A Reincidência Criminal à luz do princípio do
Non Bis In Idem
Autor:
Nayara Vogas De Sá Curso Direito
Universidade Estácio de Sá – UNESA Unidade Nova Friburgo
Orientador: Marcus Vinicius Vieira Rodrigues
Resumo
O presente trabalho foi fruto de estudos realizados através de doutrinas, jurisprudências e artigos jurídicos diversos. A abordagem diz respeito ao instituto da reincidência criminal em face do princípio do non bis in idem. Cabe verificar que, a reincidência é a situação de quem pratica um crime após ter sido condenado por crime anterior em sentença transitada em julgado. Este instituto está previsto no art. 61, inciso I, do Código Penal como agravante genérica da pena e tem tido grande repercussão e incidência na legislação penal brasileira. Ressalta-se que, está sendo alvo de debates doutrinário quanto a sua manutenção e relativização. Diversamente do que se passa com a doutrina, que tem travado rigorosa discussão quanto a sua sustentabilidade e constitucionalidade, a jurisprudência mostra-se em sua imensa maioria favorável à manutenção desta agravante em nosso ordenamento jurídico. O trabalho tem por objetivos: analisar a reincidência de acordo com o posicionamento da doutrina e da jurisprudência tradicionais, observando os princípios constitucionais. Este estudo foi desenvolvido mediante a pesquisa bibliográfica, e as investigações para alcançar os objetivos expostos tiveram como base o método indutivo.
Palavras Chave: Reincidência criminal. Non bis in idem. Constitucionalidade. Introdução
O presente trabalho tem por objeto o estudo da discussão doutrinária relacionada à recepção da agravante da reincidência criminal na fase de aplicação da pena privativa de liberdade frente ao Princípio do non bis in idem.
A importância desse tema reside no fato de a reincidência, presente nos artigos 63 e 61, I do Código Penal, ser um instrumento utilizado costumeiramente para agravar a pena
dos condenados que voltam a delinqüir. O tema passou a ser de interesse de todos no momento em que o Estado, por meio dos magistrados, adquiriu o poder de elevar o tempo de encarceramento de uma pessoa.
O objetivo geral desse trabalho é analisar a possível inconstitucionalidade da punição de um reincidente criminal, já que esta tem por finalidade agravar uma pena restritiva de liberdade pelo fato de seu autor ter uma condenação definitiva anterior, o que viola o Princípio do non bis in idem que entende que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal.
O referido estudo deve-se ao fato de que a reincidência fere os princípios consagrados na Constituição Federal, uma vez que descreve uma circunstância subjetiva relevante ao sujeito ativo do desvio punível.
Este trabalho se desenvolve por meio de pesquisa bibliográfica (livros, periódicos, publicações eletrônicas) e documental, analisando-se a reincidência e sua aplicação no direito penal, segundo a legislação, doutrina e jurisprudência.
Conceito e aspectos introdutórios da reincidência
A Reincidência é a prática de uma nova conduta penal cometida por um autor já condenado em um processo com trânsito em julgado, prevista no artigo 63 do Código Penal. Dessa forma, são três os requisitos para o reconhecimento da reincidência: “ 1°) prática de crime anterior; 2°) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3°) prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”1
Cabe destacar que artigo 63 do Código Penal, se encontra no capítulo que tem por finalidade regrar a forma de aplicação da pena no momento da sentença. Portanto, o fato praticado pelo agente será analisado de acordo com suas peculiaridades.
Por fim, faz-se necessário a demonstração do conceito doutrinário acerca da reincidência abordando sobre a definição deste instituo sob a ótica do Professor Fernando Capez, que afirma que “é a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.” 2
. Espécies
A qualidade de recaídas constantes na seara do direito penal se divide em reincidência real, ficta, genérica e específica.
1
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal –Parte Geral: 8 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: 9 ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
A reincidência real se caracteriza quando o ofensor experimenta total ou parcialmente pena que lhe foi imposta referente ao crime anterior. A reincidência ficta ou imprópria ocorre quando o autor comete novo crime após ser condenado sem que tenha cumprido a pena.
