocupações apresentadas pelo órgão de consultoria jurídica, transcrevendo trechos do Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, que registram que a sistemática de lances substitutivos para as faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz (Lotes dos Tipos C5 e D) tornaria o certame mais complexo, dada a granularidade por município e a quantidade de lotes.

4.2.42. Embora entenda ser mais adequada a sistemática de lances sucessivos, sua adoção para os Lotes Tipos C e D requer, em razão da quantidade de canais a serem licitados em todo o País, sistema informatizado de que a Agência não dispõe atualmente. Para superar o que reputo ser a grande deficiência do lance único – maior risco de alocação ineficiente do espectro –, entendo que a minuta do edital deve ser aprimorada para estimular a participação de investidores de longo prazo.

4_{Art. 43. Havendo uma ou mais Propostas que proporcionem resultados finais não idênticos cuja diferença seja} igual ou inferior ao percentual definido no instrumento convocatório, poderá ser adotada fase de apresentação de novas ofertas, até a proclamação do vencedor.

§ 1º A identidade e a diferença entre as propostas serão verificadas comparando-se o preço ofertado ou a pontuação total obtida com, respectivamente, o maior preço ou a maior pontuação total apurados, conforme os fatores de julgamento adotados.

§ 2º O instrumento convocatório definirá o procedimento a ser adotado para apresentação de novas ofertas. 5

(13)

4.2.43. Nesse sentido, especificamente para os Lotes em comento, proponho a inclusão do seguinte dispositivo no ANEXO II – B da minuta de edital, que cuida das condições de uso das faixas de radiofrequências:

X. Para os Lotes Tipo [C/D], a autorizada tem prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

Da Classificação das Propostas

4.2.44. Passando ao exame de como serão classificadas as propostas de preço, as áreas técnicas sugeriram que a sua análise e julgamento para as empresas interessadas nos Lotes do Tipo D, relativo à subfaixa de 3.500 MHz, fossem distintos dos demais Lotes, a fim de favorecer prestadores de pequeno ou médio porte. Vejamos o disposto no item 8.7 da minuta de edital anexa ao Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015:

8.7. Para os Lotes Tipo D, a análise e julgamento das Propostas de Preço seguirá os seguintes critérios de classificação, nessa ordem:

a) Primeiro Critério: Propostas de Preço apresentadas por proponentes que não detenham Autorização para uso de Radiofrequências em Subfaixas de Radiofrequências FDD na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz ou que já tenham sido declaradas Proponentes Vencedoras nos Lotes Tipo A ou B deste Edital;

b) Segundo Critério: ordem crescente do VALOR 1 da Proposta de Preço, conforme MODELO constante no ANEXO IV.

4.2.45. Quanto a esse aspecto, nos termos do Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, a PFE formulou a seguinte recomendação:

r) Quanto ao critério de avaliação das propostas do lote Tipo D, muito embora conste no informe que a sistemática de classificação das propostas de preço deve favorecer prestadores de pequeno ou médio porte, a sistemática utilizada no edital não trata especificamente destes tipos de empresas, tendo em vista que apenas impede que sejam avaliadas propostas de preço apresentadas por proponentes que possuam subfaixas FDD na faixa de 2.500 MHz ou que já tenham sido declaradas vencedoras nos Lotes Tipo A ou B. Desta forma, esta Procuradoria solicita que a área técnica explicite qual o objetivo do dispositivo, bem como que pondere se não seria o caso de incluir expressamente a necessidade de que, em uma primeira rodada, apenas possam ser consideradas as propostas de preço de pequenos e médios prestadores de serviços de telecomunicações. Em complemento, esta Procuradoria recomenda que o segundo critério seja explicitado de forma mais clara e objetiva, a fim de que não reste dúvida de que, em havendo uma segunda rodada, as propostas de preço de todas as empresas devem ser consideradas;

4.2.46. Em atendimento à recomendação da PFE, a SPR, mediante o Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, ponderou:

4.2.17. Conforme já dito anteriormente neste Informe, as faixas de radiofrequências FDD tem sua melhor utilização para oferta de comunicação de dados com mobilidade. Por se tratarem de serviços móveis, pressupõe-se que sua prestação ocorrerá em áreas geográficas maiores, justamente pelo diferencial que a mobilidade oferece aos usuários. Em serviços fixos ofertados em faixas TDD, por outro lado, a prestação pode ocorrer de maneira mais localizada, como, por exemplo, em apenas um município.

