LUISE FERRARESI BRAUNSPERGER
GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS E A DISSOLUÇÃO DA RELAÇÃO AFETIVA.
Florianópolis 2020
LUISE FERRARESI BRAUNSPERGER
GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS E A DISSOLUÇÃO DA RELAÇÃO AFETIVA.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Patricia Russi de Luca, especialista.
Florianópolis 2020
LUISE FERRARESI BRAUNSPERGER
GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS E A DISSOLUÇÃO DA RELAÇÃO AFETIVA.
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 6 de julho de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, titulação
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS E A DISSOLUÇÃO DE RELAÇÃO AFETIVA.
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 6 de julho de 2020.
____________________________________
Аоs meus pais, irmãos, meu esposo Sandro, е a toda minha família que, cоm muito carinho е apoio, nãо mediram esforços para que eu chegasse аté esta etapa dе minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais José Alberto e Cristina pelo carinho, atenção e apoio que eles me deram durante toda a minha vida.
Ao meu marido Sandro que acima de tudo é um grande amigo, sempre presente nos momentos difíceis com uma palavra de incentivo.
Grata pela confiança depositada pela minha orientadora Patricia Russi de Luca que dedicou inúmeras horas para sanar as minhas questões e me colocar na direção correta.
Aos meus colegas do curso de Direito pelas trocas de ideias e ajuda mútua. Juntos conseguimos avançar e ultrapassar todos os obstáculos
“Podemos julgar o coração de um homem pela forma como ele trata os animais.” (Immanuel Kant).
RESUMO
O presente trabalho monográfico aborda o tema da guarda compartilhada de animais de estimação, quando da dissolução da relação de afetiva. Têm como objetivo identificar a possibilidade da guarda compartilhada de animais domésticos, situação esta, que atende uma demanda judiciária real em nossa sociedade atual e de fundamental importância dentro do ordenamento brasileiro. Este trabalho monográfico aborda os seguintes assuntos: a relação de afeto entre o ser humano e o animal doméstico, breves apontamentos históricos dessa relação tão antiga, versa a respeito do papel do animal na vida do ser humano, apresenta o status jurídico dos animais domésticos na atualidade, discorre sobre a dissolução da relação afetiva, traz as repercussões encontradas com a ruptura desse vínculo, aborda o destino dos animais de estimação quando da dissolução, alude sobre a possibilidade da guarda de animais de estimação, trazendo as espécies de guarda, fazendo analogia as relações filiais e trazendo as propostas legislativas existentes. A metodologia aplicada neste trabalho faz uso da técnica de pesquisa bibliográfica, com base em artigos científicos, doutrinas e jurisprudências. O método de abordagem é de pensamento dedutivo e natureza qualitativa. A conclusão que era o objetivo deste trabalho demonstra que que há a possibilidade de estipulação de guarda do animal de estimação com o fim da entidade familiar em analogia as relações filiais.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 A RELAÇÃO DE AFETO ENTRE O SER HUMANO E O ANIMAL DE ESTIMAÇÃO ... 11
2.1 BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS DA RELAÇÃO HUMANA COM ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO ... 11
2.2 O PAPEL DO ANIMAL DE ESTIMAÇÃO NA VIDA DO SER HUMANO ... 13
2.3 OS ANIMAIS E SEU STATUS JURÍDICO – SEMOVENTES OU SUJEITO DE DIREITO? ... 18
2.3.1 Bens jurídicos e coisas ... 18
2.3.1.1 Semoventes ... 19
2.3.2 Sujeitos de Direito ... 21
3 A DISSOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS REPERCUSSÕES NAS RELAÇÕES FILIAIS – GUARDA, VISITAS E ALIMENTOS ... 26
3.1 O VÍNCULO CONJUGAL CONCEITO E FORMAS ... 26
3.1.1 Casamento ... 27
3.1.2 União estável ... 27
3.2 RUPTURA DO VÍNCULO – CONCEITO E FORMAS ... 28
3.2.1 Separação ... 28
3.2.2 Divórcio ... 30
3.2.3 Dissolução da União Estável ... 33
3.3 REPERCUSSÃO DA RUPTURA NAS RELAÇÕES FILIAIS ... 33
3.3.1 Guarda... 34
3.3.2 Visitação ... 37
3.3.3 Alimentos... 38
4 O ROMPIMENTO DAS ENTIDADES FAMILIARES E O DESTINO DO ANIMAL DE ESTIMAÇÃO ... 40
4.1 A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE GUARDA NOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO ... 40
4.1.1 Espécies de guarda ... 40
4.1.2 Analogia às relações filiais ... 42
4.3 O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO À ESTA QUESTÃO ... 48
5 CONCLUSÃO ... 50 REFERÊNCIAS ... 52
1 INTRODUÇÃO
Nas relações de afeto vividas em sociedade, os animais tem ganhado cada vez mais destaque, já que ocupam um espaço importante na vida de muitas pessoas. Esta realidade se faz presente no contexto moderno de família e como consequência, novas demandas como a guarda compartilhada de animais domésticos estão surgindo.
Considerando as transformações na sociedade que levaram o homem a estar cada dia mais próximo do seu animal de estimação, este trabalho trata da guarda compartilhada dos animais de estimação após a dissolução da relação afetiva. Com base em pesquisa bibliográfica e documental, buscaremos demonstrar a carência de normas que tratam sobre o assunto e destacar que os animais são seres sencientes que precisam ter sua dignidade reconhecida e não ser mais tratados como meros objetos.
