Data do documento 27 de abril de 2021

Processo 540/19.8T8VFX-C.L1-1 Data do documento 27 de abril de 2021 Relator Isabel Fonseca

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA | CÍVEL

Acórdão

DESCRITORES

Insolvência > Culpa grave > Indemnização

SUMÁRIO

1. São pressupostos da qualificação da insolvência como culposa que:

- O devedor – ou o seu administrador, na aceção do art. 6º do CIRE –, pratique ato que tenha criado ou agravado a situação de insolvência;

- O ato seja praticado nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, relevando o disposto no art. 4º do CIRE;

- Que o devedor – ou o administrador – tenha agido com dolo ou culpa grave;

2. O nº2 do art. 186.º do CIRE consagra presunção inilidível ou iuris et de iure (artº 350.º nº 2, in fine, do Cód. Civil), como decorre da letra do preceito, cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência;

3. O gerente da sociedade declarada insolvente é responsável pela apresentação das contas da sociedade, assume com a aceitação do cargo de gestão que tem a competência e conhecimento para o exercício dessa função e deve exercê-la de acordo com o padrão da “diligência de um gestor criterioso e ordenado”; verificando-se a ausência de registos contabilísticos da sociedade declarada insolvente a partir de setembro de 2016 e que, com a cessação da laboração da empresa, no início de 2017, a gerente deixou pura e simplesmente de exercer os deveres que a lei lhe impõe e que são inerentes ao cargo – apresentando-se à insolvência em 13-02-2019 – mostra-se preenchida a hipótese tipificada na primeira parte da alínea h) do nº 2 do art. 186.º do CIRE;

4. A Lei 16/2012, de 20-04 deu nova redação ao art. 189.º do CIRE, deixando de se aludir à sanção da “inabilitação” da pessoa afetada pela qualificação (anterior alínea b) do nº2), corrigindo o legislador o vício de inconstitucionalidade que vinha sendo apontado pela doutrina e em várias decisões judiciais, culminando com o acórdão do TC nº 173/2009;

5. O regime legal plasmado no art. 189.º do CIRE, quanto à indemnização devida aos credores da insolvência, deve ser interpretado, com base numa leitura integrada do texto vertido no seu número 2, alínea e) e número 4 e a exigência de uma leitura conforme ao princípio da proporcionalidade, no sentido

de que a indemnização devida pela entidade afetada pela qualificação deverá, em princípio e tendencialmente, corresponder à diferença entre o valor global do passivo e o que o ativo que compõe a massa insolvente logrou cobrir, salvaguardando-se, no entanto, que esse valor possa ser fixado em montante inferior sempre que o comportamento da pessoa afetada pela qualificação justifique essa diferenciação, mormente por ser diminuta a medida da sua contribuição para a verificação dos danos patrimoniais em causa, assim mitigando o recurso àquele critério exclusivamente aritmético e que, por isso, em determinadas circunstâncias, pode ser redutor.

TEXTO INTEGRAL

Acordam os Juízes da 1ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I. RELATÓRIO Ação

Incidente de qualificação de insolvência da sociedade BA Lda., com afetação da gerente HB. Administrador da Insolvência

Em 05-03-2020 o administrador da insolvência, deduziu o incidente, sustentando a qualificação da insolvência como culposa, com afetação da gerente.

Conclui que se verifica:

- Violação do dever de apresentação à insolvência, nos 3 meses posteriores ao incumprimento generalizado das suas obrigações (art. ° 186.°, n.° 3, alínea a), conjugado com o art. ° 18.°, n.° 3 e 20.°, n.°1 com alínea g) todos do CIRE) visto que a insolvente deixou de cumprir as suas obrigações em finais de 2016 e só se apresentou à insolvência em 13/02/2019.

- Violação do dever de registo e depósito das contas na CRC, omitindo o dever previsto no art. ° 186.°, n.° 3. °, al. b), do CIRE (últimas contas depositadas foram as referentes ao ano de 2015); - Ausência de contabilidade organizada a partir de 30/06/2016, (violação do disposto no art. ° 186.°, n.° 2. °, alínea h).

- Ausência de colaboração na procura da verdade, nomeadamente quanto à data concreta do encerramento de facto da atividade, não fornecendo as faturas emitidas para os clientes. (violação do art.186.°, n.°2 do CIRE, alínea i) do CIRE).

Ministério Público

Emitiu parecer, concluindo no mesmo sentido que o administrador da insolvência. Oposição

A devedora e a gerente contestaram invocando, em síntese, que:

- O administrador da insolvência obteve elementos da contabilidade através dos contabilistas contratados pela sociedade;

laboração;

- A falta de elaboração de contas resultou da ausência de fundos para pagar a contabilista; - Uma vez cessada a atividade, inexistiam contas a apresentar;

- A insolvência resultou das circunstâncias de mercado e da existência de créditos incobráveis; - A generalidade dos créditos reconhecidos data da altura em que a Insolvente cessou a atividade.

Julgamento

Procedeu-se a audiência final após o que foi proferida sentença, em 07-01-2021, com o seguinte segmento dispositivo:

“Pelo exposto, qualifico como culposa a insolvência da sociedade BA, Lda., e, em consequência: a) Declaro afetada pela qualificação a gerente HB;

b) Decreto a inibição de HB para administrar patrimónios de terceiros por 2 anos e 6 meses; c) Declaro HB inibida, por 2 anos e 6 meses, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;

d) Determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por HB, e condeno-a na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos (alínea d));

e) Condeno HB a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, a apurar em liquidação de sentença, tendo por limite o teor da lista do artigo 129.° do CIRE e respetivas impugnações.

VI.

Custas do incidente a cargo da afetada pela qualificação HB - artigo 303.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Registe e notifique.

Remeta certidão à Conservatória do Registo Civil competente, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 189.°/3 do CIRE”.

Recurso

Não se conformando a sociedade insolvente e a respetiva gerente apelaram, formulando as seguintes conclusões:

“1. A sentença recorrida consubstancia uma errada interpretação e aplicação tanto da Lei, como da Constituição:

— Da falta de preenchimento do facto-índice previsto na al. h) do n.° 2 do art.° 186.° do CIRE 2. A falta de manutenção de contabilidade organizada (verificada apenas em relação ao último trimestre antes de encerrar de facto) deveu-se, apenas, à renúncia da contabilista certificada operada em 30/09/2016, por falta de pagamento de honorários, decorrente, por sua vez, da situação económica difícil da Sociedade Insolvente e da consequente falta de cash flow (e não de qualquer descuido, imprevidência, imperícia ou inaptidão, incúria ou imprudência graves das Recorrentes).

3. Durante os meses de laboração sem contabilidade organizada e até ao encerramento de facto (ou seja, durante apenas alguns meses), a Recorrente Gerente acreditou que ainda conseguiria recuperar parte dos créditos e assim recuperar a Sociedade Insolvente.