(14)

4.2.18. É justamente esta diferenciação entre as áreas geográficas destes serviços que acarreta na diferenciação entre prestadores de maior ou menor porte: serviços em faixas FDD pressupõem mobilidade em maiores áreas de atuação, e, consequentemente, prestadores de maior poderio econômico. Serviços em faixas TDD, por outro lado, tem foco na taxa de transmissão e não na mobilidade, o que os torna possíveis de serem prestados por autorizados de menor poderio econômico.

4.2.19. Ressalta-se que este primeiro critério não se fez necessário para os lotes Tipo C (2.500 MHz TDD), uma vez que limitação semelhante já está disposta nos spectrum cap previsto para esta faixa na regulamentação aprovada por meio da Resolução nº 544/2010. Na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz, um mesmo grupo econômico não pode deter autorização em subfaixas FDD e TDD concomitantemente.

4.2.20. Por fim, com relação à preocupação da Procuradoria com relação ao segundo critério, esclarecemos que, não havendo proponentes que se enquadrem no primeiro critério, poderá ser declarada vencedora uma proponente de maior porte, conforme ordem decrescente da proposta de preço.

4.2.47. Examinando a redação final do item 8.7 da minuta de edital, constata-se que a SPR a modificou para fixar que serão consideradas, no primeiro critério, as propostas de preço apresentadas por proponentes que não detenham, diretamente ou por meio de suas

controladoras, controladas ou coligadas, autorização para uso de radiofrequências em subfaixas

de radiofrequências FDD na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz ou que já tenham sido declaradas Proponentes Vencedoras nos Lotes Tipo A ou B do edital.

Das Garantias de Manutenção das Propostas de Preço

4.2.48. No tocante à exigência de garantias de manutenção das propostas de preço, pelas mesmas razões expostas nos itens 4.2.25 a 4.2.28 desta Análise, as áreas técnicas propõem que não sejam exigidas as garantias de manutenção das propostas de preço para as faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz, Lotes dos Tipos C e D, dado que o art. 14, inciso XIII6, e o art. 417 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 65, de 1998, prescrevem que tal exigência também é uma faculdade.

4.2.49. Salientam ainda que essa proposta é coerente com a finalidade de incentivar a participação de prestadores de pequeno e médio porte nestas faixas, por entender que a exigência de garantia financeira poderia constituir condição impeditiva a sua participação no certame. 4.2.50. Constata-se que a PFE também não vislumbrou óbice à proposta de exclusão das garantias de manutenção das propostas de preço para as mencionadas faixas:

s) Esta Procuradoria se manifestou sobre as garantias, através do Parecer nº 905/2011/LFF/PGF/PFE-Anatel. Naquela ocasião, este Órgão de Consultoria Jurídica concluiu que a garantia de manutenção da proposta é facultativa e que as demais garantias, de pagamento do preço público e de cumprimento dos compromissos e contrapartidas assumidos, são obrigatórias. Desta forma, conclui-se que garantia de

6_{Art. 14. Deverão constar do instrumento convocatório, sob pena de sua invalidade:}

XIII - as garantias de manutenção da proposta, de pagamento do preço público devido pela concessão, permissão ou autorização e dos encargos decorrentes da mora, bem como as garantias de cumprimento dos compromissos e contrapartidas assumidas, quando exigidas; e,

7

Art. 41. O instrumento convocatório poderá, como condição de aceitabilidade da proposta financeira, exigir o oferecimento de garantia, cujo valor não será inferior a 10% (dez por cento) do preço público estimado da concessão, permissão ou autorização ou de valor de referência.

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manutenção da proposta pode ser dispensada, reiterando-se o Parecer nº 905/2011/LFF/PGF/PFE-Anatel.

4.2.51. Deve-se registrar que a supressão dessas garantias também se aplica aos interessados na subfaixa de 1.885 a 1.895 MHz, TDD, incluída, na versão final da minuta de edital, no Lote Tipo C.

Da Forma de Pagamento do Preço Público

4.2.52. No que concerne à forma de pagamento do preço público pelas autorizações de uso de radiofrequência a serem expedidas, as áreas técnicas informam que a proposta segue a linha de editais anteriores.

4.2.53. Entretanto, com relação às faixas de 1.900 MHz (TDD), 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz, Lotes dos Tipos C8 e D, sugerem o não estabelecimento de taxa de juros para o parcelamento dos valores a serem pagos, tendo em vista o objetivo anteriormente mencionado, qual seja, fomentar a participação de prestadores de pequeno e médio porte.