A linha de pesquisa desenvolvida neste trabalho é a Justiça e Sociedade com foco no Direito de Família. Este trabalho tem como objetivo geral identificar da possibilidade da guarda compartilhada de animais domésticos após a dissolução da relação afetiva. A guarda de animais domésticos é uma consequência das mudanças sofridas no conceito de núcleo familiar, atendendo uma demanda real da sociedade em constante evolução.
O Direito de Família vive um momento de adequação a guarda compartilhada de animais domésticos, com a valorização das relações afetivas. Identificar a possibilidade da guarda compartilhada de animais domésticos atende uma demanda judiciária real em nossa sociedade, e é de fundamental importância para que possamos entender o mosaico de arranjos familiares multiespécie presentes no nosso país atualmente.
A motivação para o desenvolvimento deste trabalho é assegurar que os arranjos familiares multiespécie sejam tratados com dignidade, adequando o direito à realidade vivenciada e colaborando desta maneira com a busca por uma regulamentação definitiva por parte dos aplicadores do Direito.
Quanto à metodologia, utilizar-se o método de abordagem de pensamento dedutivo, partindo do conceito geral de família, das relações dos homens com os animais, passando pelas relações familiares e seus desdobramentos quando do fim da relação afetiva, para então, finalmente identificar a possibilidade de guarda compartilhada de animais domésticos na sociedade atual.
A natureza do projeto é qualitativa, pois as consequências identificadas geram uma resposta em forma de conteúdo. O procedimento monográfico, com um tema único e bem
delimitado e pôr fim a técnica de pesquisa é a bibliográfica, com base em artigos científicos, doutrinas e jurisprudências.
Este trabalho de conclusão de curso foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo abrange a relação de afeto entre o ser humano e o animal de estimação, com breves apontamentos históricos dessa relação tão antiga. Também trata do papel dos animais domésticos na vida do homem e do seu status jurídico no direito brasileiro.
O segundo capítulo discorre sobre a dissolução da entidade familiar e suas repercussões nas relações filiais. Abordando o conceito de vínculos conjugais, sua ruptura e os conceitos de guarda, visitação e alimentos.
O terceiro capítulo disserta a respeito do destino dos animais de estimação quando do rompimento das entidades familiares. Desenvolvendo o tema das espécies de guarda, analogias as relações filiais. Por último trás as propostas legislativas e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em relação a guarda compartilhada de animais.
2 A RELAÇÃO DE AFETO ENTRE O SER HUMANO E O ANIMAL DE ESTIMAÇÃO
Neste capítulo serão abordadas a relação de afeto entre os seres humanos e os animais de estimação. Para isto, inicialmente serão apresentados breves apontamentos históricos da relação entre os seres humanos e os animais domésticos, situando essa relação complexa no tempo. Na sequência, traremos o tema do papel dos animais na vida do ser humano, e a sua evolução.
2.1 BREVES APONTAMENTOS HISTÓRICOS DA RELAÇÃO HUMANA COM ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO
Nos primórdios de sua jornada histórica, o homem se assemelhava aos animais, batalhando com e contra esses frente aos desafios naturais. Para fins de gerar uma civilização mais evoluída e superior, o ser humano viu a necessidade de distanciar-se dessa natureza animalesca e impor-se como um ente dominante. Essa exclusão dos bichos de seu convívio diário acarretou o crescimento da dicotomia humano vs. animal, bem como propiciou o processo de apropriação destes, aos quais foi atribuído valor econômico de troca. (VEDANA, 2018)
A sociedade se desenvolveu, ao longo dos anos, por meio da agricultura de subsistência e da criação de animais. Logo após, o foco passa a ser a exploração servil destes animais, pois o homem acreditava na superioridade de sua espécie No Ocidente, a relação de domínio dos animais não humanos pelo Homem teve fundamento no judaísmo e na Grécia antiga, mais especificamente nos períodos: précristão, cristão e Iluminismo. (SINGER, 2013)
Segundo Souza (1978, Apud RAYOL, 2007), já na Grécia antiga, surge um grande conflito de ideias. Alguns poucos filósofos, dentre eles Pitágoras (570 – 497 a.C) –era vegetariano e incentivava seus seguidores para que tratassem os animais com respeito e dignidade-, assumiram posição de piedade aos animais não humanos. Afirmava que “o homem é um eterno discípulo dos animais”.
René Descartes corroborou para a popularização desse contraste humano-animal ao apresentar sua obra Discurso sobre o Método, em 1637. Com sua máxima “penso, logo existo”, o filósofo francês apresentou a concepção de que a diferença entre seres humanos e animais manifestava-se na ausência de razão dos últimos. Observados como meras entidades mecânicas, os bichos não possuiriam, então, alma, sendo insensíveis a qualquer estímulo sentimental. (VEDANA, 2018)
Aliado a este pensamento estava Aristóteles, que considerava os animais simples ferramentas destinadas à satisfação do ser humano, não tendo razão de existirem por si próprios (SPAREMBERGER, ; LACERDA,2015).
A ciência do direito foi altamente influenciada pelo pensamento cristão, fundado sob o Império Romano. Resumido em guerras e mais guerras, as pessoas que viviam naquela época já nasciam em um ambiente desprovido de simpatia e compaixão pelos que eram considerados mais fracos. Por outro lado, tinha admiração “pela justiça, pelo dever público e até pela bondade com os outros”. (SINGER, 2013)
Nesse contexto, o cristianismo influenciou o mundo romano na medida em que deu à vida humana um caráter sagrado e imortal. Esses pensamentos, juntamente com o ordenamento jurídico romano, foram amplamente difundidos pelo mundo ocidental. Em suma, “sob o mesmo regime jurídico conferido aos objetos inanimados ou à propriedade privada, a servidão animal foi sacramentada pelo Direito”. (LEVAI 2004).
