ANO 9 - Nº Novembro/2001. Boletim

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Publicação

Oficial do

INSTITUTO

BRASILEIRO

DE CIÊNCIAS

CRIMINAIS

ANO 9 - Nº 108 - Novembro/2001

Boletim

o último dia 17 de setembro, a Associa-ção Juízes para a Democracia, o Coleti-vo para a Liberdade e Reinserção Social - Colibri, o Instituto Terra, Trabalho e Cidadania ITCC, e a Ordem dos Advogados do Brasil -Secção de São Paulo - Comissão da Mulher Advogada e Comissão de Direitos Humanos, organizaram em São Paulo, o encontro “A

Mu-lher no Sistema Carcerário”, do qual

participa-ram convidados das diversos segmentos da so-ciedade, do Poder Judiciário, e da Administra-ção Pública.

Durante o evento foram debatidos em gru-pos, temas afetos à problemática vivenciada no cárcere, pelas mulheres.

A questão do relacionamento da mulher pre-sa com os seus familiares mereceu a atenção dos participantes do evento. Há hoje um certo desca-so com a situação das mulheres que são remeti-das à prisão, e só por essa razão, são obrigaremeti-das a abandonar os filhos ainda crianças, quando não contam com a solidariedade dos familiares e amigos próximos. Essa problemática é tratada com indiferença nos presídios. As mães presas expiam as conseqüências da falta de atenção das autoridades, que entregam as suas crianças à adoção, antes mesmo de ser investigada a even-tual prisão dos detentores do pátrio poder. Por essa razão, não deve mais ser conferida validade à citação ficta, nos processos judiciais de adoção, se estiver presa a mãe da criança a ser adotada.

A escassez de estabelecimentos prisionais, gerenciados pela Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, destina-dos às mulheres (em número de quatro), que abrigam no momento cerca de 1.600 presas; e a grande concentração deles na Capital, dificul-tando a aproximação delas aos filhos, pais, ir-mãos, maridos e companheiros das mulheres, quando estes residam em municípios distantes da capital, foram questionados. Apenas um presídio feminino está localizado no interior do Estado de São Paulo, na região do Vale do Paraíba, com cerca de 170 presas. Não há uma preocupação em aproximar a mulher que está em cumprimento de pena privativa de liberda-de liberda-de seus familiares, que certamente poliberda-derão fornecer-lhe o apoio e o encorajamento neces-sários ao enfrentamento das vicissitudes do ambiente carcerário.

As unidades prisionais afetas à Secretaria da Segurança Pública do Estado de São Paulo con-tam hoje com cerca de 3.600 mulheres presas, ou

que estão custodiadas em presídios, com a possi-bilidade de exercer trabalho remunerado, ativida-des intelectuais, artísticas e ativida-desportivas, e com direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.

Constatou-se, com pesar, que direitos essen-ciais, há muito concedidos à população carcerária masculina, não são conferidos às mulheres.

Não se pode compreender a resistência em implementar a visita íntima para as mulheres en-carceradas do Estado de São Paulo, e esta não pode ser concebida como uma regalia, mas sim como um direito que deve ser assegurado para ambos os sexos. Este tema foi amplamente debatido, sob os mais variados aspectos, chegando-se à conclu-são de constituir verdadeira falácia a alegação de que a mulher poderia vir a engravidar no cárcere, e que esta contingência impediria a implantação da visita íntima nos estabelecimentos femininos. A pena privativa de liberdade, por mais abran-gente que se pretenda, não pode cercear o direito à maternidade.

O trabalho que as presas desempenham no cárcere é de fundamental importância, e o produto dele, apesar do baixo custo da mão de obra prisio-nal, no mais das vezes, é a única fonte de renda da família, razão pela qual deverão ser conferidos às presas direitos trabalhistas e previdenciários, de-vendo também serem computados para o fim de conferir o direito à remição da pena, os dias ocupados com os estudos efetuados no cárcere.

Foram trazidas à colação considerações acerca das políticas públicas de execução penal, tendo sido concebida a idéia de se criar uma Vara das Execuções Criminais especial para as mulheres, oferecendo melhores condições de serem aprecia-das toaprecia-das as especificidades da condição feminina no cárcere; a elaboração de emenda à Constituição da República para fazer valer o direito ao voto das presas e dos presos sentenciados; e a imediata implementação do direito ao voto, ou à justificação da impossibilidade de votar, às presas e aos presos provisórios.

Enfim, foram discutidos os problemas relacio-nados à mulher encarcerada, bem como as políticas capazes de dirimir esses problemas. Cabendo pon-derar que talvez um início para a solução dessas e de outras situações de desigualdade seja a maior parti-cipação das mulheres no gerenciamento da segu-rança pública; devendo-se sempre lembrar que mais que a repressão, as medidas de prevenção primária, a integração e, sobretudo, a sensibilidade são as mais eficazes "armas" no combate à

violên-N

N

VII SEMINÁRIO

INTERNACIONAL

DO IBCCRIM

O IBCCRIM agradece, publicamente, aos patrocinadores, escritórios colaboradores, apoiadores, participantes e todos aqueles que, de alguma forma, colaboraram para o VII Seminário Internacional. Com certeza o sucesso do evento não seria possível sem o empenho de todos.

EDITORIAL

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Novembro - 2001 Novembro - 2001Novembro - 2001 Novembro - 2001 Novembro - 2001 Boletim Boletim Boletim

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ÍNDICE

Boletim IBCCRIM - Novembro/2001 - nº 108 •Editorial: A Mulher na

Segurança Pública ... 01

• O Recrudescimento do Terrorismo e suas Implicações no Direito Contemporâneo - Eduardo Araujo da Silva ... 02

• O World Trade Center e o Tribunal Penal Internacional - Rogério Filipeto ... 04 • Crime Preterdoloso no Campo Internacional - Adauto Suannes ... 06 • Combate à Impunidade ou Combate ao Direito? - Antônio Cláudio Mariz de Oliveira .... 07

• Para Além da Filosofia do Castigo - Paulo Queiroz ... 08

• Conselhos Tutelares - Um Debate Urgente - Emerson Suriani - e Flávio Américo Frasseto ... 09

• Lavagem de Dinheiro e o Princípio da Anterioridade - Marco Antonio de Barros ... 10

• Reforma do CPP e o Tribunal do Júri - O Novo Sistema de Questionário - Rui Stoco ... 11

•Com a Palavra, o Estudante: Algumas Críticas ao Conceito de Incremento de Risco - Rodrigo de Souza Costa ... 20

Caderno de Jurisprudência •O Direito Por Quem o Faz: Crime Tributário. Imposto de Renda Pessoa Física. Impossibilidade de Responsabilidade Objetiva ... 561

•O Direito Por Quem o Faz: Guarda Municipal. Desrespeito à função constitucional. Ilicitude da prova ... 562

• Supremo Tribunal Federal ... 564

• Superior Tribunal de Justiça ... 565

• Tribunal Regional Federal ... 566

• Tribunal de Justiça ... 567

• Tribunal de Alçada Criminal ... 568

O Recrudescimento do Terrorismo

e suas Implicações

no Direito Contemporâneo

EDUARDO ARAUJO DA SILVA

mundo assistiu estarrecido aos ata-ques terroristas que se sucederam nas cidades de Nova Iorque e Wa-shington, os quais segundo estimativas pre-liminares, vitimaram mais de cinco mil civis e causaram prejuízos patrimoniais incalculáveis à nação estadunidense. Os responsáveis por estes atos atingiram de forma cirúrgica monumentos que repre-sentavam simbolicamente o orgulho da nação norte-americana: o World Trade

Cen-ter, farol do capitalismo encabeçado pelos

americanos, e o Pentágono, encarnação da superioridade militar dos Estados Unidos da América.(1)_{Jamais o território}

america-no fora atacado com tamanha intensidade; jamais o povo americano em tempos de paz ou de guerra teve baixas civis tão expressivas.