4.2.54. As regras de pagamento do preço público e da cobrança de juros também foram examinadas pela PFE que, por sua vez, fez as seguintes recomendações:

t) Quanto à forma de pagamento do preço público, a proposta de edital mantém as regras aplicadas no Edital da Faixa de 700 Mhz para os lotes Tipo A e B, mas não estabelece taxa de juros para o parcelamento dos valores a serem pagos pelos lotes das faixas de 2.500 MHz (TDD) e 3.500 MHz (lotes Tipo C e D). Em relação aos lotes C e D não se trata de redução, mas de ausência de cobrança de juros;

u) Esta Procuradoria já se manifestou em outras oportunidades em desfavor da redução da taxa de juros, como, por exemplo, no Parecer nº 305/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU. No bojo do Processo nº 53500005372/2014, que tratou da proposta de Edital de Licitação para a Faixa de 700 MHz, foi discutida a redução da taxa de juros (Consulta Pública nº 19/2014), que acabou mantida, com fundamento na Análise nº 82/2014-GCRZ, de 10/7/2014, que considerou mais segura a aplicação da metodologia tradicionalmente

aplicada pela Anatel, padrão nos editais de licitação já realizados, deixando para os futuros instrumentos a avaliação da adoção de novo parâmetro pra correção de parcelas;

v) No caso, deve a Agência avaliar se deseja incentivar o pagamento à vista ou, ao contrário, facilitar o parcelamento de valores. Neste último caso, há a incidência de juros, já que o não pagamento à vista é considerado como a concessão de um empréstimo. Em outras palavras, no parcelamento, considera-se que a União concedeu um empréstimo, devendo ser compensada financeiramente, pois os valores devidos não foram recebidos integralmente por ocasião da assinatura do termo de autorização;

w) Esta Procuradoria recomenda que seja incluído no edital dispositivo que trate da cobrança de juros para os lotes C e D, adotando-se a metodologia tradicionalmente aplicada pela Anatel. Em último caso, na hipótese de o corpo técnico entender que a medida inviabiliza a participação de prestadoras de pequeno ou médio porte nestas faixas, poderá sugerir a redução da taxa de juros, desde que a medida seja devidamente motivada e acompanhada de estudo prévio;

x) Caso o dispositivo seja mantido, o que não se espera, é importante que a área técnica esclareça se as grandes empresas poderão ser beneficiadas com a regra, considerando que, no caso do lote Tipo D, em uma segunda rodada (segundo critério de julgamento), as ofertas de todas as empresas serão consideradas (item 8.7, alínea b, da proposta de edital);

8

(16)

4.2.55. Sobre o tema, por intermédio do Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, a SPR reafirmou seu posicionamento anterior quanto à necessidade de estimular a participação de prestadores de pequeno e médio portes, e decidiu propor a fixação da taxa de juros de 0,5% (meio por cento) para todos os Lotes dos Tipos C e D, mantendo-se o juros de 1% (um por cento) para os demais Lotes, por entender que ainda assim estaria em consonância com os objetivos traçados na Portaria nº 275, de 2013, expedida pelo Ministério das Comunicações. 4.2.56. Observo, entretanto, que a SPR não apresentou motivação suficiente a fim de sustentar sua proposta, conforme recomendado pela PFE. Ao contrário, limitou-se aos mesmos fundamentos aduzidos antes da manifestação jurídica. Sobre o tema, reputo essencial que, a cada edital a ser expedido por esta Agência, sejam demonstradas as razões necessárias que levaram a adoção de uma taxa de juros x ou y, levando em conta, inclusive, o cenário econômico do momento. In casu, dada a ausência de estudos que identifiquem a melhor opção regulatória a ser feita, proponho a manutenção da linha tradicionalmente adotada pela Anatel em Editais anteriores, qual seja, 1% (um por cento) de taxa de juros simples, aplicável a todos os Lotes.

Do Cálculo do Preço Mínimo

4.2.57. A competência para aprovar os valores mínimos relativos ao preço público pela outorga e expedição de concessão, permissão e autorização para exploração de serviços de telecomunicações, pela autorização de uso de radiofrequência, pela autorização de uso de numeração e pelo direito de exploração de satélite, prevista no rol de competências deste Colegiado, nos termos do inciso XII do art. 133 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, foi delegada ao Superintendente de Planejamento e Regulamentação, formalizada pela Portaria nº 407, de 16/5/2014.