Foi, no século XVIII, que a domesticação dos animais começou a ganhar visibilidade perante a sociedade, período no qual começou-se a observar que homens e animais poderiam sim viver em residência, começando, desde então, o reconhecimento de uma relação afetiva entre eles. (AGUIAR ; LAGUNE, 2018).
Em 1983, por meio de sua grande obra The Case for Animal Rights (O caso dos direitos animais) Tom Regan, considerado tão importante quanto Peter Singer, explicou que os animais, por serem “sujeitos de uma vida”, possuem direitos, como nós. São “criaturas psicológicas complexas”, assim como os seres humanos. (SOUZA, 2015)
E posteriormente, o Biocentrismo1 trouxe uma visão de que a natureza possui valor intrínseco, e não meramente instrumental. Os animais passaram a ter valor próprio e sua tutela jurídica foi individualizada. Trata-se de uma tendência mundial, uma vez que vários ordenamentos no mundo vêm adotando essa ideia de que os animais são sim sujeitos de direitos, “senciente’2 e autoconscientes, imbuídos de valor autônomo”. (AMADO, 2017)
1 Segundo esta concepção, no centro do universo, tomando assim o valor mais amplo e ao mesmo tempo o valor
de guia para as ações do homem, está a vida no seu sentido mais abrangente. Esta visão opõe-se a antropocentrismo e por isso promove uma deslocalização do foco da ação desde os interesses especificamente humanos para os interesses gerais da vida em todas as suas manifestações, valorizando desde logo a sua preservação e a sua tutela. (SARGENTO, 2010)
2 A senciência é a capacidade de ser afetado positiva ou negativamente. É a capacidade de ter experiências.
2.2 O PAPEL DO ANIMAL DE ESTIMAÇÃO NA VIDA DO SER HUMANO
Pelo pensamento de Vieira (2016), os animais de estimação, “são aqueles que permanecem no lar, tais como: cães, gatos, hamsters, peixes de aquário, coelhos, iguanas, furões etc., desde que não abarcados pela legislação especial que impeça sua detenção.”
Gil (2016), ao conceituar os animais domésticos, os definiu como “todos aqueles animais que por meio de processos tradicionais e sistematizados de manejo e/ou melhoramento zootécnico, tornaram-se domésticos, apresentando características biológicas e comportamentais, em estreita dependência do homem”. E ainda pelo pensamento de Gil (2016), são animais de estimação aqueles “de valor afetivo, passíveis de coabitar com o homem”.
Inicialmente, o papel dos animais na vida dos seres humanos era muito diferente do que vemos hoje em dia, de acordo com Waldman (2013), que declara sobre o tema da domesticação que ocorria no início da cultura humana:
A arte de domesticar animais iniciou na cultura humana quando os homens começaram a viver em determinadas regiões do mundo e passaram a usar a criação de animais para auxiliar na produção de alimentos, para transporte de pessoas ou cargas e até mesmo para cuidados com os terrenos para agricultura.
As modificações de vida em sociedade, juntamente com as novas perspectivas familiares e do meio ambiente, vêm transformando significativamente a relação ser humano e animal doméstico. Neste sentido, os animais adentraram aos lares, tornaram-se parte da família e detentores de muito afeto e carinho de seus ‘guardiões’, assim, considerados como filhos de outra espécie. (WISNIEWSKI, 2019)
Aqueles que possuem animais domésticos em seus lares já há muito tempo entendem que esses seres são capazes de sentir, seja dor, alegria, angústia, tristeza, euforia. A partir desta compreensão, começaram a surgir pesquisas sobre a senciência animal. (WISNIEWSKI, 2019).
Segundo a organização Animal-Ethics (2019) a senciência:
A senciência é a capacidade de ser afetado positiva ou negativamente. É a capacidade de ter experiências. Não é a mera capacidade para perceber um estímulo ou reagir a uma dada ação, como no caso de uma máquina que desempenha certas funções quando pressionamos um botão. A senciência, ou a capacidade para sentir, é algo diferente, isto é, a capacidade de receber e reagir a um estímulo de forma consciente, experimentando-o a partir de dentro.
Sabendo que uma das características do ser humano é a capacidade de criar afeto, sejam por pessoas, objetos etc., e que, diante da senciência essa característica não é mais intrínseca
aos seres humanos, pois os animais também possuem a capacidade de desenvolverem afeto por seus donos. (FRANÇA, 2019).
A relação entre ser humano e animal, é explicada pela Associação Americana de Medicina Veterinária, segundo Faraco (2008), como uma relação que existe entre pessoas e outros animais, havendo benefício mútuo, onde os comportamentos essenciais para o bem estar e saúde de ambas as partes influenciam nesta relação, sendo interações psicológicas, físicas e emocionais.
O princípio da afetividade é a “base do respeito à dignidade humana, norteador das relações familiares e da solidariedade familiar” (DINIZ, 2009) Como disse o filósofo e jurista britânico Jeremy Bentham, um dos precursores da discussão sobre os direitos dos bichos: “a questão não é se eles podem raciocinar ou se podem falar, e sim se podem sofrer”. (TONON, 2013)
Sobre o princípio da afetividade Madaleno (2017):
O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto.
Silva e Vieira (2016), comentam que, neste prisma o parlamento francês alterou recentemente o status jurídico dos animais em seu código reconhecendo-os como seres sencientes e rejeitando a possibilidade de considerá-los propriedade pessoal de seus possuidores.