4. Sucede que a Lei exige, expressamente, que o incumprimento da obrigação de manter a contabilidade organizada revista, por um lado, relevância substancial e, por outro, cause prejuízo relevante (e concreto) para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor (cfr. al. h) do n.° 2 do art.° 186.° do CIRE), o que não se verificou no caso dos autos. 5. Ora, O Tribunal "a quo” nada refere sobre a relevância do incumprimento - que ocorreu, essencialmente, após a cessação da laboração da Sociedade Insolvente -, nem em que medida teria o mesmo causado prejuízos para os credores, nem identificou que prejuízos foram em concreto causado.

6. A falta de contabilidade no período que antecedeu imediatamente a insolvência da Sociedade Insolvente não impediu a perceção dos sujeitos económicos sobre a sua situação patrimonial e financeira, uma vez que a própria inexistência de contabilidade, bem como a ausência de atividade de facto demonstravam, por si só, a sua situação.

7. Logo, no caso dos autos, não houve incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, nem capaz de causar prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da Sociedade Insolvente.

8. Além disso, a completa incapacidade para suportar todas as despesas correntes, onde se incluem os honorários de contabilista certificado, excluem qualquer dolo ou culpa grave, quer da Sociedade Insolvente, quer da sua Gerente na violação do dever de manter a contabilidade organizada.

— Da falta de preenchimento do facto-índice previsto na al. a) do n.° 3 do art.° 186.° do CIRE 9. A apresentação à insolvência da Sociedade Insolvente apenas no início de 2019 não decorreu de qualquer conduta ilícita, desonesta ou de má-fé das Recorrentes, mas antes e tão só da perspetiva séria de melhoria da situação económica até à data da sua efetiva apresentação. 10. Acresce que a apresentação à insolvência no início de 2019 não causou quaisquer prejuízos para os credores.

11. Ainda assim, o incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência incumprimento esse que não se verificou, pois a insolvência veio a ser efetivamente requerida -só permitiria qualificar a insolvência como culposa se se evidenciasse a existência de nexo de causalidade entre a mesma e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o que não se verificou no caso dos autos.

12. Tanto que a generalidade dos créditos reclamados e reconhecidos é contemporânea à altura em que a Sociedade Insolvente cessou de facto a sua atividade, o que significa que a Sociedade Insolvente não continuou a contrair créditos ou a ver avolumar o seu passivo desde a data do seu encerramento de facto,

13. Sendo que os Tribunais Superiores não se têm bastado no que diz respeito à integração do conceito de avolumar do passivo com a mera contagem de juros de mora (como sucede no caso

dos autos) (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/03/2011, no proc. n.° 444/10.0TBPNI-D.L1-6, disponível em www.dgsi.pt).

— Da falta de preenchimento do facto-índice previsto na al. b) do n.° 3 do art.° 186.° do CIRE 14. Também a falta de depósito das contas referentes aos três anos anteriores à insolvência se deveu, apenas, à renúncia da contabilista certificada operada em 30/09/2016, por falta de pagamento de honorários, decorrente, por sua vez, da situação económica difícil da Sociedade Insolvente e da consequente falta de cash flow.

15. A completa incapacidade para suportar todas as despesas correntes, onde se incluem os honorários de contabilista certificado, excluem qualquer dolo ou culpa grave das Recorrentes na violação do dever de manter a contabilidade organizada.

16. Além disso, poucos meses depois da renúncia da contabilista certificada, a Sociedade Insolvente deixou de ter qualquer atividade, pelo que, durante o período que antecedeu a insolvência e em que se verificou a falta de elaboração e de depósito das contas, a Sociedade Insolvente não manteve qualquer atividade, donde também resultou a própria inexistência de contas a apresentar.

17. Acresce que, à semelhança do que sucede quanto ao facto-índice previsto na al. a) do n.° 3 do CIRE, também a falta de depósito das contas, prevista na al. b) do mesmo preceito, só permite qualificar a insolvência como culposa se se evidenciar a existência de nexo de causalidade entre a referida falta e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o que também não se verificou no caso dos autos.

18. O Tribunal "a quo” não fundamenta o preenchimento do facto-índice em questão, nem aborda a existência ou não de nexo de causalidade (pressuposto fundamental), limitando-se apenas a referir que “A ausência de depósito de contas desde 2015 integra o disposto no artigo 186°/3, al. b), na certeza de que impede o conhecimento da situação da empresa por terceiros.”, omitindo, por conseguinte, em que medida se verifica esse impedimento, nem quais os concretos prejuízos daí decorrentes.

19. O Tribunal “a quo” violou, por isso, igualmente, o dever de fundamentação das decisões, consagrado no art.° 205.°, n.° 1 da Constituição e no art.° 154.°, n.° 1 do CPC ex vi art.° 17.°, n. ° 1 do CIRE, donde resulta a nulidade da decisão, nos termos do art.° 615.°, n.° 1, al. b) do CPC ex vi art.° 17.°, n.° 1 do CIRE, o que se argui.

Sem prescindir e ad cautelam,

— Da ausência de nexo de causalidade

20. As situações previstas na al. h) do n.° 2 do art.° 186.° e nas als. a) e b) do n.° 3 do art.° 186.° do CIRE (únicas julgadas verificadas pelo Tribunal “a quo”), embora fazendo presumir a culpa dos administradores, só permitem qualificar a insolvência como culposa se se evidenciar a existência de nexo de causalidade entre essas atuações e a situação de insolvência, sendo certo que o mesmo inexiste no caso dos autos.

21. O n.° 1 do art.° 186° do CIRE assim o exige e as presunções previstas nas alíneas do n.° 2 e do n.° 3 do art.° 186.° do CIRE não abrangem o nexo de causalidade entre as atuações aí

descritas e a situação de criação ou de agravamento da insolvência, pelo que se torna necessário verificar se os factos aí descritos criaram ou agravaram a situação de insolvência (cfr., entre outros, excerto do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra acima transcrito). 22. Sucede que a insolvência da Sociedade Insolvente não foi, em momento algum, criada ou agravada em consequência de qualquer atuação, dolosa ou com culpa grave, da Sociedade Insolvente ou da sua Gerente (ora Recorrentes), mas assentou antes, essencialmente, em motivos de mercado alheios a qualquer conduta daqueles.

23. A Sociedade Insolvente, que não exerce qualquer atividade desde o início de 2017, viu-se confrontada com uma diminuição acentuada da procura dos seus bens e serviços, donde viria a resultar uma diminuição do seu volume de negócios e a impossibilidade do cumprimento pontual das suas obrigações.

24. A Sociedade Insolvente sofreu, também, com o aumento da concorrência, designadamente por parte de sociedades com o mesmo objeto social e de maior dimensão.

25. Tudo sem esquecer a crise económico-financeira da época que afetaria não só a Sociedade Insolvente, como também os seus clientes, com particular relevância para o incumprimento por parte do seu maior cliente (BF, Lda.).