4.2.58. Não obstante, observa-se que o órgão de consultoria jurídica teceu comentários sobre o que deve ser considerado nesse cálculo, que, resumidamente, foi consubstanciado na seguinte alínea da conclusão do Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015:

j) No tocante ao item 1.3 da proposta de edital, depreende-se que a fixação do preço mínimo deve computar os valores decorrentes da potencial utilização da radiofrequência para a prestação de todos os serviços a que a que cada uma das faixas está destinada, tendo em vista que, em caso de posterior solicitação, não haverá ônus adicional para as prestadoras. Desta forma, cumpre destacar que, na fixação do preço mínimo, devem ser computados os valores de mercado relativos à exploração de todos os serviços que potencialmente poderão ser explorados através do uso da radiofrequência. O preço mínimo de cada lote deve ter como referência o potencial de mercado do bem (valor de mercado), sob pena de se prejudicar o Erário. E para se chegar ao quantum a ser cobrado é preciso que se considere todos os serviços que poderão ser prestados, bem como a tecnologia a ser empregada na subfaixa;

4.2.59. Embora sejam pertinentes as colocações da PFE sobre o tema, entendo que a Anatel tem plena competência para definir os critérios que orientarão a alocação desse bem público. Entre os possíveis critérios a serem ponderados, avalio como preponderantes sobre a arrecadação tributária, nos termos do art. 2º da LGT, aqueles que promovam a oferta competitiva de serviços essenciais à população.

(17)

4.2.60. A maioria das faixas do espectro radioelétrico já está destinada a múltiplos serviços de interesse coletivo, cada qual com seu potencial econômico. A soma desses “valores de mercado” de cada serviço resulta, obviamente, no potencial valor econômico de determinada faixa, mas ao reter integralmente esse valor em um processo licitatório, o Estado não maximiza – ao contrário, reduz – a chance de se proporcionar à população redes e serviços apropriados.

4.2.61. Está explícita a intenção de se alocar parte do espectro disponível, principalmente em regiões interioranas, a empreendedores de pequeno porte, muitos deles incapazes de explorar, simultaneamente e de imediato, todos os serviços de telecomunicações passíveis de serem ofertados nas faixas de 2,5 e 3,5 GHz. Não é cabível, em meu juízo, inviabilizar o acesso ao espectro para esse conjunto de potenciais ofertantes, em prol de maximizar a arrecadação tributária. O modelo regulatório a ser desenhado pela Anatel deve sim acomodar diferentes soluções na medida em que as distintas situações assim o exijam.

4.2.62. Nesse sentido, ao calcular o preço mínimo a ser fixado na licitação, deverá a autoridade encarregada fundamentar eventuais diferenças na metodologia de cálculo, demonstrando sua coerência com as finalidades que motivaram a realização do certame. Por essa razão, proponho a seguinte redação ao item 1.3 da minuta de edital:

1.3. Caso a Proponente vencedora solicite, posteriormente, uma Autorização para exploração de um serviço diverso daquele(s) inicialmente outorgado(s), entre os serviços para os quais a faixa está destinada, será expedida Autorização do Serviço, considerando o custo conforme regulamentação aplicável, e nova Autorização para uso de Radiofrequências pelo prazo remanescente da primeira Autorização para uso de Radiofrequência concedida, de modo que os prazos de vencimento sejam iguais, com ônus adicional em relação a esta nova Autorização para uso de Radiofrequências, cujo preço público a ser cobrado será o correspondente ao Valor Presente Líquido (VPL), calculado pelo Método do Fluxo de Caixa Descontado, ou o correspondente ao valor calculado de acordo com o disposto no Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (PPDUR), aprovado pela Resolução nº 387, de 3 de novembro de 2004, e alterações posteriores, o que for maior.