Nos ensinamentos de Lívia Zwetsch (2015):
Os animais de estimação dão e recebem afeto, atuando como intérpretes perfeitos, que, na qualidade de substitutos emocionais, contribuem para manter a motivação quando as pessoas estão sozinhas ou estão atravessando períodos de difícil transição. O isolamento e a solidão dos homens e mulheres que vivem na sociedade moderna acabam sendo, de alguma forma, minimizados com a presença de um animal.
Ainda, quanto à afeição dos animais de estimação por seus tutores: Pesquisadores norte-americanos testaram 36 cães de diferentes raças para comprovar o que quase todo dono de animal já sabe: cães podem ser ciumentos em relação aos donos. O estudo, publicado no periódico PlosOne, mostrou que os cães demonstraram mais sentimento de ciúme quando seus donos brincavam e interagiam com um cachorro de pelúcia, ao invés de objetos aleatórios. (GAZETA DO POVO, 2016)
Segundo Massena (2016) [...] um estudo realizado por uma universidade japonesa Azabu mostrou que o vínculo, além de afetivo, é construído a partir de um processo hormonal ativado ao se olharem, a ocitocina, que funciona de maneira muito semelhante ao que acontece entre mãe e filho. Esse hormônio atua nesse caso como neurotransmissor no cérebro e tem papel significativo no reconhecimento e estabelecimento de vínculos sociais e na formação de relações de confiança.
Para entender melhor a relação humano e animal de estimação, vale ressaltar que Blouin (2011), identificou três tipos de comportamento de donos de animais. Os “humanistas”3 mantém um intenso apego emocional ao pet, veem os animais como filhos ou amigos íntimos, a relação torna-se importante como se fosse com outro ser humano. Nesse comportamento, o conforto emocional proporcionado é hipervalorizado e há uma forte antropomorfização4 dos animais e a tentativa de estender a vida deles ao máximo, por meio de cuidados veterinários.
De acordo com Blouin (2011), os “dominionistas”5 também amam os animais, mas acham que os mascotes são objetos, não sujeitos. A despeito do apego, “acreditam que eles têm uma função e não devem ser tratados como humanos. Na casa desses donos, o cachorro dorme no quintal e serve para guardar a casa. Há menos tendência à antropomorfização”. (BLOUIN, 2011). Por sua vez, os “protecionistas”6 apresentam forte apego ao seu animal, manifestando muito respeito e preocupação. Entretanto, consideram os animais como parte da natureza e como portadores de interesses e de direitos.
Waldman (2013) ressalta que, se os animais dependem dos humanos hoje, é devido à necessidade que os humanos têm de conviver com esses seres capazes de amar e sofrer e que trazem benefícios à vida de muitos, proporcionando grande vínculo afetivo. Portanto, ser responsável é tratá-los dignamente e agir em sua defesa ao longo dessa história juntos.
3 David Blouin, sociólogo da Universidade de Indiana, conduziu entrevistas extensivas com 35 donos de cachorros
no Estado, escolhidos para representar uma mistura diversificada de moradores da cidade, do interior e dos subúrbios. Ele descobriu que, via de regra, as pessoas se enquadram em uma de três grandes crenças relacionadas a bichos de estimação. (BLOUIN, 2011)
4 Antropomorfização é a qualidade de dar uma atitude, ações e qualidades características de seres humanos a
elementos da natureza, em geral aos animais. (BLOUIN, 2011).
5 David Blouin, sociólogo da Universidade de Indiana, conduziu entrevistas extensivas com 35 donos de cachorros
no Estado, escolhidos para representar uma mistura diversificada de moradores da cidade, do interior e dos subúrbios. Ele descobriu que, via de regra, as pessoas se enquadram em uma de três grandes crenças relacionadas a bichos de estimação. (BLOUIN, 2011)
6 David Blouin, sociólogo da Universidade de Indiana, conduziu entrevistas extensivas com 35 donos de cachorros
no Estado, escolhidos para representar uma mistura diversificada de moradores da cidade, do interior e dos subúrbios. Ele descobriu que, via de regra, as pessoas se enquadram em uma de três grandes crenças relacionadas a bichos de estimação. (BLOUIN, 2011)
Oliveira, Batista e Alves Neto (2018) afirmam que o animal tem muita importância dentro de um lar, sendo muitas vezes tratados como um filho biológico:
O animal como membro familiar sugere a existência de uma relação interespécies e de uma família multiespécie composta por humanos e seus animais de estimação. Os mesmos acabam tendo diferentes funções, que vão desde serem vistos como objetos para o dono mostrar para outras pessoas, dando certo status social, cuidadores para algumas pessoas e até integrantes da família, tendo a mesma importância dos demais membros. Nesse sentido, destaca-se que “em estudo conduzido por Berryman e outros pesquisadores se concluiu que os animais de estimação são vistos como tão próximos quanto o próprio filho pelos humanos.
Existem ainda algumas estatísticas quanto a relação homem e animal e como esses laços repercutem na vida de ambos. Referindo-se à inteligência animal e ao relacionamento entre as espécies há inúmeras histórias sobre a lealdade dos animais de estimação a seus donos, demonstrando a intensa ligação entre eles, um estudo, inclusive, detectou que cerca de 90% dos canadenses conversam com seus cães e 53% confiam mais nos cães que nos humanos, inclusive as crianças confiam mais nos cães que nos pais. Esta pesquisa observou ainda que, os cães, após o divórcio dos donos, sofrem de transtornos como ansiedade e depressão. (VIEIRA, 2016)
Censo do Instituto Pet Brasil (2019), apontou uma estimativa de crescimento para a população de animais de companhia, demonstrando que é uma tendência de a sociedade contemporânea ter animais como membros de sua família.
Zwetsch (2015 apud MADALENO, 2017, p.128) demonstra que: As famílias brasileiras possuem mais animais de estimação do que crianças, existindo cerca de 52,2 milhões de cachorros e 22,1 milhões de gatos contra 44,9 milhões de crianças e adolescentes entre 0 e 14 anos, sendo que os animais de estimação atuam, por vezes, perfeitamente como substitutos emocionais e contribuem para manter a motivação quando as pessoas estão sozinhas, minimizando sua solidão com a presença de um animal [...] é chamado de antropomorfismo a situação pela qual os proprietários enxergam os seus animais como “sujeitos” sensíveis, dotados de qualidades humanas, e dentro desta perspectiva os reconhecem como membros da família, dignos de receberem carinho e proteção.
Atualmente, estudos da Antrozoologia afirmam que a configuração de famílias multiespécies vem aumentando com o passar do tempo, em razão dos animais de estimação terem conquistado mais espaço na sociedade. Muitas vezes, os animais de companhia, deixam seu posto de “melhores amigos do homem”, e acabam sendo considerados como legítimos membros familiares. (GAZZANA, 2015)
Capuano (2014) esclarece a esse respeito:
A Antrozoologia, nova área do conhecimento que estuda as interações entre seres humanos e animais, tenta explicar esta tendência mundial. Nos estudos da Antrozoologia são apresentadas diferentes teorias para os laços cada vez mais fortes entre pessoas e bichos. Uma das mais aceitas é que a crescente associação entre seres humanos e animais dá-se como estratégia para enfrentar os desafios da sobrevivência. Humanos e animais de companhia são seres gregários. E ambos gostam de estar em companhia um do outro, além de que os bichos oferecem suporte para a sobrevivência das sociedades. No mundo atual, onde são incentivados o individualismo, a perda de laços familiares e a solidão, a presença dos animais serve como apoio social, fortalece o sentimento de que somos pertencentes à sociedade, amados, e absolutamente necessários para alguém.
De acordo com Gazzana (2015), existe um vínculo emocional recíproco entre os animais de estimação e os seres humanos, no qual, o ser humano ao cuidar do animal, exerce em face deste a função de proteção, suporte e conforto, enquanto os animais, oferecem aos seres humanos carinho e momentos alegres de forma a suprir algumas de suas necessidades emocionais. Por esse motivo, o vínculo entre eles tende a ser mais forte, quanto maior for o afeto envolvido.
Geissler, Pozzatti Junior e Disconzi (2017), nesse mesmo sentido, embora o conceito de família multiespécie seja considerado novo, a presença de animais não humanos na família humana é muito antiga. E com a valorização do elemento afeto, na caracterização de vínculos familiares, é possível então a caracterização do afeto humano/não humano como vínculo familiar.
Como afirma Maria Berenice Dias (2015):
[...] ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo todas merecedoras a mesma proteção. [...] Ao criar a categoria de entidade familiar, a Constituição acabou por reconhecer juridicidade as uniões constituídas pelo vinculo da afetividade. [...] o afeto ingressou no mundo jurídico, lá demarcando seu território.
Nesse mesmo sentido, Faraco (2010) sustenta que não é possível pensar em família na sociedade atual, sem considerar a interação humano/não humano. Hoje conceito de família não está mais ligado unicamente com o casamento e os filhos biológicos e sim com ponto principal que liga os membros que são os laços de afeto. (OHANA, 2016)
Dessa forma, o papel dos animais de estimação evoluiu muito juntamente com a sociedade. Considerando o afeto como elemento incorporador da família, temos uma visão de família que comporta animais de estimação, a chamada família multiespécie. Esse entendimento é baseado no laço efetivo existente entre o animal de estimação e seu tutor e não se resume somente em questões biológicas. Essa mudança do papel dos animais de estimação
na vida do ser humano torna viável que os animais passem gozar da proteção dada pela família, sendo considerados efetivamente como membros integrantes dela.
2.3 OS ANIMAIS E SEU STATUS JURÍDICO – SEMOVENTES OU SUJEITO DE DIREITO?
Historicamente, podemos relatar a criação de iniciativa da UNESCO da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, em que pesa destacar o preceituado por exemplo, pelo art. 2°: “Cada animal tem direito ao respeito”. [...] Os direitos dos animais devem ser defendidos por lei, como os direitos humanos. (AGUIAR; LAGUNE, 2018).
De acordo com Aguiar (2018), em caráter nacional, temos, basilarmente o art. 225 §1° VII da Carta Magna que determina ser dever do Poder Público, “proteger a fauna e a flora, vedadas na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetem animais a crueldade”.
No direito Brasileiro encontramos alguns poucos dispositivos que discorrem sobrem a proteção e o direito dos animais, O Decreto lei n° 3.688, de 1941 (Lei de contravenções penais), que tipifica a conduta de crueldade animal; o Decreto lei n° 5.197 que genericamente tutela a flora e a fauna; Lei 9.605 de 1998 (Lei dos crimes ambientais), que trata de crimes da área ambiental.
De acordo com Aguiar (2018), não podemos mais acreditar nos entendimentos passados de séculos atrás que ventilavam que os animais não tinham capacidade de sentir, sofrer, ter consciência de sua própria existência e desejar mantê-la.
Será discutido a seguir dois posicionamentos a respeito dos animais – um os consideram coisas, e outro que os consideram sujeitos de direito. Veremos cada um nos tópicos a seguir.
2.3.1 Bens jurídicos e coisas
Na doutrina civilista, não resta totalmente esclarecido a diferença entre os termos bens e coisa. Para Venosa (2005, apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013), coisa seria um termo muito mais abrangente, englobando os bens passíveis de apropriação, como os carros, e os que não poderiam ser objetos de aquisição, como o sol e o mar. Nesse mesmo sentido Farias, Netto e Rosenvald (2018):
Bens são valores materiais ou imateriais que podem servir como objeto de uma relação jurídica (incluindo as prestações). Compreendem as coisas (bens corpóreos, com carros, animais, imóveis etc.) e bens incorpóreos (dignidade, honra etc.).
Por outro lado, Gagliano e Pamplona Filho (2013) definem coisa como sendo algo material, reservando assim o vocábulo aos objetos corpóreos. Enquanto bem, compreenderiam os objetos corpóreos ou materiais e os ideais ou imateriais. Sendo assim, bem um conceito mais completo, abrangendo inclusive o conceito de coisa.
A ideia de bem e coisa está relacionada com o patrimônio diretamente, que pelo pensamento de Farias, Netto e Rosenvald (2018, p. 460-461): “pode ser conceituada como a soma de todos os direitos patrimoniais de uma pessoa [...] compreende quais quer outros bens, materiais ou imateriais, qualquer que seja o seu conteúdo ou forma.”
Do ponto de vista do Direito Civil, os animais estão classificados como bens móveis, propriedades, objetos de direito que sem uma definição própria, também podem ser listados como coisas. Como bens, não são sujeitos de direito, mas sim objetos de direito. (MORAIS, 2019)
De acordo com Morais (2019), a classificação dos bens jurídicos, no Direito Civil, tem por finalidade estabelecer regras próprias, um regime jurídico singular para cada espécie. No atual Código Civil (BRASIL, 2002), a classificação dos bens encontra previsão no Livro II da sua Parte Geral, da seguinte forma: dos bens considerados em si mesmos (bens imóveis, móveis, fungíveis, consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos); dos bens reciprocamente considerados; e dos bens públicos.
O artigo 82 do Código Civil conceitua: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”. (BRASIL, 2002). Se subdividem em: móveis por sua própria natureza, por determinação legal e semoventes.
2.3.1.1 Semoventes
Conforme Levenhagen (1981), percebe-se, portanto, duas espécies desses bens: os móveis propriamente ditos e os semoventes. Os segundos são aqueles que têm movimento próprio, os primeiros são os suscetíveis de remoção por força alheia. Os animais são semoventes, as demais coisas inanimadas são móveis.
Para Farias, Netto e Rosenvald (2018), semoventes são bens móveis “[...] que podem ser transportados, por força própria ou não, de um lugar para outro, sem alteração em sua substância ou destinação econômico-social.’’, como é o caso dos animais.
Segundo Lisboa (2003), os bens móveis e os semoventes podem ser classificados quanto à fungibilidade, consuntibilidade, divisibilidade e universalidade. Ainda para o autor, os bens móveis se classificam como:
Bens móveis por natureza. Exemplos: jóias, carro, avião, etc. Bens móveis por vontade humana: mobilização de bem imóvel por antecipação, extração de madeira, diante de sua função econômica. Bens móveis determinados por lei: direitos reais sobre coisas móveis, direitos de autor, direitos obrigacionais e ações respectivas.
Outro critério de classificação no que concerne aos bens móveis é o da possibilidade de substituição do bem por outro. Portanto, os bens podem ser fungíveis ou infungíveis. Os bens fungíveis podem ser substituídos (LISBOA, 2003)
O animal, em geral se enquadra na categoria dos bens móveis, semoventes, podendo ser vendido, comprado, doado, e emprestado como se fosse qualquer outra coisa, sendo regido pelo direito de propriedade. (MORAIS, 2019)
Porém, o direito de propriedade não é absoluto. A ordem constitucional brasileira “em seu art. 225, VIII, reconhece que os animais são dotados de sensibilidade, [...] proibindo expressamente as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a sua extinção ou os submetam à crueldade.” (GORDILHO, 2008, p. 138).
De acordo com Morais (2019), no Código Civil: o art. 445, §2°, versa sobre os vícios redibitórios que a compra de um animal poderia apresentar; o art. 936, a seu turno, dispõe que o dono, ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior; o art. 964 garante privilégio ao credor, sob os produtos do abate animal; o art. 1.297, §3°, prevê a possibilidade ao proprietário que precisa construir tapumes especiais para impedir a passagem de pequenos animais exigindo os ressarcimentos das despesas ao dono dos animais; o art. 1.313, inciso II, permite a invasão em outro prédio ou terreno para “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente”; o art. 1.397 trata do direito das crias ao usufrutuário; e, por fim, os arts. 1.442, inciso V, 1.444, 1.445, 1.446 permitem que os animais sejam objetos de penhor.
Pelo olhar de Rodrigues (2003):
A bem da verdade, sob a égide jurídica os Animais são protegidos da seguinte forma: primeiro, os animais continuam sendo considerados coisas ou semoventes, ou coisas sem dono conforme os dispositivos do Código Civil Brasileiro e, nesse sentido, são protegidos mediante o caráter absoluto do Direito de Propriedade, ou seja, como propriedade privada do homem e passíveis de apropriação. Aqui se encontram os animais domésticos e domesticados, considerados coisas, sem percepções e sensações. Segundo, como patrimônio da união, sendo que a biodiversidade terrestre pertence ao direito público e, portanto, devem ser protegidos como bem
socioambientais inseridos na categoria de bens difusos, o que, diga-se de passagem, já foi uma grande evolução no âmbito protecionista dos Direitos dos Animais. Sob essa proteção estão incluídos os animais silvestres em ambiente natural, e os exóticos, os quais são originárias de outros países.
O conceito atribuído aos animais como semoventes não se mostra adequado a realidade em que vivemos, como esclarece Carlos Roberto Gonçalves, os semoventes recebem o mesmo tratamento jurídico dispensado aos bens móveis propriamente ditos, por isso, pouco ou nenhum interesse prático há em distingui-los. (GONÇALVES, 2016)
Como mostra Silva e Vieira (2016), frente a essa nova visão, países europeus, sob uma outra perspectiva, fincam marcos jurídicos de que os animais não humanos não são simples coisas, mas seres sencientes, sujeitos de vida, e, portanto, carecedores de outro olhar da sociedade, merecedores de um tratamento diferente ao dispensado a uma cadeira ou casa, por exemplo.
Pelo pensamento de Aguiar e Lagune (2018), sobre os animais de estimação:
Reduzi-los a literalidade do artigo 82 do Código Brasileiro, os tratando como bens móveis, e que, segundo ventilado pela doutrina seriam aqueles bens móveis possuidores de movimento próprio, denominados como semoventes é mais do que insuficiente, é completamente dispare para com a realidade, um contrassenso; é dar azo a um ordenamento jurídico obsoleto, que não acompanha a evolução da sociedade.
Com as mudanças da sociedade atual não é possível mais conceber o tratamento de animais de estimação como objetos. Animais domésticos são seres que possuem scientiência, capazes de sofrer, amar e são, muitas vezes, como filhos de quatro patas para seus donos.
2.3.2 Sujeitos de Direito
O art. 82 do Código Civil (BRASIL, 2002), dispõe que “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial”, ou seja, em uma relação jurídica ainda são considerados objeto de direito.
Pelo pensamento de Ulhoa (2014):
O sujeito de direito é o centro de imputações de direitos e obrigações referido em normas jurídicas com a finalidade de orientar a superação de conflitos de interesses que envolvem, direta ou indiretamente, homens e mulheres. Nem todo sujeito de direito é pessoa, e nem todas as pessoas, para o direito, são seres humanos.
Se analisados de acordo puramente com o disposto no Código Civil, os animais são meros objetos de direito. Todavia, ante uma breve reflexão sobre o cenário atual social, observando o afeto e o bem-estar que envolve a relação entre os animais e seus donos, tendo em consideração que estes, como já estudado, são seres sencientes, não há que se falar em animais como objetos e sim como sujeitos. (FRANÇA, 2019)
Souza (2004) inquirindo os argumentos de Gary Francione (1993) nos traz a seguinte conclusão:
Muito embora já se reconheça, conforme destaca Francione, direitos morais a animais não humanos, esses continuam a ser tratados pelos sistemas legais como propriedade dos humanos. Nessa condição, os animais não humanos não detêm direitos legais, não são sujeitos de direitos, apenas objetos de direitos. São defendidos somente como propriedade de alguém que seja um sujeito de direitos.
Entretanto, na área jurídica, já consideram os animais como sujeitos de direito, segundo Edna Dias (2005):
Um dos argumentos mais comuns para a defesa desta concepção é o de que, assim como as pessoas jurídicas ou morais possuem direitos de personalidade reconhecidos desde o momento em que registram seus atos constitutivos em órgão competente, e podem comparecer em Juízo para pleitear esses direitos, também os animais tornam-se sujeitos de direitos subjetivos por força das leis que os protegem. Embora não tenham capacidade de comparecer em Juízo para pleiteá-los, o Poder Público e a coletividade receberam a incumbência constitucional de sua proteção. O Ministério Público recebeu a competência legal expressa para representá-los em Juízo, quando as leis que os protegem forem violadas. Daí poder-se concluir com clareza que os animais são sujeitos de direitos, embora esses tenham que ser pleiteados por representatividade, da mesma forma que ocorre com os seres relativamente incapazes ou os incapazes, que, entretanto, são reconhecidos como pessoas.
Vale ressaltar que Dias (2005) deixa claro que ao classificar os animais como sujeitos de direito que estes seres não possuem capacidade plena como sujeitos de direito, pois deverão ser representados.
Pelo pensamento de França (2019), o pertinente à forma de tratamento dada aos animais, pode-se observar que em legislações estrangeiras, tem-se buscado classificar os animais como sujeitos de direito.
O Supremo Tribunal de Justiça da Argentina, por exemplo, no dia 18 de dezembro de 2014, Canales (2014), decidiu:
A partir de uma interpretação jurídica dinâmica e não estática, é preciso reconhecer aos animais o caráter do sujeito de direito, pois os sujeitos não humanos (animais) são
titulares de direitos, pelo que se impõe sua proteção no âmbito das competências correspondentes.
Outrossim, explica Avancini (2015) que o Parlamento Francês em 2015 alterou o Código Civil e passou a reconhecer os animais como seres sencientes, classificando-os a partir de então como sujeitos de direito:
Desta forma, os animais não são mais definidos por valor de mercado ou de patrimônio, mas sim pelo seu valor intrínseco como sujeito de direito. Segundo a ONG idealizadora do projeto, esta virada histórica coloca um fim a mais de 200 anos de uma visão arcaica do Código Civil francês em relação aos animais. Finalmente os parlamentares levaram em conta a ética de uma sociedade do século 21.