26. Tanto que consta da contabilidade apreendida pelo Administrador de Insolvência (designadamente do balancete de dezembro de 2016) a existência de créditos incobráveis sobre clientes/terceiros no montante de € 71.931.84,

27. Enfim, nenhuma das atuações das Recorrentes revelou dolo ou culpa grave, porquanto nunca nenhuma delas, consciente ou inconscientemente, pretendeu realizar quaisquer atos suscetíveis de criar ou de agravar a impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nem denotou qualquer atitude leviana ou indiferente, nem atuou com incúria ou imprudência graves (tanto que nenhum credor da Sociedade Insolvente invocou o carácter culposo da insolvência).

Sem prescindir e ad cautelam,

— Da inibição da Recorrente HB para administrar património de terceiros

28. Andou, igualmente, mal o Tribunal "a quo” ao decretar a inibição da Recorrente HB para administrar patrimónios de terceiros por se mostrar tal sanção inconstitucional.

29. Pois, por acórdão n.° 173/2009, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 189.°, n.° 2, al. b) do CIRE, por violação dos artigos 26.° e 18.°, n.° 2 da Constituição, na medida em que impusesse que o juiz, na sentença que qualificasse a insolvência como culposa, decretasse a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente (acórdão disponível em https://dre.pt/home/-/dre/608002/details/maximized).

30. As “(...) as restrições à capacidade civil, incluindo a capacidade de agir, só sejam legítimas quando os seus motivos forem "pertinentes e relevantes sob o ponto de vista da capacidade da pessoa", não podendo também a restrição "servir de pena ou de efeito de pena” (...)” (sublinhado e negrito nossos) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.° 173/2009).

31. No caso dos autos, não se verifica qualquer pressuposto capaz de legitimar a restrição da capacidade civil da Recorrente afetada, pelo que o Tribunal “a quo”, ao não desaplicar a norma decorrente da al. b) do n.° 2 do art.° 189.° do CIRE, em obediência à referida jurisprudência constitucional obrigatória, restringiu inadequada e excessivamente a capacidade civil da Recorrente Gerente, violando o art.° 26.°, n.° 1 e 4, em conjugação com o art.° 18.°, n.° 2, ambos da Constituição.

— Da condenação da Recorrente HB em indemnização

32. Também andou mal o Tribunal “a quo” ao julgar, no caso dos autos, justificado condenar a Recorrente HB a indemnizar os credores da Sociedade Insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, por se mostrar tal montante superior aos danos causados.

33. O primeiro critério da indemnização é a reconstituição natural e, só na impossibilidade desta, se prossegue para a indemnização em dinheiro, (cfr. art.° 566.°, n.° 1 do CC).

34. E a obrigação de indemnizar tem como limite o dano causado (cfr. art.° 483.°, n.° 1, art.° 562.° e art.° 563.°, todos do CC).

35. Ora, a autoridade judicial deve pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, devendo as respetivas decisões mostrar-se conformes ao princípio da adequação; ao princípio da necessidade; e ao princípio da racionalidade (justeza da medida em termos qualitativos e quantitativos relativamente ao fim visado).

36. O princípio da proporcionalidade consubstancia um corolário do princípio do Estado de direito democrático em conjugação com os direitos fundamentais e consiste num fundamento constitucional de limites materiais à concretização das sanções às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência.

37. Donde resulta que ainda que as atuações das Recorrentes tivessem causado algum prejuízo - o que apenas se admite por mero dever de patrocínio - a decisão recorrida sempre padeceria de excesso por falta de racionalidade (proporcionalidade “stricto sensu”).

38. A sentença objeto do presente recurso incorre, assim, num vício de inconstitucionalidade normativa na medida em que, face à existência de outras interpretações normativas menos lesivas dos direitos das Recorrente afetada pela qualificação e mais consentâneas com uma interpretação conforme à Constituição, optou por aplicar a norma jurídica extraída da interpretação do art.° 189.°, n.° 2, alínea e) do CIRE no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência poderem ser condenadas a indemnizarem os credores num montante superior ao dano por si causado.

39. É inconstitucional esta norma resultante da interpretação do art.° 189.°, n.° 2, al. e) do CIRE, que foi feita pela sentença recorrida por violação, nomeadamente, do princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.° 2.°, art.° 18.° e art.° 8.°, todos da Constituição,

40. Porquanto a regra decorrente do art.° 189.°, n.° 2, al. e) do CIRE deveria ter sido interpretada e aplicada no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência não

poderem ser condenadas em indemnização de montante superior ao dano por si causado, conforme à correta interpretação constitucional (cfr. excerto acima transcrito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29/06/2017).

41. A Lei restringe, igualmente, o montante da indemnização aos credores da Sociedade Insolvente às forças dos patrimónios das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência (cfr. al. e) do n.° 2 do art.° 189.° do CIRE).

42. Ora, o património das Recorrentes encontra-se esvaziado, uma vez que foram ambas declaradas insolventes e, por isso, também, por esta via, nunca poderia ter aplicação a sanção prevista na al. e) do n.° 2 do art.° 189.° do CIRE por falta de objeto e, em certa medida, à luz do princípio da proibição da prática de atos/decisões inúteis (cfr. art.° 608.°, n.° 2 do CPC ex vi art. ° 17.°, n.° 1 do CIRE).

Em suma,

43. Ao qualificar a insolvência da Sociedade Insolvente como culposa e ao declarar afetados por tal qualificação a ora Recorrente Gerente, o Tribunal "a quo” violou as disposições conjugadas do art.° 186.°, n.° 1, n.° 2, al. h) e n.° 3, al. a) e b) do CIRE,

44. Porquanto deveriam as normas jurídicas decorrentes de tais disposições ter sido interpretadas e aplicadas pelo Tribunal "a quo” no sentido de qualificar a insolvência como fortuita.

45. Além disso, ainda que assim não se entendesse - o que apenas se admite por mero dever de patrocínio -, ao decretar a inibição da Recorrente Gerente para administrar patrimónios de terceiros o Tribunal "a quo” violou as disposições conjugadas do art.° 26.°, n.° 1 e 4, em conjugação com o art.° 18.°, n.° 2, ambos da Constituição; e

46. Ao condenar a Recorrente Gerente a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, o Tribunal "a quo” violou as disposições conjugadas do art.° 189.°, n.° 2, al. e) do CIRE, do art.° 12.°, n.° 1 e n.° 2, do art.° 483.°, n.° 1, do art.° 562.° e do art.° 563.°, todos do CC, bem como o princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.° 2.°, art.° 18.° e art.° 8.°, todos da Constituição,

47. Porquanto deveriam as normas jurídicas decorrentes de tais disposições ter sido interpretadas e aplicadas pelo Tribunal "a quo” no sentido de afastar as referidas sanções. 48. Razão pela qual deverá a decisão, objeto do presente recurso, ser substituída por outra que qualifique a insolvência da Sociedade Insolvente como fortuita ou, caso assim não se entenda -o que apenas se admite p-or mer-o dever de patr-ocíni-o -, afaste as referidas c-ondenações da Recorrente Gerente.