Das Demais Recomendações da PFE

4.2.63. Por intermédio do Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, a PFE também fez outras recomendações que serão condensadas no presente tópico, a saber:

Da Portaria nº 275/2013 do Ministério das Comunicações:

l) No tocante as subfaixas TDD (mais especificamente a subfaixa T da faixa de 2.500 Mhz), a Portaria nº 275/2013 do Ministério das Comunicações busca promover a disponibilização de faixas para prestação de acesso à Internet em banda larga por prestadores de serviços de telecomunicações de pequeno porte e por novos competidores. Assim, esta Procuradoria solicita que o corpo técnico da Agência esclareça se deve ou não ser dada prioridade a este tipo de serviço, já que a faixa está destinada a outros serviços, como o SMP, bem como informe de que modo as empresas de pequeno porte e os novos competidores serão identificados e priorizados;

m) Quanto ao procedimento, a referida portaria estabelece que a convocação e seleção dos interessados deverão preferencialmente ocorrer em formato eletrônico, permitindo a participação remota. Referido dispositivo não impõe que o procedimento se dê apenas dessa forma, mas apresenta uma diretriz, voltada para a democratização do acesso. Desta forma, a Anatel deve envidar esforços a fim de cumpri-la. Neste contexto, esta Procuradoria solicita que a área técnica esclareça como a disposição foi incorporada ao edital, demonstrado a adoção ou não do modelo proposto (formato eletrônico

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e participação remota). Caso a diretriz não possa ser atendida, as razões que levaram ao seu não atendimento devem ser consignadas nos autos pelo corpo técnico;

...

Das perguntas e respostas de editais anteriores (Anexo VII) e do Manual de instruções sobre Apresentação de garantias (Anexo VIII):

y) Quanto às perguntas e respostas dos Edital do SMP anteriores, como o item 13.4 da proposta de edital estabelece que o Anexo VII será parte integrante do edital, esta Procuradoria recomenda que o referido anexo seja, de fato, incluído e que seja submetido à consulta pública, juntamente com a proposta de edital e demais anexos. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Manual de instruções sobre Apresentação de Garantias (Anexo VIII). Se o corpo técnico optou por incluir tais anexos junto à proposta de edital, deve disponibilizá-los ao público por ocasião da Consulta Pública;

Do envio de arquivos eletrônicos:

z) Esta Procuradoria recomenda que, dentre as obrigações constantes dos itens 5.2.1. e 5.2.2. da proposta de edital, relativas ao lotes Tipo C e D, conste ainda a obrigação de entrega da tabela em via eletrônica em mídia gravada dentro do invólucro, em formato "xls";

Dos compromissos descritos no Anexo II-B:

aa) Analisando-se o Anexo II-B da proposta de edital, verifica-se que ele apenas trata das condições de uso das faixas de radiofrequências. Do mesmo modo, o Termo de Autorização para uso de radiofrequências (Anexo VI) também não traz capítulo relativo aos compromissos. Desta forma, esta Procuradoria solicita que o corpo técnico da Agência esclareça quais são os compromissos que deverão ser cumpridos pelas proponentes vencedoras;

bb) O valor dos compromissos deve ser apurado para que se possa calcular o valor da garantia de sua execução. Tal garantia é condição para assinatura do Termo de Autorização. A previsão contida no § 2º do art. 91 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 65/1998 tem como objetivo diminuir os riscos de que os compromissos sejam descumpridos. Nestes termos, esta Procuradoria solicita que o corpo técnico esclareça se o valor da garantia de cumprimento dos compromissos guarda proporção com o vulto econômico dos encargos e multas, nos termos do citado dispositivo;

cc) É importante, ainda, que seja esclarecido se é necessário constar no edital metodologia de resgate da garantia de execução dos compromissos.

4.2.64. As recomendações em tela foram avaliadas por meio do Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, a seguir detalhado.

4.2.65. Em relação à alínea l, a SPR repisa os argumentos levantados no item 4.2.47 desta Análise.

4.2.66. Quanto à diretriz voltada para a democratização do acesso ao edital, possibilitando a participação remota dos interessados, definida na Portaria Ministerial nº 275, de 2013, e rememorada pela PFE na alínea m de sua conclusão, a SPR destaca que a complexidade e a necessidade de adaptação dos sistemas eletrônicos de licitação, especialmente para assegurar a segurança e autenticidade do rito, são incompatíveis com o prazo esperado para a realização do presente certame, razão pela qual se tornou inviável essa modalidade de participação.

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4.2.67. Não obstante, a SPR informa que, para os Lotes dos Tipos C e D, o certame será realizado de maneira eletrônica, visto que há previsão de que as propostas de preço para esses lotes também serão entregues em vias eletrônicas, em acolhimento à recomendação feita pela PFE nos termos da alínea z, acima transcrita.