Dimensionar os efeitos desta tragédia há apenas alguns dias da sua ocorrência é tarefa arriscada, mas ela certamente não afetará apenas as relações internacionais e a globalização da economia. Respingará, de forma inevitável, em diversos ramos do Direito, sobretudo no terreno do Direito Internacional, Penal e Processual Penal. Especialistas já se adiantam e afirmam que a história do terrorismo terá duas etapas distintas: uma anterior aos atentados de 11 de setembro de 2001 e outra posterior a estes episódios. O recrudescimento dos atos ter-roristas, portanto, também inaugurará uma nova etapa para alguns ramos do Direito. Em seus primeiros discursos as autori-dades norte-americanas, ainda movidas pelo tom emocionado da tragédia, afirma-ram que os ataques às torres gêmeas do

WTC e ao centro de operações militares

representaram verdadeiros “atos de guer-ra”, o que levará a nação norte-americana a enfrentar a “primeira guerra do século XXI”. Trata-se uma nova ótica para com-bater o terrorismo, pois até então este fenômeno era tratado como uma vertente do crime organizado, apesar de sua forte conotação ideológica.(2)_{Não obstante os}

desdobramentos militares dessa tragédia, o caminho mais seguro a ser percorrido para o combate do problema, sem gerar uma cadeia viciosa de ataques e contra-ataques bélicos — como aquela que ocorre entre palestinos e judeus —, a via da regu-lamentação é pelo Direito.

Com efeito, as ousadas investidas terro-ristas no território norte-americano não caracterizam ataques entre nações, ainda que eventualmente um país ou outro assis-ta grupos extremados de terrorisassis-tas.(3)

Em-bora bem planejados, na execução dos ataques à nação norte-americana sequer

seus responsáveis lançaram mão de ar-mamentos sofisticados, senão de armas ru-dimentares e de meios físicos à disposição de qualquer cidadão. Outrossim, não se trata de travar um confronto com um “inimigo desconhecido”, como noticiado insistente-mente; pelo contrário, os grupos responsá-veis por atos terroristas são todos conheci-dos pelos serviços secretos conheci-dos países mais vulneráveis às suas ações, pois seus propó-sitos ideológicos são públicos.

O que há que ser considerado a partir da tragédia norte-americana, é que esta forma de crime organizado atingiu patamares de complexidade até antes inimagináveis, re-sultantes das facilidades proporcionadas pelo processo de globalização da economia e das culturas dos povos. A possibilidade de formação de bases sólidas em diversos paí-ses — tanto naqueles de origem, como na-queles passíveis de serem atacados(4)_{—, a}

facilidade de trânsito de seus integrantes pelas fronteiras dos países, a rapidez com que seus ativos financeiros podem ser apli-cados em qualquer lugar do mundo, o de-senvolvimento de novas técnicas para a “lavagem” do dinheiro destinado a finan-ciar grupos terroristas, a integração entre diversas organizações (terroristas, narco-traficantes, traficantes de armas e compo-nentes nucleares etc.), representam um quadro desafiador para as novas gerações. É dentro deste contexto que se afigura oportuno analisar algumas influências des-ta realidade no Direito. A intensificação para a internacionalização de um Direito Penal e Processual comuns será uma conse-qüência inevitável dos graves episódios que vitimaram o povo norte-americano. Ante o aspecto transnacional do terrorismo — lembre-se, a propósito, que recentemen-te inrecentemen-tegranrecentemen-tes do IRA - Exército Revolucio-nário Irlandês foram surpreendidos em ter-ritório colombiano, no qual atua as FARCs - Forças Armadas Revolucionárias da Co-lômbia —, à exemplo das demais formas de crime organizado, impõe-se buscar instru-mentos comuns que possam agilizar a sua apuração nos mais distantes rincões do planeta. Para tanto, haverá necessidade de ampliação da jurisdição penal internacio-nal, o que toca a delicada questão da ate-nuação das soberanias dos Estados.

A Conferência das Nações Unidas ocor-rida na Itália, no período de 15 de junho e 17 de julho de 1998, da qual originou o denominado Estatuto de Roma, traçou as bases legais para o funcionamento do Tri-bunal Penal Internacional, cuja jurisdição está limitada aos seguintes crimes: a) o crime de genocídio; b) os crimes

O

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contra a humanidade; c) os crime de guerra; e d) o crime de agressão (art. 5º, nº 1). O terrorismo internacional, por-tanto, não foi contemplado na competên-cia material deste tribunal.(5)

A revisão deste reduzido rol pelas Na-ções Unidas deve ser uma das implicaNa-ções dos atentados, a fim de que o terrorismo

internacional seja incluído entre os crimes

a serem perseguidos pelo Tribunal Inter-nacional Penal — já que o gênero crime

organizado transnacional, pela sua

ampli-tude, ainda carece de uma melhor defini-ção normativa —, bem como sejam aper-feiçoadas suas regras para apurar com ri-gor e celeridade tais atos, notadamente ante a possibilidade de serem encobertos por determinados países.(6)_{O caminho a}

ser buscado, destarte, é para que futuros atentados terroristas internacionais sejam apurados por esse órgão supranacional, poupando conflitos bélicos em larga esca-la de proporções imprevisíveis, que inevi-tavelmente ceifarão vidas inocentes e com-prometerão a paz mundial.

Por outro lado, no tocante aos meios processuais para a busca da prova em relação ao terrorismo, haverá uma acelera-ção nos rumos da contemporânea política criminal. Nos últimos anos, diversos paí-ses que se depararam com o problema do crime organizado e resolveram combatê-lo dentro de parâmetros razoáveis de um Estado de Direito, se deram conta de que não há outro caminho a ser trilhado senão o do proporcional endurecimento das leis pe-nais e processuais destinadas para o trata-mento do fenômeno. Esta tendência, inevi-tavelmente, implicará o sacrifício de algu-mas garantias fundamentais asseguradas aos cidadãos, o que toca a complexa busca do equacionamento do eterno conflito que acompanha a humanidade: eficiência penal

X garantias individuais.(7)

Os meios de busca da prova valorizados nos últimos anos, tanto no plano interno como externo, implicaram em limitações à vida privada e à intimidade dos cidadãos, como se verifica com maior clareza na tutela das interceptações telefônicas e ambiental e da violação dos sigilos fiscal, bancário e financeiro. Outros meios po-dem ter repercussão na paridade de armas entre acusação e defesa, como é o caso da infiltração de agentes policiais e colabora-ção processual dos acusados arrependidos. Ainda algumas estratégias introduzidas quando da produção da prova limitam a ampla defesa do acusado (participação à distância de acusados e testemunhas na fase de instrução através de “videoconfe-rência” e a figura dos testemunhos e co-réus colaboradores anônimos.(8)_{Some-se a}

este quadro a tendência para a dilatação dos prazos de prisões cautelares e para a valorização da prova indiciaria.

Estas medidas restritivas têm sido aco-lhidas nos modernos ordenamentos jurídi-cos, os quais como salientado, admitem uma flexibilização de certos direitos

fun-damentais. O risco, entretanto, é de que se comprima demasiadamente os direitos fun-damentais das pessoas investigadas e pro-cessadas, devendo os legisladores e os operadores do Direito se pautarem por uma linha de proporcionalidade das medi-das a serem adotamedi-das. Em outros termos, é de se temer que dos pavorosos ataques terroristas ocorridos no território estaduni-dense possam resultar, no cenário nacional e internacional, uma escalada sem prece-dentes de repressão ao terrorismo, de modo a comprometer a liberdade e a vida de pessoas inocentes.(9)

Em suma, pois, os gravíssimos atos terroristas praticados em terras norte-ame-ricanas devem acarretar a aceleração da consagração de um Direito Penal e Proces-sual Internacional também para a apura-ção do terrorismo internacional, bem como um endurecimento das leis penais e pro-cessuais atinentes à matéria, as quais, con-tudo, não devem representar uma reação desproporcional ao fenômeno, a fim de que não seja suprimido o núcleo central dos direitos fundamentais conquistados através de um longo e atormentado proces-so que se desenvolveu nos últimos séculos.