Nestes termos, deve conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida, sendo a mesma substituída por outra que qualifique a insolvência da Sociedade Insolvente como fortuita, com todas as legais consequências.

Caso assim não se entenda, deverá:

terceiros, por inconstitucional; e

— ser revogada a condenação da mesma Recorrente em indemnização dos credores, por ilegal ou, subsidiariamente, ser esta limitada aos danos.

Ao julgardes assim, Venerandos Juízes Desembargadores, estareis uma vez mais a fazer a tão COSTUMADA JUSTIÇA!

O Ministério Público apresentou contra-alegações, propugnando pela manutenção da sentença. Cumpre apreciar.

II. FUNDAMENTOS DE FACTO

O tribunal de primeira instância deu por assente a seguinte factualidade: IV. Devedora

1. A devedora é uma sociedade comercial por quotas, pessoa coletiva n.°, constituída e registada na Conservatória do Registo Comercial a 31-03-2014, com capital social de 40.000,00 €.

2. É única sócia e gerente HB, contribuinte fiscal n.°, obrigando-se a sociedade com a sua assinatura.

3. A sociedade tinha sede na Rua, em imóvel que não da sua propriedade.

4. Tinha como objeto social a comercialização de produtos ortopédicos, dispositivos médicos e produtos de geriatria e reabilitação.

5. A empresa cessou a laboração no início de 2017. IV. Contabilidade

6. As contas foram depositadas na Conservatória do Registo Comercial até ao ano 2015. 7. A devedora entregou as declarações IES e Modelo 22 até ao exercício de 2015.

8. A última declaração de IVA reporta-se ao terceiro trimestre de 2016. 9. A partir de setembro de 2016 não foi elaborada contabilidade.

10. Os balancetes de outubro a dezembro de 2016 são iguais aos de setembro.

11. O último contabilista contratado pela devedora cessou a prestação de serviços a 30-09-2016, em função do não pagamento da retribuição.

12. Ao contabilista não eram entregues faturas, apenas listagens das vendas.

13. Nos balancetes relativos ao exercício de 2016, de janeiro a dezembro, consta no cabeçalho a designação “não encerrados”.

14. A última fatura declarada à Autoridade Tributária data de 31/12/2016. IV. Processo

15. A devedora requereu a sua insolvência a 13-02-2019.

16. A insolvência foi decretada a 13-03-2019, decidindo-se: “(...) Fixar a residência aos administradores: HB, NIF, residente - artigo 36.°, n.°1, alínea c) do CIRE. (...) Decretar a imediata apreensão, para imediata entrega ao administrador da insolvência, dos elementos da contabilidade da insolvente e de todos os seus bens, ainda que arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos - artigo 36° alínea g) do CIRE.(...) ”.

CTT:.

18. Consta do relatório do Sr. administrador da insolvência: “(...) verifica-se a existência de créditos sobre clientes/terceiros no balancete de dezembro de 2016 (não encerrado), no montante de 71.931,84 €”.

19. A gerente não contatou o administrador da insolvência.

20. O último contabilista contratado pela devedora enviou ao administrador da insolvência pastas com documentos referentes à contabilidade de janeiro de 2015 a setembro de 2016. 21. Disponibilizou contabilidade em suporte informático dos exercícios de 2015 e 2016.

22. O balancete de 2014, em formato digital, foi obtido pelo administrador da insolvência junto de anterior contabilista.

23. O administrador da insolvência teve conhecimento da data da cessação da laboração através da mandatária da devedora, por mensagem de correio eletrónico de 02-05-2019, resposta a mensagem de 30-04-2019.

IV. Passivo

24. O passivo reconhecido ascende a € 172 074,80.

25. Dos quais € 41 080,20, cerca de 23,8%, correspondem a impostos e juros constituídos mais de 12 meses antes do início do processo de insolvência.

IV. Ativo

26. O administrador da insolvência liquidou para a massa insolvente € 1 577,08, emergente da cobrança de créditos.

27. Foi declarado encerrado o processo por insuficiência da massa. III. FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelas apelantes e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 635.º e 639.º do CPC – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.

No caso, impõe-se apreciar:

- Da nulidade da sentença por “por violação do dever de fundamentação, nos termos do art.° 615.°, n.° 1, al. b) do CPC”;

- Da verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa: o art. 186.º, nº2, alínea h) do CIRE, diploma a que aludiremos quando não se fizer menção de origem;

- Da verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa: o art. 186.º, nº3, alíneas a) e b) do art. 186.º;

- Da aplicação ao gerente da insolvente da medida de inibição a que alude o art. 189.º, nº2, alínea b);

- Da condenação do gerente da insolvente em indemnização (art. 189.º, nº2, alínea e). 2. Da nulidade da sentença

Na sentença, o juiz deve indicar “quais os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes”, só depois concluindo pela decisão final – art. 607.º, nº3 do CPC; e, no que concerne à fundamentação da sentença, o juiz “declara os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas”, devendo especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador – art. 607.º, nº4.

Está em causa a salvaguarda do dever de fundamentar as decisões, não bastando a simples adesão aos fundamentos alegados pelas partes – art. 154.º do CPC –, em consonância com o que dispõe o art. 205.º, n.º 1, da CRP e em ordem a que a decisão seja percetível aos interessados a quem a mesma é dirigida e aos cidadãos em geral, permitindo também, de forma mais eficiente, o controlo da sua legalidade.

A violação desse dever é cominada com a sanção de nulidade da decisão, nos termos do art. 615.º, nº1, alínea b) do CPC.

No entanto, como é pacificamente entendido, apenas a falta absoluta de fundamentação integra o referido vício, e não já a fundamentação deficiente, medíocre ou não convincente. No caso em apreço, as apelantes alegam que “o Tribunal "a quo” fundamenta o preenchimento do facto-índice previsto na al. b) do n.° 3 do art.° 186.° do CIRE numa singela frase que reza assim: “A ausência de depósito de contas desde 2015 integra o disposto no artigo 186°/3, al. b), na certeza de que impede o conhecimento da situação da empresa por terceiros.” (cfr. ponto V.2.d na p. 10 da sentença recorrida de 07/01/2021, constante dos autos) (conclusão 54ª); acrescentando que “[n]ada mais refere o Tribunal “a quo” sobre a razão do preenchimento do facto- índice em questão, nem sobre a existência ou não de nexo de causalidade (pressuposto fundamental)” (conclusão 55ª).

Como é reconhecido nas alegações de recurso e ressalta da passagem assinalada, o tribunal fundamentou juridicamente o seu juízo valorativo; acontece que os recorrentes, para além de discordarem desse juízo, consideram essa fundamentação insuficiente, o que não se confunde com uma situação de inexistência (omissão) de fundamentação [ [1] ].