Fazendo uma análise ao Código Penal, verifica-se que o legislador adotou a reincidência ficta, pois não exige para o reconhecimento da agravante o cumprimento da pena pela condenação do delito anterior.
A reincidência genérica é “o cometimento de um delito, depois de ter sido o agente condenado e submetido a pena por outro delito.” 3
. Significa que o crime anterior e a nova conduta não têm a mesma natureza, conforme artigo 63 do Código Penal. É uma circunstância subjetiva, pois é ligada a pessoa do agente pouco se importando com a conduta realizada.
“Reincidente específico será o reincidente em crime previsto no mesmo tipo incriminador” 4
. Isto é, o agente pratica um delito idêntico ao realizado anteriormente o qual sofreu condenação e cumpriu pena.
A Lei 8.072 de 25 de Julho de 1990 que trata dos Crimes Hediondos acrescentou o inciso V ao artigo 83 do Código Penal. Na redação deste, encontra-se o veto de liberdade condicional ao reincidente específico. Porém, a técnica legislativa, acarretou dúvidas, criando o entendimento que seria a recaída em qualquer dos crimes previstos na lei.
Temporariedade da reincidência
O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro é o da temporariedade. “Transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido praticado, evidencia-se a ausência de periculosidade e sua normal reinserção social.” Há também um sistema intermediário, conhecido como misto. Destaca-se por ser aproximado ao sistema perpétuo, embora atenue o aumento conforme o período de tempo da condenação anterior e a nova.
O sistema da temporariedade consagra a chamada “prescrição da reincidência”, articulada no artigo 64 inciso I, do Código Penal, onde não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.
Com base no dispositivo ora citado, deve-se pautar em três critérios distintos para verificar o termo inicial da contagem dos 5 anos. Primeiramente, se a pena foi cumprida, o termo a quo será aquele do término do cumprimento da resposta estatal, isto é, a pena. Portanto, em todos os casos de extinção da pena é importante salientar que o prazo inicial é a data que efetivamente ocorreu a causa da extinção e não da data em que foi declara. Por
3 ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte
Geral: 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
último, tratando-se de cumprimento de prova de suspensão ou livramento condicional, a data, de acordo com o professor Capez, será “a da audiência de advertência do sursis ou do livramento”5
. Frisa-se ainda, que o termo final do qüinqüênio é o decurso dos 5 anos ou a prática de um segundo crime durante este período.
Reincidência e primariedade
Matéria que envolve bastante discussão é a compreensão do que venha ser criminoso primário, bem como sua relação com a reincidência.
Para o doutrinador Julio Mirabete existem duas orientações: “Chama-se primário aquele que jamais sofreu condenação irrecorrível. Reincidente é aquele que cometeu um crime após o trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos contados do cumprimento ou da extinção da pena” 6.
Verifica-se que com a adoção do sistema da temporariedade criou diversos conceitos na tentativa de elucidar a questão. Surgindo uma terceira categoria chamada de tecnicamente primário ou não primário, isto é, aquele indivíduo que realizou conduta tipificada como crime após o prazo de da reincidência (5 anos). É o agente que não é primário nem reincidente.
Neste sistema em não há previsão legal para o não primário, aparecerá a figura do portador dos maus antecedentes como explica o professor Rogério Greco: “Se não houver a revogação do sursis ou do livramento condicional, ultrapassado o período de cinco anos, não poderá a condenação anterior ser considerada para efeito de reincidência, prevalecendo somente para configuração dos maus antecedentes.” 7
. Questões pertinentes em relação a reincidência
Em relação à natureza jurídica, “trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal” 8
. Sendo subjetiva, não se comunica em caso de concursos de pessoas. Ressalta-se, o esquecimento do legislador, ao tratar das hipóteses passiveis de reincidir, aduzir como possibilidade de agravamento o fato do agente praticar crime após ter sido condenado pela prática de contravenção penal. O artigo 63 da carta penal pátria define para configuração da reincidência a conduta “crime anterior”.
O artigo 7° da Lei de Contravenções Penais, decreto-lei n° 3.688, de 1941, trás a seguinte redação: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
5 CAPEZ. Op. Cit. 6
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal-Parte Geral: 18 ed., São Paulo: Atlas, 2002. 7 GRECO. Op. Cit.
Conclui-se que, somente é reincidente o condenado definitivo por crime comete novamente crime, ou, condenado definitivamente pela conduta de contravenção comete nova contravenção. E condenado por crime, realiza conduta descrita como contravenção penal.
Quanto à questão territorial, a preexistência de condenação no estrangeiro induz a reincidência, uma vez que esta consideração foi consagrada expressamente no Código Penal surgindo assim a chamada “reincidência internacional”. A sentença estrangeira não necessita ser homologado para ser reconhecida no nosso ordenamento. Entretanto, deve-se respeitar dois requisitos para o reconhecimento da reincidência internacional: que a conduta seja tipificada no estrangeiro e também no Brasil, e que a sentença condenatória anterior realizada no exterior tenha respeitado o princípio do devido processo legal. Porém, deverá haver uma conformidade nas duas legislações no aspecto de ambas conhecerem tal instituto.
Outra hipótese que determina a configuração da agravante é em relação da natureza dos crimes praticados. Em relação a pena pecuniária, quando o crime anterior for apenado com multa o agente será considerado reincidente, conforme artigo 95 do Código Penal.
Há entendimento diverso em relação a este aspecto, uma vez que a pena de multa não pode piorar a situação do réu, fazendo que o mesmo sofra as consequências de condenado reincidente. Por força do artigo 77, parágrafo 1° do Código Penal, a condenação pecuniária anterior não impede o sursis, não havendo carga suficiente na multa para gerar reincidência.
Em relação às condutas que não geram reincidência, têm-se diversas situações. A primeira é em relação à contravenção praticada no exterior e uma nova contravenção realizada no Brasil. Há este raciocínio pelo fato do artigo 2° da Lei de Contravenções Penais entender que somente é considerada no ordenamento pátrio, as contravenções praticadas no território nacional. Não gera reincidência transação penal, composição civil e sursis processual.
O artigo 63 do Código Penal dispõe que somente haverá a reincidência “depois” que houver trânsito em julgado. Assim, ensina a doutrina que, “como a lei usa o advérbio depois, entendemos que a prática do novo crime, para ensejar a reincidência, deve ocorrer em data posterior (e não no mesmo dia) à do trânsito em julgado da condenação pelo crime anterior.”9
Não ocorre a agravação da pena quando se verifica que o crime anterior teve extinta sua punibilidade. Porém, nem todas as extinções de punir acarretarão a desconfiguração da reincidência. “Se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência.” 10
. Mas esta regra comporta exceções, quando a causa for abolitio criminis ou anistia, o ato de reincidir perderá efeito “porque estas disposições eliminaram diretamente a tipicidade da conduta anterior, e, por conseqüência, não se pode ter em conta a condenação pronunciada em razão de uma tipicidade inexistente” 11
.
9 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado: 6 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 10
CAPEZ. Op. Cit. 11 MIRABETE. Op.Cit.
Deve-se ter cuidado para evitar o bis in idem no momento da aplicação da pena, uma vez que não se pode utilizar a condenação passada como agravante de reincidência e ao mesmo tempo se valer de circunstância judicial de maus antecedentes.
Evolução da legislação brasileira e a reincidência
A reincidência surgiu em Roma e tinha como principal objeto uma espécie de pesquisa na conduta humana em relação aos crimes praticados reiteradamente.
Verifica-se que o objeto principal da agravante sempre foi voltado a figura do criminoso e sua rebeldia frente à ordem social. Porém, jamais foi analisado se sua conduta reiterada era realmente desprezo em relação às leis ou tratava-se de uma pessoa incapaz de sobreviver diante das dificuldades da época.
Código Criminal do Império de 1830
O Código Criminal do Império foi elaborado por determinação da Constituição brasileira de 1824 e sancionado em 1830 pelo imperador D. Pedro I. A Carta Maior da época exigia um código criminal baseada em um núcleo de justiça e igualdade.
O liberalismo empregado nas leis esbarrava em pensamentos antagônicos. Verifica-se um sistema de ideias contraditórias onde as leis não se harmonizam com a realidade.
Diante de um diploma penal cheio de ambigüidades, cercado de eixos políticos que se chocam, o Código Criminal do Império, no artigo 16, parágrafo 3°, mostrava que reincidência ocorria quando: “(...) o delinquente tinha reincidido em delito da mesma natureza (...)” 12
. Portanto, nota-se que o artigo não faz referência à sentença condenatória anterior como requisito para a configuração da reincidência. Outro aspecto é o fato do artigo apresentar uma espécie de reincidência específica.
Código Penal Republicano de 1890
Com o advento da República, foi necessário de elaborar um projeto de Código Penal, sendo aprovado e publicado em 1890. O mesmo ficou pronto em cerca de 3 meses.
Insta informar que este código, com inúmeras leis extravagantes, que serviam para a criminalização dos indivíduos indesejáveis, traz as marcas da legislação de 1830, por ter sido um instrumento revisor e não inovador, permaneceu o caráter autoritarismo e vigilante.
O código republicano já define, em seu artigo 40, o que significa reincidência: “(...) A reincidência verifica-se quando o criminoso, depois de passada em julgado sentença condenatória, comete outro crime da mesma natureza e como tal entende-se, (...)” 13.
“Mesmo tendo procurado suprir as omissões do Código Criminal do Império, o Código Penal Republicano não foi feliz em sua definição sobre crimes da mesma natureza”14.
Analisando o artigo mencionado, a redação restringe a reincidência específica, já que delimita seu campo de atuação apenas no que diz respeito à violação do mesmo artigo. Logo, a polêmica recai sobre qual o conceito de crime da mesma natureza, já que se for levar o artigo ao pé da letra, aquele que comete furto e posteriormente roubo não será reincidente.
Código Penal de 1940
Na década de 30, em decorrência do federalismo exagerado imposto pela primeira República, passou-se a ter uma resistência em desfavor desta passando o poder a ser forte e centralizado. O intuito maior do Código de 1940 era garantir um sistema penal harmônico, garantindo um estado que vise o bem-estar da coletividade.
O Código de 1940 diferenciava a reincidência genérica da específica, sendo a primeira hipótese de crimes com a natureza diversa e a segunda seria nas ocasiões onde as infrações se enquadram na mesma natureza, não importando se fossem previstos no mesmo dispositivo.
Nesta época era adotado o sistema da perpetuidade onde o condenado não quitava sua obrigação com a justiça penal, podendo ter sua vida pregressa utilizada a qualquer tempo para fins de agravamento de penal através da reincidência. Esse sistema não é mais adotado.
Outro aspecto interessante é o fato do Código de 1940, antes da reforma da Lei 7.209, de 1984, colocar o reincidente como um sujeito perigoso merecedor de não só a pena privativa de liberdade, mas também ao remédio da medida de segurança.
O Código Penal sofreu diversas reformas tendo a reincidência nova roupagem. Ocorreram mudanças na distinção entre reincidência genérica e específica, adotou-se o sistema da temporariedade.
Incompatibilidade Constitucional
Insta informar que abaixo estarão elencados alguns Princípios Constitucionais que estabelecem acerca das garantias que tem por finalidade resguardar os direitos dos cidadãos e que mostram que a Reincidência Criminal está em desacordo com a Constituição.
13 QUEIROZ, Paulo de Souza. Legitimação versus deslegitimação do sistema penal: 1ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
Princípios são ordenações que irão constituir os sistemas de normas jurídicas e servirão de base para a formação destas.
Princípio da legalidade
Cabe informar que o Princípio da Legalidade encontra-se exposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, e prevê que “ninguém será obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” 15.
Nas palavras de Bastos, o princípio da legalidade "surge como uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico”.16 Este princípio tem por objetivo combater o poder discricionário do Estado, impedindo o poder excessivo. Assim sendo, somente através de leis, elaboradas pelo poder legislativo constitucional, poder-se-á reprimir a conduta dos indivíduos.
Princípio da igualdade
Rege o artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança [...]”. 17
Segundo Silva, a Constituição Federal adota a igualdade jurídica formal, ou seja, igualdade perante a lei, quando prescreve: “Todos são iguais perante a lei” [...]18, e reforça este princípio em outros dispositivos constitucionais, como por exemplo, no art. 7º, inciso XXX, o qual “proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou raça,” procurando, desta forma, igualar os desiguais, protegendo e concedendo direitos.
O princípio da igualdade oferece as pessoas igualdade de direitos, não de igualdade de condições, assim, devido às desigualdades sociais existentes, compete tratarmos igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, para que possamos fazer justiça.
O princípio da igualdade proíbe o arbítrio, ou seja, proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material. Proíbe a discriminação, ou seja, as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjetivas.
Princípio da humanidade
15
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 05 jun. 2007.
16 BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Curso de direito constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. 17
BRASIL. Op. Cit
Prescreve o art. 5, inciso XLVII da Constituição Federal que: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.”
Pelo princípio da humanidade deve-se respeitar a dignidade humana daquele indivíduo que comete infrações penais, proibindo a aplicação de pena humilhante ou degradante, como por exemplo: a) as condições desumanas e indignas, em geral, de execução das penas na maioria absoluta das penitenciarias e cadeias públicas; b) as condições desumanas e indignas, em especial, do execrável Regime Disciplinar Diferenciado.
Desta forma, deve-se tratar o delinqüente com respeito, como pessoa humana que é devendo ser-lhe garantido processo e pena justa. Em um Estado de Direito Democrático veda-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade da pessoa humana.
Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade prevê que os meios destinados a realizar um fim devem ser adequados, quer dizer, deve haver proporção entre meio e fim. Müller entende que o princípio da proporcionalidade "se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”. 19
A principal função desempenhada pelo princípio da proporcionalidade é no campo dos direitos fundamentais, servindo, antes de mais nada (e não somente para isto), à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais. Assim, quando injustificável, excessiva ou inadequada à medida aplicada, podemos invocar a sua inconstitucionalidade.
Princípio da dignidade da pessoa humana
O art. 1º, inciso III, da Constituição Federal traz como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Sarlet, analisando tal princípio, formulou o seguinte conceito “temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa de todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, e que venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas”. 20
Scarlet sustenta que o princípio da dignidade da pessoa humana é princípio informador de todos os direitos e garantias fundamentais. Não reconhecer os direitos e garantias inerentes a pessoa humana, implica em negar-lhe a própria dignidade. Nesse sentido, o princípio da
19
MULLER, apud BONAVIDES, 2004, p. 393. 20
SCARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.62.
dignidade da pessoa humana vem sendo destacado como o "princípio (e valor) de maior hierarquia da nossa e de todas as ordens jurídicas que a reconhecem.”21
Princípio da culpabilidade
Culpabilidade é “a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico” 22
, é através dela que o aplicador do direito examina se é possível a imposição, ou não, de uma pena à pessoa que praticou um delito.
O princípio da culpabilidade, sucintamente, se baseia na máxima – não há crime sem culpa. Esclarece Rebêlo, “como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma sanção ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Já como limite da pena, é elemento de sua determinação ou medição, obstando que seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade”. 23
Para Zaffaroni, “a culpabilidade é a reprovabilidade, que pressupõe a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e que no âmbito da autodeterminação do sujeito tenha tido certa amplitude, quer dizer, que não tenha em uma pura escolha.”24
O Código Penal, art. 26, prevê que a periculosidade é considerada como dado apenas para a aplicação de medida de segurança, adequada ao inimputável ou semi-imputável: “Art. 26 - é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”25
Princípio do non bis in idem
O princípio processual do non bis idem traduz a idéia de que nenhuma pessoa poderá ser submetida duas vezes a um processo pelo mesmo fato cometido. Trata-se de uma forma de proteção ao indivíduo em face do poder punitivo do Estado. A falta desta observância importará falta grave ao princípio da dignidade humana, onde o indivíduo nunca terá a garantia de que cumpriu os seus deveres diante da sanção imposta. Esse princípio tem ligação com o direito penal do fato, não se considerando a essência do autor mas a conduta praticada.
21
SCARLET. Op. Cit. 22
JESUS, Damásio E. Direito penal: parte geral. 28 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1. p. 155
23 REBÊLO, José Henrique Guaracy. Princípio da insignificância: interpretação jurisprudencial. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 27.
24
ZAFFARONI, Op Cit.
No tocante a origem do princípio do non bis idem, Zaffaroni, Nilo Batista e outros, estudando Martin Friedland, trazem a informação que: “o primeiro antecedente remonta ao direito inglês, em 1176, embora provenha do direito civil continental, originado na Grécia e desenvolvido no Código de Justiniano.”26.
Seguindo na lição dos professores citados no parágrafo anterior, os doutrinadores esclarecem que há uma diferença entre o princípio da proibição de punição dupla e o non bis
idem: “O princípio processual non bis in idem e a proibição de punição dupla não coincidem
quanto a seu alcance: o primeiro opera mesmo antes da punição, e a segunda também em casos nos quais o primeiro não se encontra formalmente comprometido”.
Conclui-se, portanto, que um mesmo indivíduo não poderá sofrer dupla punição em relação sob pena de ofender princípios consagrados no ordenamento pátrio.
Reincidência e o princípio do non bis in idem
O debate sobre a constitucionalidade da reincidência deverá pautar-se de acordo com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, onde se passou a consagrar princípios que forçaram uma releitura em todo ordenamento penal.
Portanto, qualquer espécie normativa será avaliada sob os olhares dos princípios penais constitucionais. Por serem princípios constitucionais, sua observância é de extrema necessidade, uma vez que o afastamento dessas orientações ocasionaria uma insegurança jurídica, bem como um enfraquecimento na supremacia da Constituição.
Assim, a garantia do non bis idem, por ser um princípio cujo objeto é evitar arbitrariedades e proteger o indivíduo do excesso praticado pelo Estado, torna-se de análise imprescindível em face do instituto da reincidência.
Esta circunstância agravante significa no retorno do réu ao ato de delinquir depois de ter transitado em julgado sentença condenatória. “É a situação daquele que pratica um fato punível quando definitivamente condenado por crime anterior”.27
Por força do artigo 61, inciso I, do Código Penal, ocorrerá um agravo obrigatório na pena do condenado, fazendo com que o mesmo receba uma sanção mais rigorosa do Estado. Interpretando o texto, surge o foco central deste trabalho que está ligado ao tratamento dispensado ao reincidente no momento da aplicação da resposta estatal, ou seja, a previsão legal de exasperação da pena pelo fato do agente cometer uma nova infração acarreta uma dupla punição em relação ao mesmo fato.
Uma segunda condenação na área penal, pelo mesmo fato praticado, não poderá em nenhuma hipótese acontecer. Neste sentido, explicando o princípio do non bis idem, informa o
26
ZAFFARONI. Op. Cit.
Mestre e Doutor Leonardo Yarocheswky, (...) se uma pessoa já foi devidamente julgada e condenada a cumprir uma determinada sanção ela não poderá, por qualquer que seja a razão, ser novamente punida por fato anteriormente cometido e pelo qual já tenha sido condenada.28
Com a reincidência, o indivíduo terá uma repressão superior uma vez que na sua vida pregressa consta o fato de já ter sido condenado pela realização de uma conduta tipificada. Entretanto, vale a pena frisar que, em relação a este processo onde ocorreu a condenação anterior, o agente já cumpriu pena e está quite com seus deveres perante a sociedade. Logo, não pode uma sentença transitada em julgada gerar efeitos em uma decisão futura. O que acontece nesses casos é uma ofensa a coisa julgada material, onde a pena anterior já sentenciada e cumprida serve como base para agravações posteriores.
É importante esclarecer, que o crime posterior tem sua pena aplicada com mais rigor, sendo fundamentada por uma conduta anterior que não tem nenhuma relação nova.
Não há dúvida que ao punir o agente, considerando o crime anterior já extinto, estará o sentenciando novamente por uma pena já cumprida. É evidente que a punição ao reincidente, para fins de agravamento da sanção, nada mais é que uma valoração da pessoa do agente, trazendo o tão criticado direito penal do autor.
No que diz respeito a coisa julgada e sua ofensa por parte da reincidência, Yarocheswky, citando Maia Neto, explica que “quando se aplica o instituto mencionado, aumenta-se a pena anterior já cumprida e não a do delito posterior.”29 Conclui-se, portanto, que a reincidência altera uma decisão transitada em julgada a qual já foi cumprida pelo condenado. Tornando-se uma espécie capaz de alterar uma sentença acobertada pela coisa julgada e passando a ser um objeto nocivo da garantia da segurança jurídica.
É inconcebível a idéia de que o reincidente esteja juridicamente mais obrigado a não cometer ilícitos do que os demais da coletividade. É certo que o indivíduo que passou por uma prisão, não é o mesmo ao sair dela, pois o sistema penal é perverso, degradante e desumano.
A excessiva severidade na punição aos reincidentes configura uma inversão das orientações norteadoras do direito penal. O tratamento dado a aqueles que cometem delitos é no sentido de puni-los valorando, desrespeitando seus direitos e dignidade.
A conclusão que se chega, é que o instituto da reincidência, como circunstância obrigatória, não tem espaço em um ordenamento comprometido com o ser humano pautado nas garantias do Estado Democrático de Direito.
Considerações Finais
28 YAROCHEWSKY. Op. Cit.
Após uma análise jurisprudencial e doutrinária acerca do instituto da reincidência, abordado especialmente sob o aspecto do princípio do non bis in idem, conclui-se que é circunstância que interfere nos compromissos firmados pelo Estado Democrático de Direito.
A reincidência demonstra ser um sério inconveniente quando diz respeito a uma forma disfarçada de punir um indivíduo duplamente, em razão de uma mesma conduta praticada. É indiscutível que ocorre uma modificação na pena anterior já cumprida, surtindo efeitos no delito posterior mesmo após ter sido a sentença acobertada pelo manto da coisa julgada.
Em face do agravamento da pena em razão da insuficiência da pena há divergência entre a espécie de reincidência adotada e o argumento utilizado para impor sanção mais severa. Não há que se falar em ineficácia da medida, já que o Brasil adota a reincidência ficta onde não é preciso o condenado cumprir a pena anterior para ser considerado reincidente.
A doutrina e a jurisprudência analisam a reincidência apenas no âmbito infraconstitucional, esquecendo-se que a Constituição é lei suprema. Ademais, os fundamentos apontados pelas correntes tradicionais da doutrina e jurisprudência para justificar a aplicação da reincidência são contestáveis e ferem princípios constitucionais: legalidade, non bis in idem e proporcionalidade, a ofensa a tais princípios afronta o fundamento da dignidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal estabelece como objetivos do Estado: construir uma sociedade livre, justa e solidária; reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, o direito penal como controle social formal num Estado Democrático de Direito deve estar submetido, no plano formal, ao princípio da legalidade e, deve servir, no plano material, à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, buscando materializar os objetivos acima expostos.
Diante dos aspectos apresentados, a reincidência está sendo aplicada no sistema jurídico brasileiro, em desacordo com a Constituição Federal, tornando mais distantes da concretização os objetivos almejados pelo Estado e pela sociedade.
Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 05 jun. 2007.
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