NOTAS

(1) _{THOMAS L. FRIEDMAN, do "The New York}

Times", no artigo "Combater o Terror, Sem Destruir a Liberdade", reproduzido pelo

jor-nal O Estado de S.Paulo, edição de 14 de setembro de 2001, Caderno Especial

Interna-cional, p. H9.

(2) _{Assim também entendem Vicente Garrido,} Per Stangeland e Santiago Redondo, para os

quais a expressão delinqüência organizada quer assinalar um tipo de atividade criminosa que implica na existência de grupos com regras de atuação, com um propósito definido — que pode ser político, como no caso do terrorismo, ou econômico, como se verifica com as Máfias — e que tendem a transmitir suas normas e objetivos aos novos integrantes da organização ("Principios de Criminología", Valência: Ti-rant lo Blanch, 1999, p. 636).

(3) _{Assim também entende Christopher Coker,}

professor do Departamento de Relações Inter-nacionais da London School of Economics, ao comentar a reação norte-americana aos ata-ques terroristas: "uma coalização mundial não

tem sentido, já que os governos deixaram de apoiar o terrorismo nos anos 90. Apenas o Taleban e o Iraque continuam dando suporte diretamente. Este é um problema global, como o aquecimento do planeta ou a Aids, mas não é uma guerra mundial ou uma ameaça à segu-rança internacional. A única coisa que mudou é que agora os grupos não querem mais atemo-rizar seus inimigos. Eles querem matá-los" (O Estado de S.Paulo, edição de 16 de setembro de

2001, p. H8).

(4) _{As estimativas do serviço secreto}

norte-ameri-cano é de que a rede do grupo Al Qaida, liderado por Osama Bin Laden, principal suspeito de figurar como mentor intelectual dos ataques, se estende por 34 países (O Estado de S.Paulo, edição de 15 de setembro de 2001, p. H12).

(5) _{Sobre os crimes submetidos à jurisdição do}

Tribunal Penal Internacional, reconhece Lyal

S. Sunga, do Escritório do Alto Comissariado

da ONU para Direitos Humanos, que "...o rol é

mais estreito que o normalmente encontrado na lei internacional ou mesmo em relação às

discussões havidas ao longo da Comissão de Direito Internacional (CDI), a qual, desde a adoção pela Assembléia Geral dos 'princípios de Nuremberg' em 1947, tentou a progressiva codificação do direito internacional penal. Por exemplo, o Estatuto de Roma não impõe res-ponsabilidade individual criminal para os se-guintes casos: ameaça de agressão (embora possa ser incluída de alguma forma na discipli-na da Corte); intervenção; domidiscipli-nação colo-nial; recrutamento, uso e financiamento de mercenários; terrorismo internacional; tráfi-co internacional de drogas. Todos esses 'can-didatos' à inclusão foram deixados de fora do Estatuto de Roma, embora, em alguns estági-os, a CDI tenha proposto sua inclusão" ("A Competência Ratione Materiae da Corte In-ternacional Criminal: Arts. 5 a 10 do Estatuto de Roma", in "Tribunal Penal Internacional",

Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos (orgs.),

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 193) — grifei.

(6) _{Um entrave inicial para que tal alteração seja}

colocada em prática a curto prazo, está no art. 121 do Estatuto de Roma, que prevê a possibi-lidade de emendas apenas após transcorridos sete anos de sua entrada em vigor. Todavia, a gravidade dos ataques terroristas e a extensão dos efeitos de uma resposta militar norte-ame-ricana, podem ensejar entendimentos diplomá-ticos para que essa regra seja alterada.

(7) _{Após os episódios terroristas em solo}

norte-americano, o secretário de Estado Colin Powell informou que o governo de seu país pretende encaminhar propostas de reformulações legis-lativas ao Congresso estadunidense, com a finalidade de que sejam concedidos poderes investigatórios à CIA e ao FBI, em relação aos crimes de homicídio. Outrossim, pretende-se disciplinar autorizações judiciais para escutas telefônicas coletivas (não mais direcionadas para um indivíduo, mas para um grupo de suspeitos indiscriminadamente) e facilidades para a violação de sigilos de contas bancárias suspeitas de "lavagem" de dinheiro para o terrorismo (O Estado de S.Paulo, ed. de 17 de setembro de 2001, p. A11).

(8) _{O fundamento teórico dessa tendência,}

segun-do José Miguel Sardinha, está no fato de que assim como os direitos fundamentais do cida-dão, o bem-estar da comunidade e a prevenção e repressão criminal também possuem assento constitucionais e não podem ser sacrificados por uma concepção puramente individualista. Os direitos fundamentais, enquanto valores constitucionais, não absolutos nem ilimitados, visto que a comunidade não se limita a re-conhecer o valor da liberdade: liga os direitos a uma idéia de responsabilidade e integra-os no conjunto de valores comunitários, afigurando-se constitucionalmente lícito ao legislador ordi-nário restringir certos direitos de indivíduos pertencentes a organizações criminosas que cla-ramente colocam em risco os direitos fundamen-tais da sociedade ("O Terrorismo e a Restrição

de Direitos Fundamentais em Processo Penal",

Coimbra: Coimbra Editores, 1989, cit., p. 39).

(9) _{O perigo na adoção de medidas especiais para}

a apuração do crime organizado e do terroris-mo está no abuso dessas disposições (períodos estendidos de prisão cautelar, incomunicabili-dade dos investigados), lesando as garantias próprias de um Estado de Direito (Vicente

Garrido et al., "Princípios...", cit., p. 647).

O autor é professor universitário, promotor de Justiça Criminal, mestre e doutorando em Direito Processual Penal pela USP e diretor adjunto da RevistaRevistaRevistaRevistaRevista Brasileira de Ciências Criminais Brasileira de Ciências Criminais Brasileira de Ciências Criminais Brasileira de Ciências Criminais Brasileira de Ciências Criminais

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DIRETORIA DA GESTÃO 2001/2002

PRESIDENTE: Roberto Podval

1º VICE-PRESIDENTE: Alberto Silva Franco 2º VICE-PRESIDENTE: Adriano Salles Vanni 1º SECRETÁRIO: Geraldo Roberto de Souza 2º SECRETÁRIO: Cecília Souza Santos 3º SECRETÁRIO: Paola Zanelato TESOUREIRO: Tatiana Viggiani Bicudo TESOUREIRO-ADJUNTO: Mariângela

Maga-lhães Gomes

DEPARTAMENTO DE BIBLIOTECA: Silvia

He-lena Furtado Martins, Adriana Haddad Uzum e Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho

DEPARTAMENTO DE BOLETIM: Janaina

Con-ceição Paschoal, Celso Eduardo Faria Coracini e Fernanda Velloso Teixeira

DEPARTAMENTO DE CURSOS: Marco

Anto-nio Rodrigues Nahum, Fábio Delmanto, Flávia D'Urso Rocha Soares, Antonio Sergio A. Moraes Pitombo, Ana Lúcia Menezes Vieira, Cecília Sou-za Santos e Heloisa Estellita Salomão

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Mo-raes, Adauto Suannes e Carlos Alberto Pires Mendes

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Ro-senthal, Rogério Marcolini e Renato de Mello Jorge Silveira

DEPARTAMENTO DE RELAÇÕES INTERNA-CIONAIS: Ana Paula Zomer, Ana Lúcia Sabadell

e Mariângela Magalhães Gomes

REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS CRIMI-NAIS: Maria Thereza Rocha de Assis Moura,

Cleunice Valentim Bastos Pitombo e Sylvia Hele-na de Figueiredo Steiner

NÚCLEO DE PESQUISAS: Eneida Gonçalves de

Macedo Haddad, Luci Gati Pietrocolla e Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer

INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS DE CIÊNCIAS CRIMINAISDE CIÊNCIAS CRIMINAIS DE CIÊNCIAS CRIMINAIS DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

(IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92(IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92(IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92

á há algum tempo vêm sendo de-cantadas pelos teóricos do Direito Penal as nefastas conseqüências que a denominada globalização vem pro-porcionando, de modo a incrementar a ocorrência de delitos, bem como a estimu-lar a produção de uma legislação mais ampla e enérgica, de modo a abranger maior número de ações, contrariando as diretrizes de um direito penal mínimo e de modo a impor penas e formas de execução mais rígidas, em contraposição a uma proposta de política criminal de ressocia-lização do indivíduo.

Esse fenômeno, a rigor, não é uma novidade, encontrando paradigma na era mercantilista e sobretudo no marco da revolução industrial, havendo como pon-to comum entre pon-

to-dos, a busca pela he-gemonia dos merca-dos. O ingrediente que a globalização traz é a imposição de um modelo neolibe-ral que tem como re-sultado a concentra-ção de riqueza, bem como as nefastas con-seqüências que disso pode decorrer.

Entretanto, como nada pode ser ao mes-mo tempo absoluta-mente bom, nem mau, é forçoso reconhecer um predicado da

glo-balização: o notável

desenvolvimento das comunicações. A revolução tecnológica decorrente desse fenômeno mundial, do ponto de vista da comunicação, permitiu uma integração dos vários países. O virtual reproduz os acontecimentos em tempo real e de modo onipresente. A emissão e recepção de mensagens ou notícias acontece quase que simultaneamente. Isso permite a di-fusão das culturas para os diversos po-vos, contribuindo para o nascimento e desenvolvimento de valores comuns aos habitantes de todo o planeta. Surge, por exemplo, uma repulsa mais do que in-tensa contra atos terroristas, que desá-gua no crescimento dos direitos huma-nos universais.

A vida, como bem universal, é o pri-meiro e mais importante interesse a ser tutelado de modo uniforme e global. O interesse na preservação desse bem é tal, que é ele guindado à esfera do Direito,

passando a ser um interesse juridicamente tutelado, ou seja, um bem jurídico. Não interessa que na ordem jurídica interna de cada país esse bem jurídico já seja prote-gido, pois a criminalidade internacional extrapola as fronteiras formais dos Esta-dos, reclamando que os diversos países mobilizem as respectivas ordens jurídicas para protegê-lo, instituindo-se instrumen-tos que alcancem os responsáveis pela ofensa desse bem jurídico universal. Fala-se, então, em crimes de genocídio, contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão, que precisam ser combatidos.

A humanidade já experimentou e expe-rimenta nos dias atuais fórmulas de repres-são a essas modalidades especiais de cri-me, basta lembrar dos Tribunais

Internacio-nais de Ruanda e da

antiga Iugoslávia. Talvez o mais célebre exemplo disso seja o Tribunal de

Nurem-berg, instituído após

o segundo grande con-flito mundial, para julgar os crimes de guerra, bem como a

Corte Internacional de Haia.

Em regra, para a punição de atos con-tra a humanidade têm sido instituídos tribunais específi-cos, desprovidos de um caráter perene. Nos respectivos es-tatutos são previstos os crimes, os proce-dimentos e as penas. Todavia, sobre eles sempre pendeu a pecha de tribunais de exceção, devido ao desrespeito aos prin-cípios da legalidade e da anterioridade da pena. Essas características sempre contri-buíram para macular a credibilidade des-sas Cortes, aliadas ao fato de que os juízes normalmente eram oriundos dos países vitoriosos nos conflitos onde os crimes se concretizaram. Chamou a atenção da mí-dia internacional a manifestação de

Slo-bodan Milosevic ao redargüir seu

inquiri-dor na Corte de Haia, dispensando um defensor, já que não reconhecia a autori-dade daquele Tribunal.

Desde Nuremberg, veio crescendo a necessidade da instituição de um tribunal de natureza internacional que ficasse su-perposto a essas críticas. Essa necessida-de é necessida-decorrência, também, da in-fluência do princípio da justiça

uni-"A vida, como bem

universal, é o primeiro e

mais importante interesse

a ser tutelado de modo

uniforme e global.

O interesse na preservação

desse bem é tal, que é ele

guindado à esfera do

Direito, passando a ser

um interesse juridicamente

tutelado, ou seja,

um bem jurídico."

O World Trade Center e

o Tribunal Penal Internacional

ROGÉRIO FELIPETO

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Novembro - 2001 55555

versal ou cosmopolita, que tem seu fundamento na necessidade de pre-venção criminal comum a todos os países, fruto do interesse comum de punição do delito e de se evitar a impunidade.

Nesse contexto, no dia 17.07.1998, em Roma, foi aprovado o Estatuto do Tribu-nal PeTribu-nal InternacioTribu-nal (TPI), encarrega-do de julgar, dentre outros, os crimes contra a humanidade. O seu estatuto prevê os crimes a serem julgados, as penas, a formação do Tribunal, com juízes pró-prios e um Ministério Público forte. O TPI é orientado pela filosofia de exercer sua jurisdição em todo o planeta, sem prejuízo da soberania interna dos Esta-dos. No entanto, ele ainda não funciona, posto ser necessária a adesão e ratificação do tratado por 60 Estados, para que entre em vigor o Estatuto de Roma (art. 126), o que ainda não sucedeu, já que 139 Esta-dos aderiram ao Tratado de Roma, mas somente 37 o ratificaram. O Brasil aderiu em 07.02.2000 e os Estados Unidos em 31.12.2000; ambos, ainda, não fizeram a respectiva ratificação.

Para os fatos recentemente aconteci-dos no centro financeiro mais famoso do mundo, haveria possibilidade de que fos-sem julgados pelo TPI, pois o Estatuto dispõe, no art. 7º: “Para os fins do

presen-te Estatuto, enpresen-tende-se por ‘crime contra a humanidade’ qualquer um dos seguin-tes atos quando praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil e com conhe-cimento de tal ataque: a) homicídio; (...)”.

No item 2 do referido artigo, há

verdadei-ra interpretação autêntica: “a) por

‘ata-que contra uma população civil’ entende-se uma linha de conduta que implique a perpetração múltipla dos atos menciona-dos no parágrafo 1º contra uma popula-ção civil, em consonância com a política de um Estado ou de uma organização para cometer tais atos ou para promover tal política;”.

Não se pode crer que o Estatuto tenha previsto o TPI como competente para julgar todo e qualquer homicídio. Real-mente, o TPI é um órgão jurisdicional supletivo ao exercício da soberania in-terna, de modo que para que o homicídio corresponda a um crime contra a huma-nidade, é preciso que o homicídio resul-te de um ataque amplo e genérico a uma população civil. Pode ser também que a ação venha sistematizada, isto é, que o ataque esteja revestido de critérios de organização e planejamento. O conheci-mento do ataque diz respeito à imputa-ção do crime ao ofensor, à identificaimputa-ção da autoria e da participação, enfim, da obtenção da responsabilidade criminal, fixando as balizas de quem deve ou não responder pelo crime.

O art. 7, item 2, a, cuida da possibilida-de possibilida-de que figurem como sujeitos ativos do mencionado crime atores não-governa-mentais, isto é, qualquer componente de uma organização, ainda que não corres-ponda a um Estado, desde que se atue inspirado pela política orientadora da or-ganização, como é o que acontece com o grupo conhecido como jihad.

Quando dos trabalhos de elaboração do Estatuto de Roma, houve convergência dos diversos Estados sobre os pontos de maior polêmica, como a composição e funcionamento do Tribunal. Entretanto, a cláusula de adesão automática (art. 12) foi criticada pelos Estados Unidos, apoiado pela França, porque esta prevê que a sim-ples adesão ao tratado autoriza a jurisdi-ção do TPI sobre todos os crimes previstos no art. 5º, independentemente de ressalva. Os Estados Unidos buscaram a instituição do sistema opt-in, segundo o qual o re-conhecimento da competência do TPI, com a simples adesão, seria apenas para o julgamento de crime de genocídio, sendo que o reconhecimento da competência para os demais crimes careceriam de de-claração separada.

A pretensão americana restou mitiga-da, de vez que o art. 124 fixou que a declaração em separado apenas seria ne-cessária para o reconhecimento da com-petência do TPI para os crimes de guerra (art. 8º), permanecendo a adesão automá-tica para os demais delitos. Nos crimes de guerra se punem, entre outras ações, os atos belicosos praticados contra a vida ou o patrimônio de civis, como não raro acontece nos bombardeios cirúrgicos, por

exemplo. Assim, ainda que vigente o Es-tatuto de Roma, provavelmente os Esta-dos UniEsta-dos não o ratificariam quanto aos crimes de guerra, deixando os americanos imunes à competência do TPI, se viessem a atacar populações civis, em resposta ao golpe de alfange que recebeu a capital mundial dos negócios.

Mais grave do que isso, é que o revi-de ou a retaliação militar americana é certa e, até certo ponto, desejada pelo mundo, como se um ato de violência pudesse justificar ou devesse ser re-tribuído por outro. O atentado ao World

Trade Center servirá de desculpa para

que os Estados Unidos liderem uma campanha mundial contra o terrorismo e que se autoproclamem a polícia do

mun-do, responsáveis também pelo

julga-mento e punição do terrorismo e, quiçá, dos demais crimes contra a humanidade. Esse papel, que já vinha sendo exercido vez por outra, conforme o interesse eco-nômico em jogo, assume agora propor-ção global. O sentimento de vingança dos americanos e a consternação mun-dial pelo ocorrido atuarão como justifi-cadores dessa ação policialesca, que se-rá assumida por tempo indeterminado, adiando, igualmente, a implementação da jurisdição do TPI.

A ação terrorista conseguiu abater mais do que apenas os aviões americanos. Ela derrubou por tempo indefinido o TPI e com ele o sonho há muito acalentado de esperança para as gerações futuras, sim-bolizado no desenvolvimento e unidade dos direitos humanos universais e de um generalizado império da lei, de modo que o próprio mundo pudesse ser reconhecido como um grande Estado de Direito.

O autor é promotor de Justiça, mestre em Ciências Penais pela UFMG e professor da PUC/MG.

"Desde Nuremberg, veio

crescendo a necessidade

da instituição de um

tribunal de natureza

internacional que ficasse

superposto a essas

críticas. Essa necessidade é

decorrência, também, da

influência do princípio da

justiça universal ou

cosmopolita, que tem seu

fundamento na

necessidade de prevenção

criminal comum a todos

os países, fruto do

interesse comum de

punição do delito e de se

evitar a impunidade."

"O atentado ao World

Trade Center servirá de

desculpa para que os

Estados Unidos liderem

uma campanha mundial

contra o terrorismo e que

se autoproclamem a

polícia do mundo,

responsáveis também pelo

julgamento e punição do

terrorismo e, quiçá, dos

demais crimes contra a

humanidade."

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INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIROINSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS DE CIÊNCIAS CRIMINAISDE CIÊNCIAS CRIMINAIS DE CIÊNCIAS CRIMINAISDE CIÊNCIAS CRIMINAIS

(IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92 (IBCCRIM) FUNDADO EM 14-10-92

BOLETIM IBCCRIM

EDITORA DO BOLETIM: Janaina C. Paschoal JORNALISTA: Gisele Vieira (MTb. 25.414) CONSELHO EDITORIAL: Carlos Alberto Pires

Men-des, Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes, Celso Eduardo Faria Coracini, Cesar Matta Ide, Daniela Carvalho Almeida Costa, Eder Clai Ghizzi, Fábio Ma-chado de Almeida Delmanto, Fernanda Velloso Tei-xeira, Helena Regina Lobo da Costa, Humberto Mon-teiro da Costa, Janaina C. Paschoal, Ludmila Vascon-celos Leite, Luiz Felipe Azevedo Fagundes, Maria Emília Nobre Bretan, Maria Fernanda Baptista Ce-pellos Daruiz, Mariângela Lopes Neistein, Mariân-gela Magalhães Gomes, Marina Pinhão Coelho, Paula Kahan Mandel,Renato de Mello Jorge Silveira, Rena-to Spaggiari, Rogério Marcolini e Vinícius Toledo Piza Peluso.

DIAGRAMAÇÃO, COMPOSIÇÃO, MONTAGEM E FOTOLITO:

Ameruso Artes Gráficas

-Tel. (11) 215-3596 - Fax (11) 591-3999 E-mail: ameruso@uol.com.br

IMPRESSÃO: Marprint TIRAGEM: 21.000 exemplares

"As opiniões expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e não representam, necessariamente,

a opinião deste Instituto"

Correspondência: IBCCRIM Rua XI de Agosto, 52 - 2º andar CEP 01018-010 - S. Paulo - SP Tel.: (11) 3105-4607 (tronco-chave) http: //www.ibccrim.com.br e-mail: ibccrim@ibccrim.com.br

m agosto de 1993, Nag Saiko e sua filha Posua, de 13 anos, traba-lhavam lado a lado no jardim de sua casa, na província de Xieng Khonang, no Laos. Posua tocou com seu instrumen-to de trabalho em um artefainstrumen-to de metal, que explodiu, matando-a. Estilhaços feri-ram a mãe no rosto e na perna.

Bouavanah Maneevong planta arroz, valendo-se de um sócio. Cuidadosamente eles procuram, com as mãos, no local alagado, pela presença de algum artefato explosivo. Quando os encontram, os le-vam cuidadosamente para um buraco aber-to além, e acionam um gerador para ex-plodir as bombas em

segurança. Mas sa-bem que sempre ha-verá o risco de elas explodirem durante o transporte. Até 1993, eles haviam encontrado 45 des-ses artefatos.

Chantaly era uma moça de 18 anos, que sonhava casar-se e ter filhos. Em julho de 1993, uma explo-são de um de tais ar-tefatos causou-lhe graves queimaduras, além de cegá-la. Quando chega algu-ma visita, ela se es-conde, envergonha-da de seu aspecto. Em 1976, ela já ha-via perdido um ir-mão, quando uma dessas bombas

ex-plodiu. Ele tinha 11 anos de idade. Em novembro de 1993, os dois filhos de Tu Va Chao, Kou Ya, de 4 anos, e Sai Ya, de 6, levavam um búfalo para o pasto. Sai Ya encontrou uma bola metálica e a apanhou, supondo fosse um brinquedo. Em seguida atirou-a na direção de seu irmão. A bomba explodiu, matando Kou imediatamente. Sai Ya morreu dois dias depois. Um ciclista que passava pelo lo-cal ficou ferido com a explosão.

Que há de comum em todos esses casos (e em muitos outros que poderiam ser lembrados)?

De 1964 a 1973, o Laos foi submeti-do a um submeti-dos maiores bombardeios de que se tem notícia, pois os Estados Unidos pretendiam destruir a infra-es-trutura montada no Laos pelos comu-nistas, bem como apoiar as campanhas militares favoráveis ao governo daque-le país, vizinho do Vietnã, que exercia

EEEEE

sobre ele forte influência, que era

preci-so desestimular.

Daí a decisão do bombardeio massivo. Estima-se que foram realizados mais de 580.000 vôos ao longo desses nove anos, que despejaram cerca de 6.000.000 de bombas convencionais além de 100.000.000 de "bomblets", que eram uma espécie de granada re-donda, pouco maior do que uma bola de

baseball, transportada em uma bomba

especial que, ao se aproximar do solo, explodia apenas para o efeito de espa-lhar essas granadas aleatoriamente por toda a área. Assim, essas "bomblets" transf o r m a r a m - s e em minas, em arma-dilhas mortíferas, à espera de serem de-tonadas quando al-guém, desavisado, as tocasse.

Só na província de Xieng Khouang fo-ram despejadas mais de 300.000 toneladas de bombas, o que cor-responde a duas tone-ladas por habitante!

Estima-se que mais de 11.000 pessoas fo-ram mortas ou feri-das nos 20 anos se-guintes ao término da guerra do Vietnã, em razão da explosão dessas "bomblets".