Conclui-se, pois, que não ocorre o invocado vício de nulidade de sentença por omissão de fundamentação.

3. Da verificação dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa

A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita (art. 185.º), sendo “culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (art. 186.º, nº1). Trata-se de noção que “vale indistintamente para qualquer insolvente” [ [2] ], independentemente, pois, de se tratar de pessoa singular ou coletiva.

Como corretamente se assinalou na decisão recorrida, são pressupostos da qualificação da insolvência como culposa que:

agravado a situação de insolvência;

- O ato seja praticado nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, relevando o disposto no art. 4.º;

- Que o devedor – ou o administrador – tenha agido com dolo ou culpa grave.

Exigindo-se “não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência” [ [3] ].

Ponderando a dificuldade que por vezes reveste a aferição desses pressupostos, o legislador estabeleceu, nos números 2 e 3 do preceito, determinadas presunções (art. 350.º do Cód. Civil), que se aplicam, com as necessárias adaptações, às pessoas singulares nos termos do nº4 do art. 186.º.

Com referência ao nº2 do art. 186.º, estamos perante presunção inilidível ou iuris et de iure (artº 350.º nº 2, in fine, do Cód. Civil), como decorre da letra do preceito [ [4] ], cujo alcance se estende não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência [ [5] ] [ [6] ] [ [7] ] [ [8] ].

Ao invés, deve ter-se a presunção do n.º 3 do art. 186º como ilidível (juris tantum), admitindo-se, pois, o seu afastamento perante prova em contrário (art. 350º, nº2 do Cód. Civil) [ [9] ]. Saliente-se que as alíneas a), b), c), d), e), f) e g) reportam-se a atos “destinados a empobrecer o património do devedor”; já as alíneas h) e i) reportam-se a situações de incumprimento de determinadas obrigações legais [ [10] ].

No caso, a sentença recorrida qualificou a insolvência da sociedade como culposa, declarando afetado pela qualificação a gerente apelante, convocando o disposto na alínea h) do nº2 do art. 186, pelo que é esse o parâmetro que importa desde já apreciar, centrando-se a análise sobre a factualidade que está assente, dela retirando as ilações que juridicamente se justificarem. *

Dispõe o art. 186º, nº2:

“Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

(…) h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

O preceito tipifica três situações, a saber: o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manutenção de contabilidade organizada (i), a manutenção de contabilidade fictícia ou dupla contabilidade (ii) e a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor (iii). Para preenchimento da citada alínea o legislador faz apelo, como acontece em outras alíneas do preceito (art. 186º, nº2), a conceitos indeterminados, a carecer de preenchimento valorativo e que configuram

verdadeiras válvulas de escape do sistema [ [11] ].

Como refere Menezes Cordeiro “a escrituração terá começado por servir os interesses do próprio comerciante: operaria, na doutrina clássica, como “espelho” do interessado, funcionando como a sua “consciência” ou a sua “bússola”. Mas além disso, desde cedo se verificou que servia, também, os interesses dos credores e isso a um duplo título(…):

- incentivando a um comércio cuidadoso e ordenado, a escrituração conduz a práticas que põem os credores (mais) ao abrigo de falências e bancarrotas;

- permitindo conhecer a precisa situação patrimonial e de negócios, a escrituração faculta informações e determina responsabilidades.

A partir daí, reconheceu-se que a escrituração servia toda a comunidade, facultando ainda ao Estado actuar, com fins de polícia, de fiscalidade ou de supervisão(…) Numa evolução ainda mais recente, a escrituração vem a servir os investimentos e a expansão mobiliária das empresas” [ [12] ].

A ratio desta exigência mantém-se, sem prejuízo das alterações que, ao longo do tempo, em concreto, o legislador foi imprimindo a essa escrituração. O Sistema de Normalização Contabilística (SNC) aprovado pelo Dec. Lei n.º 158/2009 de 13-07 e publicado em anexo ao diploma [ [13] ], entrou em vigor em 2010 [ [14] ], substituindo o Plano Oficial de Contabilidade (POC).

Compete aos gerentes das sociedades por quotas a administração e representação da sociedade – art. 252.º, n.º 1, do Cód. das Sociedades Comerciais (CSC) –, abrangendo a administração, em sentido amplo, a administração gestionária [ [15] ] e a administração técnica ou organizativa; bem como a “representação orgânica em nome da sociedade perante outros sujeitos (os gerentes ligados à sociedade por um “nexo de organicidade”); seja nas relações internas (com o sócio, o órgão de fiscalização e o ROC), seja nas relações com terceiros externos à sociedade; é ativa e passiva (…)” [ [16] ].

Em sede de “[a]dminsitração e fiscalização”, dispõe o art. 64º, nº1 do CSC (“[d]everes fundamentais”) que os gerentes e administradores devem observar “[d]everes de cuidado, relevando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criteriosos e ordenado” (alínea a).

E, nos termos do art. 65º do CSC compete ao gerente/administrador assinar os documentos de prestação de contas aí se incluindo “o relatório de gestão, as contas de exercício e demais documentos de prestação de contas previstos na lei, relativos a casa exercício anual” – cfr. os nºs 1, 2 e 3. Incumbe-lhe também entregar ao Técnico Oficial de Contas a documentação necessária e prestar as informações devidas com vista à correta elaboração da contabilidade [ [17] ]. Quanto a este (TOC), é o responsável pela execução da contabilidade, devendo assegurar-se que a mesma é conforme à legislação em vigor, estando a respetiva atividade profissional delineada no art. 10º do Estatuto, aprovado pelo Dec. Lei nº 452/99 de 05-11 (“[a]tividade profissional”) [ [18] ] [ [19] ].

Em suma, o gerente é responsável pela apresentação das contas da sociedade, assume com a aceitação do cargo de gestão que tem a competência e conhecimento para o exercício dessa função e deve exercê-la de acordo com o padrão da “diligência de um gestor criterioso e ordenado” sendo que, no caso, está assente que a apelante era a (única) gerente da insolvente.

Considerando o exposto e a factualidade dada por provada, vertida nos números 5 a 15, entendemos correta a subsunção feita na decisão recorrida [ [20] ], concluindo-se que a argumentação exposta nas conclusões de recurso, a este propósito (cfr. os números 2 a 8) é juridicamente irrelevante, para além de infundada.

Como se considerou na decisão recorrida verifica-se, tout court, a ausência de contabilidade organizada a partir de setembro de 2016, permitindo a única sócia e gerente da sociedade, a quem incumbem os deveres já assinalados, o arrastamento dessa situação, apresentando-se à insolvência apenas em 13-02-2019; sendo certo que, com a cessação da laboração, no início de 2017, a gerente deixou pura e simplesmente de exercer os deveres que a lei lhe impõe e que são inerentes ao cargo; é pois, inequívoco que a gerente agiu com culpa grave e que se verifica o nexo de causalidade entre esse comportamento e a situação (de insolvência) verificada, mostrando-se preenchidos os factos -base da presunção.

Improcedem, pois, as conclusões de recurso. *

Invocam ainda os apelantes a “ausência de nexo de causalidade”, para considerar que não se verifica a situação prevista na al. h) do n.° 2 do art.° 186.° (cfr. as conclusões 20 a 27).

Entendem que a presunção estabelecida pelo legislador não abrange o nexo de causalidade entre as atuações aí descritas e a situação de criação ou de agravamento da insolvência, pelo que se torna necessário verificar se os factos aí descritos criaram ou agravaram a situação de insolvência.

Como decorre do que se referiu, não é esse o entendimento que se propugna, pelo que improcedem as conclusões de recurso.

4. Na sentença recorrida considerou-se ainda que a factualidade assente permitia subsumir o caso em apreço às hipóteses contempladas no nº3, alíneas a) e b) do art. 186.º, contra o que se insurgem os apelantes (cfr. as conclusões 20ª a 27ª).

Ponderando o que se expôs, temos por prejudicada essa apreciação.

Efetivamente, considerando-se culposa a insolvência pela subsunção do caso à hipótese contemplada no nº 2, alínea h) do art. 186.º e não tendo as apelantes questionado a medida concreta fixada pelo tribunal, tendo por referência o disposto no art. 189.º, nº2, alíneas b) e c), como resulta das conclusões de recurso, qualquer outra apreciação seria supérflua e, como tal, juridicamente irrelevante [ [21] ].

5. Da aplicação ao gerente da insolvente da medida de inibição a que alude o art. 189.º, nº2, alínea b)

fixando a inibição desta para a administração de patrimónios de terceiros pelo período de dois anos e seis meses; na delimitação das situações que podem ser abrangidas na hipótese normativa Soveral Martins refere que “poderemos falar em administração de património de terceiro sempre que se esteja perante relações jurídicas que impliquem autonomia da atuação do insolvente e não se reconduzam a relações de trabalho subordinado”, podendo incidir sobre todo o património de terceiro ou apenas uma parte desse património [ [22] ] [ [23] ].

Os insolventes insurgem-se contra a decisão “por se mostrar tal sanção inconstitucional”, convocando o acórdão n.° 173/2009 do TC (conclusões 28 a 31).

O art. 189.º fixa o conteúdo da sentença que qualifique a insolvência como culposa, quanto aos efeitos associados a essa qualificação, nomeadamente efeitos pessoais [ [24] ], incidindo sobre a(s) pessoa(s) afetadas pela qualificação.

O preceito, sob a epígrafe “[s]entença de qualificação”, dispõe: “1 - A sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita. 2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:

a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa;

b) Decretar a inibição das pessoas afetadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;

c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.

e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados.

3 - A inibição para o exercício do comércio tal como a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afetada for comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em comunicação eletrónica ou telemática da secretaria, acompanhada de extrato da sentença.

4 - Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença”.

vício de inconstitucionalidade que vinha sendo apontado pela doutrina e em várias decisões judiciais, culminando com o referido acórdão do TC nº 173/2009, não se cuidando aqui de avaliar o mérito da solução encontrada [ [25] ] [ [26] ] [ [27] ].

É essa discussão que os apelantes pretendem retomar, sem fundamento em face da alteração da redação do diploma [ [28] ]. Efetivamente, deixou de se aludir à sanção da “inabilitação”, sendo que era essa imposição, como efeito necessário da situação de insolvência culposa, que foi entendida como violadora do art. 18.º, n.º 2 e o artigo 26.º da Constituição, na parte em que este último reconhece o direito à capacidade civil. Considerou-se, em síntese, e fazendo referência a anteriores arestos, que a inabilitação prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE só podia ser configurada como tendo um alcance punitivo, traduzindo-se numa verdadeira pena para o comportamento ilícito e culposo do sujeito atingido. “Essa "pena" fere o sujeito sobre quem recai com uma verdadeira capitis diminutio, sujeitando-o à assistência de um curador (artigo 190.º, n.º 1). Ele perde a legitimidade para a livre gestão dos seus bens, mesmo os não apreendidos ou apreensíveis para os fins da execução, situação que se pode prolongar para além do encerramento do processo [artigo 233.º, n.º 1, alínea a)]. Consequência que, tendo também presente a globalidade dos efeitos da insolvência, e em particular a inibição para o exercício do comércio, não pode deixar de ser vista como inadequada e excessiva. O que tudo leva a concluir pela desconformidade do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do CIRE com o artigo 26.º, conjugado com o artigo 18.º, da Constituição da República”.

Ora, na sentença recorrida aplicou-se à pessoa afetada pela qualificação a medida de inibição e não a sua inabilitação, pelo que não tem razão de ser a crítica dos apelantes, que aludem à “inabilitação”, abstraindo-se da ulterior versão do CIRE.

Assim sendo, e salientando-se que, a este propósito, não foi deduzida qualquer outra questão, mais não resta senão considerar que improcedem as conclusões de recurso.

6. Da condenação do gerente da insolvente em indemnização (art. 189.º, nº2, alínea e)

Questionam, por último, os apelantes, a condenação da gerente “a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, a apurar em liquidação de sentença, tendo por limite o teor da lista do artigo 129.° do CIRE e respetivas impugnações”.

Alegam que tal condenação é ilegal porquanto a obrigação de indemnizar tem como limite o dano causado, tendo o tribunal, ao condenar a gerente no pagamento de indemnização correspondente ao “montante dos créditos não satisfeitos” condenando em “montante superior aos danos causados”, violando os arts. 483.°, n.° 1, 562.°, 563.° e 566.º, nº1, todos do Cód. Civil (cfr. as conclusões 32ª a 34ª).

Paralelamente, referem que a “sentença objeto do presente recurso incorre, assim, num vício de inconstitucionalidade normativa na medida em que, face à existência de outras interpretações normativas menos lesivas dos direitos das Recorrente afetada pela qualificação e mais consentâneas com uma interpretação conforme à Constituição, optou por aplicar a norma jurídica extraída da interpretação do art.° 189.°, n.° 2, alínea e) do CIRE no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência poderem ser condenadas a indemnizarem os

credores num montante superior ao dano por si causado” (conclusão 38ª), em violação “do princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.° 2.°, art.° 18.° e art.° 8.°, todos da Constituição” (conclusão 39ª) e considerando que “a regra decorrente do art.° 189.°, n.° 2, al. e) do CIRE deveria ter sido interpretada e aplicada no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência não poderem ser condenadas em indemnização de montante superior ao dano por si causado, conforme à correta interpretação constitucional (cfr. excerto acima transcrito do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29/06/2017) (conclusão 40ª).

Impõe-se, em primeira linha, delimitar o conteúdo da norma.

A condenação no pagamento de indemnização aos credores do devedor, tendo como sujeitos as pessoas afetadas pela qualificação, que deve figurar na sentença de condenação, é uma decorrência lógica da qualificação da insolvência do devedor como culposa e da afetação de determinadas entidades a ele ligadas, no caso a gerente, materialmente justificada em função daquela apreciação, que é prévia, sem que daí resulte que estejamos perante uma qualquer forma de automatismo no juízo condenatório. Efetivamente, está em causa aferir, em primeira linha, dos pressupostos da insolvência culposa e não dos pressupostos da responsabilidade civil, o que não significa que estes sejam desconsiderados até porque, em larga medida, há similitude de pontos de análise: a responsabilidade insolvencial extracontratual subjetiva é decalcada pela responsabilidade civil, mas avaliada à luz das regras e princípios que regem o direito da insolvência e da finalidade expressa no art. 1º, nº1, a saber, a proteção do interesse do credor.

Nesse contexto, concorda-se com Maria do Rosário Epifânio quando refere:

“A obrigação de indemnizar deve constar obrigatoriamente da sentença que qualifica a insolvência como culposa, não competindo ao juiz qualquer apreciação sobre os pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa. Por isso, será que este efeito da qualificação da insolvência como culposa é enquadrável na responsabilidade insolvencial extracontratual subjectiva. Os factos constitutivos da responsabilidade extracontratual (art. 483.º) estarão aqui preenchidos? Facto voluntário (é o facto que serviu de fundamento à qualificação da insolvência como culposa); a culpa (art. 186.º, nº1, faz depender a qualificação da insolvência como culposa, expressamente, do dolo ou da culpa grave; a culpa presume-se nos nºs 2 e 3); dano (não satisfação dos créditos no processo de insolvência), nexo de causalidade entre o facto e o dano (criação ou agravamento da situação de insolvência em consequência da atuação – art. 186.º, nº1, presumido no nº2); ilicitude (os factos que agravam ou criam a situação de insolvência são ilícitos porque violam disposições legais destinadas a proteger interesses alheios, nos termos do art. 483.º, nº1 do CCivil?) [ [29] ].

Estamos perante uma responsabilidade aquiliana subsidiária [ [30] ], solidária [ [31] ] e limitada, porquanto os danos indemnizáveis se reconduzem ao “montante dos créditos não satisfeitos”, isto é, ao valor do passivo não pago, afastando-se, pois, o legislador, da regra

geral civilística.

Como se sabe, na responsabilidade civil em geral o dano indemnizável corresponde ao valor dos prejuízos causados ao lesado (segundo a doutrina da causalidade adequada) e, mesmo quando caiba ao instituto “algum papel repressivo e preventivo, sempre se encontra submetido, como regra, aos limites da eliminação do dano” [ [32] ], abrangendo os prejuízos os danos emergentes e os lucros cessantes. Mas, ainda assim, casos há em que o legislador se afasta dessa regra, como acontece, por exemplo, nos casos em que o lesante atua com mera culpa, em que a indemnização poderá “ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem” (art. 494.º do Cód. Civil).

Não é o que aqui acontece, porquanto o legislador estabeleceu como elemento aferidor do dano indemnizável o valor do passivo não coberto pelos bens da massa insolvente, abstraindo-se, pois, do prejuízo efetivamente causado pela entidade afetada pela qualificação, seja esse prejuízo inferior, seja superior àquele valor [ [33] ], estando liminarmente afastada a possibilidade de ressarcir danos não patrimoniais.

Esta interpretação da norma, que se atém ao seu sentido literal, apontando para uma solução em que a medida da indemnização é indexada, grosso modo, ao valor do passivo reconhecido e não satisfeito (créditos sobre a insolvência e sobre a massa), não inviabiliza que, em determinadas circunstâncias e verificado determinado condicionalismo, o intérprete/aplicador do direito possa concluir que, no caso concreto, se justifica restringir ou aproximar a responsabilidade indemnizatória da entidade afetada pela insolvência culposa ao prejuízo a que efetivamente deu causa, com a sua atuação e em função da sua culpa [ [34] ], com apelo ao princípio da proporcionalidade, enquanto decorrência do princípio do Estado de direito democrático (art. 2.º da Constituição da República Portuguesa); tal acontecerá sempre que se constatar que aquela interpretação (literal) colide ostensivamente com um dos sub-princípios em que aquele se decompõe. “O princípio da proporcionalidade decompõe-se em três critérios instrumentais (ou subprincípios) que se encontram conjugados numa sequência relacional integrada. Isto significa que, quando se submete uma norma ao “teste” de proporcionalidade, importa:

i)Desde logo, verificar se a mesma respeita o critério da adequação; ii) subsequentemente, apurar se respeita o critério da necessidade;

iii) finalmente, aferir se observa o critério da proporcionalidade em sentido estrito.

Bastará que a mesma norma colida ostensivamente com um só destes princípios (podendo ser conforme aos restantes) para poder ser julgada inconstitucional, por desconformidade com o parâmetro constitucional da proporcionalidade” [ [35] ] [ [36] ] [ [37] ].

Em suma, diremos que o regime legal plasmado no art. 189.º, quanto à indemnização devida aos credores da insolvência, deve ser interpretado, com base numa leitura integrada do texto vertido no seu número 2, alínea e) e número 4 e a exigência de uma leitura conforme ao

princípio da proporcionalidade, no sentido de que a indemnização devida pela entidade afetada pela qualificação deverá, em princípio e tendencialmente, corresponder à diferença entre o valor global do passivo e o que o ativo que compõe a massa insolvente logrou cobrir, salvaguardando-se, no entanto, que esse valor possa ser fixado em montante inferior sempre que o comportamento da pessoa afetada pela qualificação justifique essa diferenciação, mormente por ser diminuta a medida da sua contribuição para a verificação dos danos patrimoniais em causa, assim mitigando o recurso àquele critério exclusivamente aritmético e que, por isso, em determinadas circunstâncias, pode ser redutor [ [40] ].

No caso, tendo o tribunal considerado que a responsabilidade da gerente apelante se circunscrevia à obrigação de indemnizar os credores pelo “montante dos créditos não satisfeitos”, “tendo por limite o teor da lista do artigo 129.° do CIRE e respetivas impugnações”, deu-se inteira aplicação ao regime legal vigente e a que supra se aludiu. Não discutindo os apelantes, nem qualquer interveniente processual, o segmento dispositivo que relegou o computo da indemnização para “liquidação de sentença” – questão que, assim sendo, escapa à apreciação desta Relação –, facilmente se intui que os factos dados por provados não permitem considerar que se justifica reduzir o teto assim fixado pela primeira instância, nem se justifica alterar o critério fixado, sendo que a afirmação dos apelantes no sentido de que o tribunal condenou em “montante superior aos danos causados”, desacompanhada de qualquer outro elemento de valoração, não tem suporte válido, ficando por saber quais foram, afinal, na tese dos apelantes, o montante dos danos causados: não só não fornece essa indicação como a factualidade dada por assente não permite que se julgue fundada essa perceção.

Saliente-se que o caso em apreço não tem qualquer similitude com as hipóteses em análise nos citados arestos, ponderando o circunstancialismo aí indicado e alusivo à atuação dos gerentes declarados afetados, estando aí em causa, basicamente, a venda feita pelos gerentes da empresa, a si próprios, de bens da empresa, tecendo-se um juízo valorativo quanto à relevância desses atos e a sua projeção na situação dos credores [ [41] ].

Como resulta do que supra se expôs, a gerente atuou com culpa grave e resulta da factualidade assente que o seu comportamento prejudicou seriamente os credores. Assim, era a única pessoa a gerir a empresa, que se obrigava exclusivamente com a sua assinatura, sendo que, tendo cessado a laboração em início de 2017, com a consequente perda de rendimentos de exploração, só requereu a insolvência da sociedade decorridos dois anos, acumulando um passivo de 172.074,80€; desses, um valor substancial, equivalente a 23,8% (41.080, 20€), correspondem a impostos e juros constituídos mais de 12 meses antes do início do processo, que foi declarado encerrado por insuficiência da massa; esta reconduziu-se, aliás, à quantia de 1.577,08€, proveniente da cobrança de créditos feita pelo administrador da insolvência.

Considerando que a gerente constituiu a empresa no início de 2014, a devedora esteve em atividade durante apenas três anos, sendo que, desses, apenas nos dois primeiros anos teve a sua gestão/contabilidade organizada como se retira da factualidade dada por assente, não pode deixar de se concluir, no contexto apontado, que a conduta da gerente apelante, afetada

pela qualificação, foi causa adequada à ocorrência de todos os prejuízos sofridos pelos credores e que se reconduzem ao valor dos créditos de cada um, na medida do que não obtiveram pagamento por via da liquidação dos bens que compõem a massa insolvente.

Tudo em ordem a concluir que, mesmo adotando a interpretação supra indicada, que temos como a mais acertada, quanto à alínea e) do nº 2 do art. 189.º, propugnada pelas apelantes, ainda assim se impõe julgar improcedentes as conclusões de recurso.

Quanto à alegação vertida nas conclusões 128ª a 134ª, dir-se-á apenas que não se discute que a responsabilidade da gerente está limitada aos bens e direitos que integram o seu património, na medida do necessário; a invocação de que a pessoa afetada pela qualificação não tem património, tendo até sido declarada insolvente, não constitui facto impeditivo ou extintivo da obrigação de indemnização, que nasce e é constituída com o fundamento a que se aludiu e no contexto indicado; também não tem qualquer cabimento o apelo que os apelantes fazem ao “princípio da proibição da prática de atos/decisões inúteis” (conclusão 133ª), para assim afastarem o presente juízo condenatório, tendo-se por evidente que a apreciação sobre a existência do direito de indemnização, de que são titulares os credores da sociedade insolvente, sobre a pessoa afetada pela qualificação, não pode ficar dependente da prévia averiguação da titularidade de bens por parte dessa entidade, que é um terceiro relativamente ao devedor, a sociedade declarada insolvente (cfr. o art. 818.º do Cód. Civil), sendo essa questão atinente apenas à execução da decisão condenatória.

*

Pelo exposto, decide-se julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos pelas recorrentes, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes. Notifique.

Lisboa, 27-04-2021 Isabel Fonseca

Maria Adelaide Domingos Fátima Reis Silva

_______________________________________________________

[1] A urgência que a grande maioria dos processos previstos no CIRE assume impõe um ritmo na tramitação desses processos pelos tribunais de primeira instância que, por vezes, não é compatível com uma extensa e exaustiva fundamentação jurídica, privilegiando-se porventura uma fundamentação sintética, adaptada ao grau de complexidade que as questões assumem. No caso, não podemos deixar de salientar a rigorosa e cuidada seleção feita pelo tribunal de primeira instância quanto à matéria de facto, cujo julgamento não foi objeto de impugnação, sendo que, usualmente, a fixação detalhada e pormenorizada dos factos provados relevantes facilita a subsequente exposição da fundamentação de direito, justificando que a mesma seja breve e sucinta quando a solução de direito se impõe com alguma evidência.

[2] Carvalho Fernandes e João Labareda, 2015, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Lisboa: Quid Juris, p. 680.

[3] Luís Meneses Leitão, 2019, Direito da Insolvência. Coimbra: Almedina, pp. 285-286. [4] Assim:

“Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: (…)” (sublinhado nosso). [5] No sentido de que o “nº 2 do art. 186º do CIRE estabelece presunções iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento do insolvente, para a criação ou agravamento da situação de insolvência” cfr., entre outros, o ac. STJ de 15-02-2018, processo:7353/15.4T8VNG-A.P1.S1 (Relator: José Rainho), acessível in www.dgsi.pt, como todos os demais arestos que aqui se referirem; no mesmo aresto considerou-se que “[a] presunção de culpa fundada na alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE aplica-se ao insolvente pessoa singular, sendo para o caso indiferente que não seja uma empresa ou que não seja comerciante”.

É esse, cremos, o entendimento largamente maioritário da jurisprudência, dando-se nota, relativamente a esta 1ª secção do TRL, dos acórdãos de 05-02-2019, processo 664/10.7TYLSB-C.L1-1 (Relator: Maria Adelaide Domingos) e de 23-03-2021, processo 1396/11.4TYLSB-B.L1-1 (Relator: Fátima Reis Silva).

Na doutrina, no mesmo sentido, considerando que verificados os factos tipificados no art. 186º, nº2 o juiz terá necessariamente de decidir no sentido da qualificação da insolvência como culposa, cfr. Meneses Leitão, obr. e loc. citados e Carvalho Fernandes e João Labareda, obr. e loc. citados.

[6] A propósito do nº 2 do art. 186.º escreve Maria do Rosário Epifânio:

“A doutrina e jurisprudência têm-se questionado acerca do alcance destas presunções: será que também se presume o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada e a criação ou agravamento da situação de insolvência?

No direito espanhol, fonte direta da inspiração do nosso legislador, a doutrina tem considerado que a prática dos factos elencados é suficientemente gravosa para legitimar a presunção de tal nexo de causalidade. (…)

Tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha alguns dos factos elencados no nº2 do art. 186º, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o ato” (2019, Manual de Direito da Insolvência, Coimbra: Almedina, pp.154-155).

[7] Há autores que distinguem entre a previsão contida nas alíneas a) a g) do nº2 do art. 186º, a contida nas alíneas h) e i) do mesmo nº2 e a previsão do nº 3 do art. 186º; os factos descritos nas alíneas a) a g) “correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência)” (Catarina Serra, 2012, O Regime Português da Insolvência. Coimbra: Almedina, pp.140-141); cfr., ainda, o ac. STJ de 23-10-2018, processo: 8074/16.6T8CBR-D.C1.S2 (Relator: Catarina Serra).