4.2.68. A respeito da sugestão formulada na alínea y acima transcrita, a SPR esclareceu que o Anexo VII, que cuida das Perguntas e Respostas dos Editais do SMP anteriores, não pode ser submetido à consulta pública, por não serem documentos alteráveis. Não obstante, sustenta que nada impede que eles constem desta etapa como anexos, com o objetivo de possibilitar um melhor entendimento acerca da minuta de edital.

4.2.69. Sobre o Anexo VIII – Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias, a SPR alega não ser prudente incluí-lo ao corpo do edital e, consequentemente, na consulta pública, por entender tratar-se de documento operacional e passível de mudança, como de fato já ocorreu em alguns certames anteriores. Todavia, defendem que isso não significa que os interessados não possam sugerir melhoras neste documento ou que as alterações nele sejam irrestritas. Desse modo, afirmam que o referido Manual é colocado à disposição dos interessados para esclarecimentos ou mesmo pedidos de impugnação, havendo alterações, o edital já prevê que seja dado prazo suficiente para as interessadas se adequarem às novas regras.

4.2.70. A questão mencionada na alínea z, relativa ao envio de arquivos eletrônicos pelos interessados nos Lotes dos Tipos C e D, registra-se que foi a acolhida pela SPR.

4.2.71. Por fim, quanto às conclusões dispostas nas alíneas aa a cc, que tratam do Anexo II – B da minuta de edital anexa ao Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, cujo título incluía os compromissos de abrangência, a SPR elucidou a questão ao confirmar que a presente minuta de edital não prevê a assunção de tais compromissos pelos vencedores do certame em apreço, de modo que a contribuição da PFE foi acolhida, sendo suprimida a expressão “compromisso” do Anexo II – B. Informou ainda que seriam excluídas todas as referências às garantias de execução de compromissos no manual de garantias, quando de sua publicação.

4.2.72. Não obstante, observo que a minuta de edital anexa ao Informe Complementar nº 53/2015/PRRE/SPR, de 15/7/2015, ainda contém algumas referências a tais compromissos. Sendo assim, proponho a adequação da proposta quanto a esse tema, na forma dos ajustes feitos e destacados na minuta anexa à presente Análise.

Da Análise de Impacto Regulatório e da Consulta Interna

4.2.73. Mediante o Informe Conjunto nº 37/2015/ORLE/PRRE/SOR/SPR, de 12/6/2015, observa-se que as Superintendências sustentam linha de entendimento em que a Análise de Impacto Regulatório (AIR) não seria etapa obrigatória na elaboração de Editais de Licitação para expedição de autorizações, nos termos do art. 62 do RI, in verbis:

Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente.

Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório.

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4.2.74. Sendo assim, entendem que o edital não é ato de caráter normativo expedido por Resolução, portanto, não se aplicando a exigência de AIR. Não obstante, as áreas técnicas sustentam que a motivação para sua elaboração deve ser explícita, com fundamento no art. 107 do RI, que apresenta a seguinte redação:

Art. 107. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos relativos à licitação;

IV - dispensem a licitação ou declarem a sua inexigibilidade; V - decidam recursos e pedidos de reconsideração;

VI - deixem de aplicar jurisprudência ou entendimento firmado sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VII - importem em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

...

4.2.75. No que tange à necessidade de submeter a proposta de edital à consulta interna, as áreas defendem a obrigatoriedade, conforme previsão contida no art. 60 do RI:

Art. 60. A Consulta Interna tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões dos servidores da Agência.

§ 1º A Consulta Interna será realizada previamente ao encaminhamento da proposta de Consulta Pública ao Conselho Diretor, com prazo fixado pela autoridade competente, devendo ser juntada aos autos do processo a que se refere.

§ 2º A Consulta Interna poderá, justificadamente, ser dispensada quando a sua

realização impedir ou retardar a deliberação de matéria urgente.

§ 3º A Consulta Interna poderá ser realizada independentemente de realização de Consulta Pública.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas e devidamente justificadas deverão ser consolidadas em documento próprio, anexado aos autos do processo administrativo, contendo as razões para sua adoção ou rejeição.

4.2.76. Todavia, considerando o disposto no § 2º do art. 62 em tela, as Superintendências propuseram a dispensa da etapa relativa à consulta interna, por entenderem que os prazos estabelecidos para a execução do certame – Agenda Regulatória, Portaria Ministerial e deliberações deste Colegiado, justificam a urgência na matéria.

4.2.77. A PFE, por meio do Parecer nº 752/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 2/7/2015, não vislumbrou óbices em relação aos aspectos abordados neste tópico: