ALTERNATIVAS JURÍDICAS PARA
EMPRESAS NA CRISE ECONÔMICA
Angel Ardanaz
Advogado em São Paulo, sócio do Escritório Ardanaz Sociedade de Advogados;
Graduado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu; Especialista em Direito Empresarial pela FMU/SP;
Especialista em Direito Tributário pela FMU/SP;
Professor Universitário nas Disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário na Universidade Estácio de Sá.
Introdução
Em vista do impacto derivado da crise econômica, a palestra foi criada para demonstrar uma abordagem prática e dinâmica das alternativas jurídicas empresariais para atravessar o período de crise econômica na busca de soluções que possam trazer resultados no âmbito do Direito Empresarial, Recuperacional, Tributário, Civil e Trabalhista.
Considerações Introdutórias
Formação das Empresas; Crise Econômica; Área Tributária
Planejamento Tributário Compliance
DOT- Diagnóstico de Oportunidades Tributárias Juros ICMS
Proteção Patrimonial- Holding Área Trabalhista
Área Cível
Formação das Empresas no Brasil
Dados➢De 1985 a 2005 foram abertas no Brasil (fonte: DNRC):
➢Limitadas: 4.300.257
➢Sociedades Anônimas: 20.800
➢Empresários individuais: 4.569.288
➢Em 2011 foram abertas, somente no estado de São Paulo, 14.362 EIRELIS(fonte: JUCESP).
➢Em 2015 foram criadas 1.963.952 novas empresas no Brasil, de acordo com o indicador Serasa Experian
Formação das Empresas
1
A Proteção Patrimonial2
Limitações de Responsabilidade3
Existe Blindagem Patrimonial?
Relações Empresariais/Patrimoniais
Empresa/
Patrimônio
B
E
C
D
A
Cíveis Trabalhista Tributárias Herdeiros/ Sucessores SócietáriasLIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Previsão na legislação e Entendimento Jurisprudencial • Situações que excluem a limitação de responsabilidade:
• Trabalhistas: direito essencial. verba alimentar, teoria menor da desconsideração.
• Tributária: fraude tributária permite chegar aos sócios (sonegação), mas o mero não pagamento não. Conceito 135, CTN:O art. 135, inc. III, do CTN dispõe que os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” serão pessoalmente responsáveis pelos tributos devidos pela empresa quando agirem com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.
• Previdenciária: reter e não repassar a contribuição do empregado – apropriação indébita – Tipo Penal
LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Civil: mau uso da empresa [Ilícito] e confusão com patrimônio dos sócios
Desconsideração da Personalidade Jurídica (art. 50 Código Civil):
• Desvio de finalidade (mau uso da pessoa jurídica); • Confusão patrimonial;
• Encerramento Irregular;
• CDC estabelece no art. 28 a desconsideração da personalidade jurídica da fornecedora, para atingir a pessoa dos sócios ou das sociedades integrantes de grupos societários, quando a existência da pessoa jurídica for obstáculo ao ressarcimento do consumidor.
Essas situações permitem que o Magistrado desconsidere a personalidade jurídica da sociedade e atinja diretamente o patrimônio dos sócios.
Crise Econômica
As decisões empresariais são tomadas em ambientes de incertezas, não havendo possibilidade de proteção total dos riscos inerentes à atividade, pois os contratos são incompletos e há assimetria de informações, sobretudo pelas características do próprio mercado brasileiro, também em razão dos elevados juros cobrados, e pela ausência de apoio do Estado.
Em tempos de crise econômica, as interferências na realidade do mercado, por conta da escassez do crédito em uma situação de instabilidade financeira, afetam as estruturas empresariais, colocando em risco todo o mercado, deflagrando a necessidade de recuperação de certas empresas.
Crise Econômica
O Empresário tem uma ideia e busca parceria para montar o negócio. Encontra alguém na família que aposta no crescimento desta ideia, então buscam-se o local, os fornecedores e os clientes, o negócio se inicia e dá certo, este passa ser o sustento principal da família.
Há um crescimento inicial, mas devido a falta de planejamento há riscos de controle e na gestão administrativa, em um certo momento a empresa perde o fôlego e aparece as primeiras dividas tributárias, não previstas, surgem ações trabalhistas, a empresa fica sem caixa para os fornecedores e passa a perder clientes.
As contas começam apertar e sair completamente do controle, E agora o que fazer?
Área
Tributária
Planejamento Tributário
No Brasil hoje, existem 100 tipos de taxas, impostos e contribuições, direta ou indiretamente todos contribuem com estes encargos, sejam comprando, vendendo ou prestando serviço.
Como contribuintes temos duas formas de diminuir estes tributos, através da sonegação fiscal, que é incorreto, ou através do planejamento tributário.
O planejamento tributário é um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamento de tributos. O contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe pareça, procurando a diminuição dos custos de seu empreendimento, inclusive dos impostos. Esta forma celebrada é jurídica e lícita, a fazenda pública deve respeitá-la.
Recuperação Fiscal - Revisão
Fiscal-Compliance
A revisão fiscal atua em uma atividade mais complexa em que são auditados e inspecionados todos os processos de emissão de notas fiscais, escrituração fiscal, cálculo de tributos e preenchimento de obrigações acessórias, assim resta garantida a correção das informações, afastando riscos de autuações, evitando o pagamento indevido de tributos.
Diagnóstico de Oportunidades Tributárias
Com objetivo de informar as oportunidades existentes no segmento empresarial em que ele se enquadra, sendo feito um levantamento das teses tributárias já ajuizadas (oportunidades preenchidas), e aquelas que poderão ser oferecidas à empresa cliente (novas oportunidades). Tais oportunidades são quantificadas previamente, identificando o provável resultado econômico no êxito da demanda.
Teses Tributárias
RECUPERAÇÃO DO ICMS PAGO INDEVIDAMENTE SOBRE ICMS SOBRE A CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD)
MEDIDA JUDICIAL VISANDO A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A questão jurídica examinada nesta tese versa, inauguralmente, quanto à (im)possibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.
PIS e COFINS incidem sobre o faturamento e, para o FISCO, o conceito de faturamento é bem abrangente, incluindo o ICMS que compõe a Nota Fiscal (que inclusive tem que ser destacado em seu corpo). A empresa, porém, não se apropria do ICMS, ou seja, não fatura para si o valor, de modo que não se justifica que seja somado como faturamento para a incidência do PIS e da COFINS.
Não incidência da Contribuição Previdenciária – INSS sobre verbas de natureza indenizatória/compensatória
Este tese reconhece a impossibilidade de incidir tal contribuição sobre as verbas de caráter indenizatório e compensatório.
Dessa forma, já é assegurado que sobre as verbas de natureza indenizatória e compensatória não incide a contribuição INSS.
Juros ICMS
Através da administração do passivo das empresas é possível evitar e diminuir os impactos negativos do fisco, adotando medidas administrativas e judiciais para redução ou exclusão de débito ou parcelamento fiscal, dentro delas destaca-se, por exemplo, a inconstitucionalidade da taxa de juros exorbitante cobrada pelo Estado de São Paulo, na atualização de débitos fiscais, através da Lei Estadual nº13.918/09.
Informações Complementares
O relatório da Receita que trata do Plano Anual da Fiscalização 2016 e Resultados de 2015 deixa claro que muitas empresas não estão acompanhando a evolução do Fisco. Esse relatório demonstra que:
– 92,4% dos processos de fiscalização resultam em autuação, com aplicação de multas para as empresas, ou seja, houve inconsistências nas informações prestadas e falta de recolhimento dos impostos que, neste último caso, pode ter decorrido de planejamentos tributários abusivos.
– 99,87% dos lançamentos realizados pelos auditores fiscais são mantidos pelas esferas julgadoras administrativas federais, ou seja, em 99,87% dos processos administrativos, a decisão foi contrária ao contribuinte. E esse percentual só aumenta desde 2010.
O relatório da receita demonstra que 28,1% de todas as ações fiscais encerradas resultaram em uma Representação Fiscal para Fins Penais.
Proteção
Patrimonial
Proteção Patrimonial- Holding
● A Holding é utilizada para descolar o patrimônio da pessoa física do patriarca, aumentando o grau de proteção, permitindo o planejamento, em vida, da
distribuição deste patrimônio.
● A Holding permite a obtenção de vantagens tributárias e de gestão do patrimônio
● Conjunto de técnicas e institutos jurídicos aplicados com o fim de perpetuar o patrimônio familiar, bem como reduzir os custos de aquisição dos herdeiros
● O planejamento sucessório tem por objetivo a preservação do patrimônio, de modo que as futuras gerações possam usufruir do que foi amealhado pelos patriarcas.
ALGO PODE SER FEITO PARA MINORAR OS RISCOS? Planejamento Patrimonial e Sucessório
Holding Operacional Holding Patrimonial Sócios/Herdeiros Empresa •Atividade •Empresarial Patrimônio Familiar
Planejamento Sucessório Patrimonial - Holdings
1
-Gestão do patrimônio familiar; -Disciplina participação dos herdeiros, separando a família da empresa (afasta o patrimônio dos conflitos empresariais); - bem como dos riscos internos e externos;2
- Benefícios tributários, permitindo melhor enquadramento tributário dos negócios. Ex.: redução da tributação dos rendimentos auferidos, em relação ao que seria pago por uma pessoa física; - IR, ITCMD e ITBI3
Facilita a sucessão, reduzindo o tempo de espera e os custos envolvidos.
Conceito e Finalidade Holding
Empresa que tem por finalidade deter participação societária em outras empresas e/ou ser proprietária de bens que serão por ela guardados e explorados
Seu nome deriva do inglês, to hold, que significa "segurar".
A holding é utilizada para descolar o patrimônio da pessoa física do patriarca, aumentando o grau de proteção, permitindo o planejamento, em vida, da distribuição deste patrimônio.
Projeto de Lei – Novas regras de tributação
sobre heranças e doações
Projeto de Lei PL nº 5.205/16
dispõe sobre a tributação pelo Imposto de Renda (IR) das doações e heranças.
Outros
visam majorar a carga tributária incidente sobre a transmissão
patrimonial de herança
SP - Projeto de Lei nº 1.408, de 29 de outubro de 2015
Visa instituir a sistemática de alíquotas progressivas para tributação das heranças e doações, de modo que a alíquota atual do ITCMD de 4% daria lugar às alíquotas progressivas de 3% a 8%, a depender do montante transmitido
Outros Estados já aprovaram: RJ, RS, DF
Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o
encaminhamento de proposta de Resolução ao Senado Federal na tentativa de elevar a alíquota máxima do ITCMD de 8% para 20% Proposta Emenda Constitucional 60/2015 – progressividade de alíquotas ITCMD
PEC n.º 385/2009 – alteração para municípios a competência para fiscalizar, cobrar e usufruir do produto da arrecadação do ITCMD
Projeto de Lei – Novas regras de tributação
sobre heranças e doações
*
*Valores considerados para fins de aplicação da alíquota do IR referem-se à totalidade dos bens ou direitos adquiridos por herança ou doação dentro de um período-base de dois anos, ainda que recebidos por mais de um doador ou espólio.
Doações e Heranças passam a ser
tributadas pelo IR - PL nº 5.205/16
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HERANÇA DOAÇÃO ALÍQUOTA IR
Até R$ 5.000.000 Até R$ 1.000.000 Isento Entre R$ 5.000.000 e R$
10.000.000 Entre R$ 1.000.000 e R$ 2.000.000 15% Entre R$ 10.000.000 e
R$ 20.000.000 Entre R$ 2.000.000 e R$ 3.000.000 20% Acima de R$ 20.000.000 Acima de R$ 3.000.000 25%
Área
Área Trabalhista
Na crise econômica muitas empresas tendem a diminuir gastos e uma de suas opções é o corte de funcionários. Ocorre que muitas vezes derivam ações trabalhistas que dificultam, ainda mais, a empresa que se encontra com déficit de caixa.
Para prevenir este desgaste o Direito do Trabalho resguarda o interesse da empresa e dos funcionários, sem que os empregos sejam perdidos.
Pela legislação é possível dispor de algumas opções que podem se valer para evitar o efeito da crise, dispensa de funcionários.
Alternativas
PDV- Programa de Dispensa Voluntária PPE- Programa de Prevenção ao Emprego Redução de salário e/ou de jornada
Férias Coletivas
Lay-off - medida de suspensão coletiva e temporária dos contratos de trabalho prevista pela CLT
Área Cível
Análise dos conflitos que a empresa pode sofrer, entendendo as necessidades desta para oferecer a solução adequada.
• Recuperação de crédito
• Medidas alternativas de solução de conflitos
• Apuração de informações
LEI
A Nova Lei e a Adoção da Teoria da Empresa
Novo Paradigma – Preservação da Empresa
• Cria ambiente para empresas efetivamente recuperáveis
• Envolvimento dos credores
• Teoria da Empresa – Distinção Empresa e empresário • Regula:
o Recuperação Judicial
o Recuperação Extrajudicial o Falência