Esses dados cons-tam de relatórios da

Mennonite Central Committee (www.mcc.org/cluster)

orga-nização não-governamental, sediada nos Estados Unidos e ligada à North

Ameri-can Mennonite and Brethren in Christ, e

que desenvolveu, juntamente com ou-tras entidades (como a inglesa Mines

Advisory Group), trabalhos de

assistên-cia naquele país. Evidentemente, não há como saber quantas bombas restam para serem detonadas nem como recolhê-las todas, pois, com o passar do tempo, a própria vegetação ou os efeitos da ero-são escondem ainda mais tais armadi-lhas, tornando-as mais perigosas.

Ironicamente, muitas das vítimas (mais de 50% são crianças e jovens com menos de 15 anos) nem haviam ainda nascido quando a guerra terminou. Ter-minou?

O autor é desembargador aposentado.

"De 1964 a 1973, o Laos

foi submetido a um dos

maiores bombardeios

de que se tem notícia,

pois os Estados Unidos

pretendiam destruir a

infra-estrutura montada

no Laos pelos comunistas,

bem como apoiar as

campanhas militares

favoráveis ao governo

daquele país, vizinho do

Vietnã, que exercia sobre

ele forte influência, que

era preciso desestimular."

Crime Preterdoloso

no Campo Internacional

(7)

Novembro - 2001 77777

Combate à Impunidade ou Combate ao Direito?

ANTÔNIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA

lgumas preciosas lições devem ser extraídas da atuação das ins-tituições ligadas à Justiça nos úl-timos anos.

A primeira delas diz respeito ao salutar movimento para redimir nosso passado marcado pela impunidade das elites. Uma nódoa em nossa história. Tradicionalmen-te, para os membros das elites o perdão, a complacência, a tolerância, para os de-mais, o rigor da lei ou o castigo mesmo contra a lei.

A reação está sendo empreendida pelas autoridades responsáveis, impulsionadas pela vontade e pela grita de setores so-ciais, com a concreta participação da im-prensa e da parte sadia da classe política. A segunda lição decorre da primeira. Ou melhor, é a antítese da anterior. Aplausos para a luta contra a impunida-de. Protestos e veemente reação contra os exageros, que estão transformando esse necessário e justo movimento em um verdadeiro marcartismo cabloco. A passagem da impunidade para a fúria acusatória, fazendo de nossa época uma permanente estação de caça às bruxas é, também, de grande nocividade. As duas situações conduzem à insegurança jurí-dica, ao desrespeito à lei, e à violação da dignidade pessoal.

Há princípios a serem observados na apuração da responsabilidade penal, bem como os direitos individuais devem ser observados. A dialética processual é fun-damental, pois nos mostra que a verdade não pertence com exclusividade nem à acusação e nem à defesa. E, permitam-me, nem à imprensa.

Infelizmente, parte dos veículos de comunicação tem transformado suas

in-vestigações e denúncias em instrumen-to de constante busca do sensacionalis-mo, do negativo, do destrutivo, sem ne-nhum compromisso com a ética jorna-lística, com a verdade e com o respeito pelo próximo.

Ao encestarem as suas baterias — má-quinas e câmeras — contra alguém, dese-jam condená-lo sem processo e sem defe-sa. Lançam fatos aparentemente desabo-nadores, sob o sigilo da fonte, que passam a constituir verdades. Ao contrário do que ocorre na Justiça os fatos não precisam ser provados. O tratamento dado à matéria não é imparcial. Noticia-se apenas o nega-tivo. Prevalece uma abominável posição maniqueísta, onde o bom, o positivo, o edificante são esquecidos.

Infelizmente, tal imprensa não se li-mita a informar, acusa. Não admite de-fesa, condena. Não quer processo, dese-ja punição.

Por outro lado, segmentos responsá-veis pela aplicação da lei e até pela sua correta divulgação, visando a compreen-são do povo, estão desviando suas condu-tas dos compromissos inerentes às suas respectivas funções.

Alguns dirigentes da Ordem dos Advo-gados conduzem a entidade a posições parciais, olvidando-se que em todo con-flito existem advogados exercendo o seu mister e que as suas prerrogativas devem ser respeitadas e defendidas pela entida-de. O açodamento desses mesmos diri-gentes, na tomada de posições — aliás sempre em consonância com o alarido da imprensa — representa a própria negação dos princípios pelos quais temos a obriga-ção indeclinável de pugnar : presunobriga-ção de inocência; contraditório; devido processo legal e o sagrado direito de defesa.

Membros do Ministério Público — fe-lizmente uma minoria — assumem o pa-pel de acusadores obstinados, sistemáti-cos, presos ao inexistente compromisso de perseguir a condenação seja lá em face de que situação probatória for: com pro-vas, sem propro-vas, contra as provas.

Promotores, pressurosos em mostrar diligência muitas vezes exigida pela im-prensa, adotam providências, requerem medidas e dão declarações ainda não ade-quadas às circunstâncias do caso, muitas vezes nem sequer apuradas e desprovidas de amparo legal.

Juízes, por seu turno, embora em pe-queno número, rendem-se às pressões da mídia. Não agem com autonomia decisó-ria. Aceitam as postulações do acusador. Estas, em não poucas vezes, constituem caixa de ressonância da imprensa.

Assim, forma-se uma corrente indes-trutível, uma barreira intransponível, que inevitavelmente conduz o pretenso autor de um crime à previa condenação, ausen-tes a acusação formal, o processo, a defesa e a sentença judicial.

A sociedade, por outro lado, constitui terreno fértil para que germine o escânda-lo, a maledicência, a acusação leviana e a execração. Perdeu o poder de crítica e aceita o que lhe é transmitido, especial-mente se coincidir com os seus anseios de encontrar culpados para castigar.

Ademais, desconhece por completo os princípios que norteiam a administração da justiça penal, a ponto de ser indiferen-te, melhor dizendo, avessa ao direito de defesa. Confunde a figura do advogado com a do acusado, vendo naquele o defen-sor do crime e não o porta voz dos direitos deste. Diga-se : direitos comuns a todos os cidadãos, que se forem violados no caso concreto, poderão sê-lo de forma genéri-ca, independente de atingir culpados ou inocentes. Aliás, inocentes todos o são, até que a justiça declare o contrário.

Todas essas reflexões deveriam ser as-similadas e difundidas pela imprensa, bem como por aqueles que em razão de suas funções possuem inarredável compromis-so com o Direito e com a Justiça. Não se deve esquecer que jornalistas advogados, juízes e promotores, vez ou outra também são levados às barras dos tribunais. Nesta hora clamam pela observância daqueles mesmos postulados, que nem sempre fa-zem valer quando se trata de terceiros...

O autor é advogado criminalista, ex-presidente da OAB/SP e ex-secretário de Segurança Pública e de Justiça de São Paulo.

A

"Há princípios a serem

observados na apuração

da responsabilidade

penal, bem como os

direitos individuais devem

ser observados. A dialética

processual é fundamental,

pois nos mostra que a

verdade não pertence

com exclusividade nem à

acusação e nem à defesa.

E, permitam-me,

nem à imprensa."

"A sociedade, (...),

constitui terreno fértil

para que germine o

escândalo, a maledicência,

a acusação leviana e a

execração. Perdeu o poder

de crítica e aceita o que

lhe é transmitido,

especialmente se

coincidir com os seus

anseios de encontrar

culpados para castigar."

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Boletim Boletim Boletim Boletim

Boletim IBCCRIMIBCCRIMIBCCRIMIBCCRIM - AnoIBCCRIM - Ano - Ano - Ano - Ano 9 - nº 1089 - nº 1089 - nº 1089 - nº 1089 - nº 108

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missão do Direito Penal é a missão de todo o Direito(1)_{: possibilitar a}

convivência social, assegurar ní-veis minimamente tolerání-veis de violência, resolver, enfim, conflitos de interesses de modo pacífico, segundo normas e processo previamente conhecidos.

Não obstante seja esta a sua missão, de cujos demais ramos somente se distingue pelo maior rigor das sanções que adota para fazer face a comportamentos declarados crimi-nosos, o Direito Penal, porque preso ainda, fortemente, à idéia de retribuição, responde aos conflitos de forma sensivelmente menos racio-nal que os demais ramos. Não sem razão, tem-se afirmado que a Justiça Criminal “de-cide” conflitos, mas não os “resolve”.

Se, por exemplo, ao cônjuge traído ou insatisfeito com a vida conjugal, o direito civil lhe coloca à disposição a separação, o divórcio etc.; ao posseiro esbulhado, a rein-tegração na posse; ao locador, a retomada do imóvel, diante do inadimplemento contra-tual, o mesmo ocorrendo no direito adminis-trativo, em que, v.g., obras edificadas sem prévia licença são passíveis de embargo e demolição; veículos estacionados em lugar proibido são multados, guinchados etc., no âmbito penal, porém, esta razoabilidade, isto é, esta preocupação quanto à composi-ção efetiva da lide — pensada no interesse dos protagonistas do drama criminal, víti-ma, sociedade, réu — que lhe são submeti-dos à apreciação, numa palavra, esta ade-quação da sanção à diversidade dos fatos concretamente postos, quase nunca se veri-fica, já que tudo tem uma resposta invariá-vel: pena (notadamente a prisão) ou, em caráter excepcional, medida de segurança. Pense-se nas hipóteses seguintes: aos pais que eventualmente maltratem os filhos, se-gregando-os num cárcere, não raro lhes compromete a própria subsistência; priva-os daqueles (e aqueles do convívio com priva-os pais), estigmatizando-os indelevelmente; àquele que sofreu desfalque patrimonial, pouco preocupa a reparação do dano ou os interesses reais da vítima. O Direito Penal, enfim, longe de resolver conflitos, atuando de modo contraproducente, acaba por agravá-los e criar outros novos, pois disponibiliza uma resposta que não interessa a ninguém: vítima, sociedade e réu.

Ora, um Direito Penal orientado para pre-venção de delitos (Direito Penal funcionalista, ou seja, politicamente orientado), e não para retribuir por retribuir, não pode prescindir da idéia de compor os conflitos sob sua discipli-na, de modo a superar as conseqüências do delito, sempre e quando possível fazê-lo. Em suma: é preciso sancionar utilmente. Analisemos, então, a resposta penal a partir de um caso concreto (que me veio às mãos por ser membro do Conselho Penitenciá-rio aqui na Bahia), para propor, em seguida,

uma terceira via que, fugindo à filosofia do castigo, não tem caráter de pena, nem mesmo “alternativa”, ou de medida de segurança.

Ei-lo:

Marivaldo de tal, brasileiro, solteiro, ser-vente de pedreiro, foi preso, processado e condenado a 11 anos e 3 meses de reclusão, pena que foi posteriormente reduzida para 7 anos e seis meses (em sede de revisão crimi-nal), pela prática do crime de atentado vio-lento ao pudor (CP, art. 214, c/c o art. 224, a, e 226, II, do Código Penal, c/c a Lei nº 8.072/90), visto ter abusado sexualmente do próprio filho, com quem tentou fazer sexo anal, Ricardo de tal, de sete anos de idade à época dos fatos, 1997. Marivaldo cumpre, desde então, pena na Penitenciária Lemos Brito, em Salvador. Pleiteia, agora, livra-mento condicional.

A pergunta que se impõe é a seguinte: encarcerar alguém numa prisão, nestas con-dições, sem mais, será uma resposta razoá-vel, socialmente adequada?

Julgo que não, dentre outras razões, pelas seguintes:

1. Inicialmente, o sentenciado, desquali-ficado para o trabalho (servente de pedrei-ro), ao sair da prisão, além de se manter em tal condição, terá contra si, além disso, o estigma de haver passado pela experiência carcerária. Se, antes, obter emprego era difícil, agora mais ainda;

2. Mantido na prisão, as suas perversões sexuais, muito provavelmente, irão recru-descer mais ainda;

3. Os laços (residuais) entre a criança e o pai, após mais de quatro anos de desencon-tros, se dissiparão enormemente;

4. Sem o sustento do pai, as privações da criança serão ainda maiores;

5. Etc.

Conclusão: a intervenção penal consti-tui um simples castigo, nada além disso, isto é, uma só violência (a prisão) que se soma, inutilmente, a uma outra violência (a agressão sexual).

O que se poderia, então, sugerir em tal caso?

Em verdade, esta situação está a exigir uma resposta bem diversa, algo que seja realmente adequado para o caso e que possa servir como “solução do conflito”. Seme-lhante resposta, evidentemente, não a pode oferecer o sistema penal, em face de sua excessiva rigidez, mesmo porque tal fato é rotulado legalmente como “crime hedion-do” (Lei nº 8.072/90); sujeito, pois, a uma série de restrições. Encontramo-la, porém, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), fortemente influenciado pelo Princípio da Adequação(2)_.

De fato, considerando que a criança se-xualmente agredida foi abandonada pela mãe com tenra idade e que, apesar do abuso que sofreu, manifesta afeto pelo pai e este

por ela, e que este é alcoólatra (afirma, inclusive, que somente praticou o fato por-que estava embriagado), mais razoável seria o seguinte, conforme previsão no ECA (em especial, arts. 101, 112, 129 e 130):

a) colocação do menor em família substitu-ta, inicialmente em caráter provisório, permi-tindo, porém, ao pai, visitá-lo regularmente;

b) submeter ambos, pai e filho, a trata-mento psicológico regular (o pai, inclusive, a tratamento psiquiátrico, se necessário);

c) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família e à criança;

d) inclusão (do pai) em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tra-tamento a alcoólatras;

e) orientação, apoio e acompanhamento temporários de ambos;

f) matrícula e freqüência (do menor) em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

g) etc.

A solução adequada para o caso, portan-to, nada tem a ver com pena ou com medida de segurança (esta última, inclusive, legal-mente inadmissível no caso, visto que o sentenciado foi considerado penalmente res-ponsável), pois constituem providências que devem ter em conta necessidades pedagógi-cas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários (ECA, art. 100).

Naturalmente que a situação de que aqui se utiliza é um só exemplo das múltiplas possibilidades de redefinição dos modos de atuação do direito e processo penal, com vistas à implementação de um direito penal funcional, já que diversas outras medidas podem e devem ser adotadas. Penso, por exemplo, que a ação penal nos crimes contra o patrimônio, à semelhança dos crimes con-tra a liberdade sexual, deveriam ser, como regra, de iniciativa privada (furto, dano, estelionato etc.) e só excepcionalmente de ação pública condicionada (roubo simples, p.ex.) ou incondicionada (e.g., roubo com violência grave ou morte).

É preciso, pois, flexibilizar os modos de atuação do direito e processo penal, confian-do-se ao juiz (e ao Ministério Público) uma maior liberdade de decisão das lides penais, permitindo-lhe, dentro de um rol prefixado de possibilidades, optar por aquela mais adequada conforme as particularidades de cada caso concreto. É preciso, enfim, dar um passo

além da velha filosofia do castigo.

NOTAS

(1) _{Sobre o assunto, QUEIROZ, Paulo. "Funções do}

Direito Penal", Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

(2) _{Sobre o assunto, QUEIROZ, Paulo. "Direito}

Pe-nal - Introdução Crítica", a ser lançado

proxima-mente, 2001.

O autor é procurador da República e professor da UCSAL e UNIFACS.

A

Para Além da Filosofia do Castigo

PAULO QUEIROZ

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Novembro - 2001 Novembro - 2001 Novembro - 2001 Novembro - 2001 Novembro - 2001 99999

D

o mesmo solo em que germina a filosofia do Direito Penal, aflora a idéia de que o crime se enfrenta através da prevenção. Prevenção, todavia, que transcenda a estratégia de intimidação, seja geral — via ameaça penal do "delin-qüente potencial", seja ela especial — via punição real do condenado concreto.

Não obstante, cultiva-se nos mais di-versos âmbitos bem mais o tema da inter-venção penal restrita — adubado por gran-des debates — do que a questão da preven-ção, raramente objeto de discussões siste-matizadas, de grupos de estudo ou de trabalhos científicos.

Nesta esteira, na órbita da Lei nº 8.069/ 90, o Estatuto da Criança e do Adolescen-te (ECA), é sobre os jovens privados de liberdade que se focaliza quase todo o debate, circunscrito em torno da eficiên-cia, em tese, e da deficiêneficiên-cia, na prática, do sistema de atendimento do adolescente infrator grave.(1-2)_{Paira, onipresente, a}

pergunta: seriam as medidas sócio-educa-tivas hábeis instrumentos de prevenção da reincidência?

Iluminada pelos holofotes da mídia, esta face da questão — de relevância in-discutível(3)_{— retém, todavia, a reflexão do}

patamar da pouco eficaz e menos abrangen-te prevenção abrangen-terciária (da reincidência). A sua sombra, não viceja o debate crucial acerca das verdadeiras formas de preven-ção: aquelas que atingem as causas funda-mentais dos delitos (prevenção primária) e que enfrentam os fatores de risco predispo-nentes e desencadeadores de ações deliti-vas (prevenção secundária).(4-5)

Navegamos, pois, sobre a superfície do problema. Pouca atenção dedicamos àque-les dois níveis prioritários de prevenção, tratados de forma precisa e destacada no ECA, que lhes desenha o formato, nomeia os programas, define competências, cria mecanismos de exigibilidade, inaugurando instâncias incumbidas de gerenciar-lhe a formulação e execução: os Conselhos de Direito e os Conselhos Tutelares.(6)

Imperioso introduzir-se na ordem do dia, assim, estes aspectos olvidados da pre-venção ao crime, sendo de fato inadmissí-vel que a população desconheça, os forma-dores de opinião ignorem e os operaforma-dores do Direito mal compreendam o papel e a importância destes órgãos de participação popular na garantia de direitos e — indire-tamente — na inibição do delito.

Temos lei, sintonizada com a mais avan-çada doutrina criminológica, a prescrever que a prevenção ao crime se faz assim, de um lado zelando pela garantia e observân-cia dos direitos fundamentais (saúde, edu-cação, lazer, convivência familiar etc.) ine-rentes à condição de criança e adolescente e, de outro, definindo intervenções precisas

diante de casos concretos nos quais jovens vivenciam situações particularmente difí-ceis. São estas, duas das atribuições funda-mentais dos Conselhos Tutelares, órgãos colegiados compostos por cinco pessoas escolhidas pela população.

Como já apontado, não obstante absor-verem o controle, fiscalização e aplicação das verdadeiras estratégias de prevenção, o bom funcionamento dos Conselhos Tu-telares não freqüenta a pauta de nossas demandas. Pensa-se, para inibir o crime, quase que automaticamente em uma polí-cia mais bem preparada e aparelhada. Compulsivamente, outra vez, detemo-nos na superfície do problema. Mais e melho-res conselhos não reclamamos.

É chegado o instante de nos reposicio-narmos. E por acreditar nisto o

IBC-CRIM, através de seu Núcleo de

Pesqui-sa, há tempos, reúne-se com a Associação

Estadual dos Conselheiros Tutelares (ACTESP). Nossa parceria, hoje, através de reuniões quinzenais, ambiciona a deli-near padrões de atendimento às mais di-versificadas questões — ligadas à preven-ção do crime — que batem às portas dos conselhos. Articulada em âmbito esta-dual, com representantes regionais, a as-sociação, dadas as enormes diferenças sócio-econômicas e culturais dos municí-pios paulistas, reúne experiências de am-plo espectro. Sistematizar estas experiên-cias, tratando-as sobre um prisma técni-co-político, nos têm permitido agrupar os problemas, co-refletir sobre as dúvidas e, principalmente, conjecturar caminhos. Nesta base, acreditamos, colabora-se para que os conselhos se fortaleçam e desem-penhem seu relevantíssimo papel social. Embora ricas, as experiências estaduais não esgotam as possibilidades de organi-zação e atuação dos CTs. Ademais, a busca pela valorização desta instância deve se dar em âmbito nacional, soman-do-se os esforços. Daí porque, desde 1999, a ACTESP articula-se para criação de um foro próprio e privilegiado para os Conse-lhos Tutelares do País. Com o objetivo de fomentar uma ampla discussão sobre a política de atendimento à criança e ado-lescente, tendo como marco referencial as realidades estaduais e municipais, siste-matizando uma metodologia de atendi-mento que possibilite a operacionaliza-ção eficaz do Sistema de Garantias de Direitos e a concretização do Estatuto da Criança e do Adolescente, de 26 a 28 de outubro aconteceu, em Piracicaba, o Se-minário Estadual de Conselheiros Tutela-res e, em Brasília, nos dias 14 a 18 de novembro, ocorrerá o Congresso Nacio-nal de Conselheiros Tutelares.

Convidamos todos os interessados a acompanhar esta mobilização, conhecer o

resultado desses eventos, inteirar-se das questões, oferecer colaborações de forma que, cada um de nós, pelo menos, a final passemos a dedicar mais atenção ao con-selho de nossa região, participando da escolha de seus membros, e lutando pelo seu bom funcionamento.

NOTAS

(1) _{Indo além do debate sobre a medida de}

interna-ção, o Núcleo de Pesquisa do IBCCRIM reali-zou o estudo "O Judiciário e a Comunidade:

Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto", São Paulo: IBCCRIM, 2000.

(2) _{Em 1999, no Estado de São Paulo, tínhamos 11}

milhões e meio de jovens na idade de 0 a 17 anos e aproximadamente 4 mil internos priva-dos de liberdade, sendo que estes últimos, não obstante, foram os que freqüentaram com cen-tralidade marcante a pauta da mídia e as preo-cupações do governo estadual.

(3) _{A situação dos jovens privados de liberdade é}

também alvo de preocupação deste IBCCRIM, a partir de discussões que se pretende ampliar acerca da proposta de Lei de Diretrizes Sócio-Educativas.

(4) _{As Diretrizes das Nações Unidas para a}

Pre-venção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad) já proclamavam, em 1988, que, "para

ter êxito, a prevenção da delinqüência juvenil requer, por parte de toda a sociedade, esfor-ços que garantam um desenvolvimento har-mônico dos adolescentes e que respeitem e promovam a sua personalidade a partir da primeira infância. (...) É necessário que se reconheça a importância da aplicação de políticas e medidas progressistas de preven-ção da delinqüência (...) voltadas à criapreven-ção de meios que permitam satisfazer às diversas necessidades dos jovens e que sirvam de mar-co de apoio para velar pelo desenvolvimento pessoal de todos os jovens, particularmente daqueles que estejam em perigo ou em situa-ção de insegurança social e que necessitem um cuidado e uma proteção especiais".

(5) _{Sobre a questão dos níveis de prevenção,}

confira-se Antonio García-Pablos de Molina,

"Criminologia, Uma Introdução a seus Fun-damentos Teóricos", São Paulo: RT, 1992, p.

253. No âmbito da infância e juventude, lecio-na Antonio Ferlecio-nando do Amaral e Silva: "O

novo modelo consagra: prevenção primária, multissetorial, assegurando direitos funda-mentais — saúde, esporte, lazer, profissiona-lização etc., inclusive através de ações cíveis públicas; prevenção secundária, pelos Con-selhos Tutelares com medicas protetivas e assistência educativa à família; prevenção

terciária, através de medidas

sócio-educati-vas — reparação do dano, prestação de servi-ços à comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade e privação de semi-liberdade em estabe-lecimento educacional" (in "A Criança e o Adolescente em Conflito com a Lei", extraído

da página http://www.tj.sc.gov.br/cejur/arti-gos/, acessada em 13.10.2001).

(6) _{Confiram-se os arts. 86 a 102; 129 a 140 da Lei}

nº 8.069/90 - ECA.

O primeiro autor é presidente da ACTESP e o segundo, procurador do Estado e colaborador do Núcleo de Pesquisas do IBCCRIMIBCCRIMIBCCRIMIBCCRIMIBCCRIM.