Segundo Medrado, em 2016, Portugal modificou a classificação dos animais:
Em Portugal, os animais deixam de ser considerados “coisas” e passam a ser tratados pelo Código Civil como “seres vivos dotados de sensibilidade e objeto de proteção jurídica”. A nova legislação garante uma série de direitos aos bichinhos e os tutores passam a ter vários deveres. Entre os principais pontos da nova lei estão:
•Os animais deixam de ser objeto do direito de propriedade. Não é porque o tutor tem a posse do animal que pode fazer com ele o que bem entender. Com a nova lei, não há “possibilidade de, sem motivo legítimo, infligir dor, sofrimento ou quaisquer outros maustratos que resultem em sofrimento injustificado, abandono ou morte” [...].
Segundo Vedana (2018), [...] no âmbito internacional, foi elaborada a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, proclamada pela UNESCO em 1978, reconhece direitos como vida, liberdade e dignidade aos animais, objetivando inibir o desrespeito e a crueldade para com estes. Seguindo esta tendência, Áustria e Alemanha destacaram-se como pioneiras a conceder proteção especial aos animais, estabelecendo legislações e diretrizes próprias a esta finalidade, ainda na década de 1990.
O Brasil, embora signatário da aludida Declaração, não concede aos animais um tratamento legislativo harmônico com os parâmetros internacionais. (VEDANA, 2018)
Ainda, a legislação ordinária reforça a caracterização dos bichinhos como propriedade de seus donos, uma vez que, no direito à vizinhança, iguala os pets aos objetos. Dessa forma, para confirmar quem é seu legítimo proprietário, basta analisar a documentação do animal: documento de pedigree, carteira de vacinação ou até mesmo carteira de identidade, na qual consta o nome do responsável. (SILVA, 2015)
Pelo pensamento França (2019), diante das transformações culturais, sociais etc., advindas com o tempo, pode-se considerar a ideia de animais como meros objetos de direito defasada. Tendo em vista, que moralmente os seres não humanos são considerados seres dotados da capacidade de sentir e embora não possuam capacidade plena, pois deverão ser representados
seja pelo Ministério Público ou por seus donos (quando se tratar de animais domésticos e/ou de estimação), estes devem ser classificados como sujeitos de direito.
Nesse sentido, Rodrigues (2008 apud MIRANDA, L., 2017):
[...] a palavra pessoa conceituada sob o prisma jurídico importa no ente suscetível de direitos e obrigações, ou seja, sujeito de direito e titular das relações jurídicas. Uma vez que todo titular de fato de relações jurídicas é obrigatoriamente sujeito de direito, é obviamente claro que a noção de sujeito de direito não equivale à ideia de ser individuo, e, portanto, os animais como titulares de relações jurídicas podem ser considerados sujeitos de direito e seriam normalmente incluídos na categoria de pessoas, ainda que não sejam pessoas físicas ou jurídicas de acordo com o predicado terminológico.
Segundo Singer (2013, Apud NOIRTIN, 2010) embora alguns juristas reconheçam a existência de um direito especial de proteção aos animais, a ideia de considerar o animal não apenas como bem móvel ou coisa, mas como sujeitos de direito, se consolida à medida que se reconhece que os direitos não devem ser atribuídos a um ser somente pela sua capacidade de falar ou pensar mas também pela sua capacidade de sofrer [...].
A relação entre ser humano e animal, é explicada pela Associação Americana de Medicina Veterinária, segundo Faraco (2008), como uma relação que existe entre pessoas e outros animais, havendo benefício mútuo, onde os comportamentos essenciais para o bem estar e saúde de ambas as partes influenciam nesta relação, sendo interações psicológicas, físicas e emocionais.
Pelo pensamento de Vedana (2018):
[...] seguindo a onda de conscientização mundial, foi aprovado pelas Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (CMADS) em 2017 o Projeto de Lei nº 3670/2015, proposto pelo deputado Rodrigo de Castro (PSDB-MG) que modifica a situação jurídica dos animais, os quais deixam de ser “coisas” para serem considerados “bens móveis”. No entanto, tendo em vista a interposição de recurso, o projeto ainda poderá voltar à mesa dos deputados para nova apreciação. Com as devidas modificações, o Código Civil disporia (BRASIL, 2015): “Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: [...] IV – os animais, salvo o disposto em lei especial. Parágrafo único. Os animais não serão considerados coisas”.
Ainda de acordo com o mesmo autor, a devida elevação do status dos animais viria com o Estatuto dos Animais (PLS nº 631/2015). Atualmente em tramitação, aguardando aprovação do Senado Federal para seguir à Câmara dos Deputados, o projeto pretende, além de assegurar o direito à vida e ao bem-estar animal, classificar os bichinhos como seres
sencientes, garantindo-lhes um tratamento condigno, bem como estabelecer os deveres dos donos em relação à guarda dos pets. (BRASIL, 2015a).
Até o momento, para os civilistas, os animais não possuem personalidade jurídica, não adentram na categoria de pessoas, permanecem ligados ao dogma da “coisificação”7, tidos como bens semoventes, mero objeto de utilização do homem. Para a legislação ambiental, são vistos como “recursos naturais”. Entretanto, ainda que a legislação não considere os animais como sujeitos de direito, não se verifica impedimento legal, expresso ou implícito, para que se tornem titulares deste status, podendo assim vir a ser considerados. (ANDA, 2013)
Pelo pensamento de Lacerda (2012), os animalistas, assim comumente chamados os defensores dos direitos dos animais, não hesitam em reconhecer esses direitos, e fundamentam tal entendimento no fato de serem eles capazes de sentir dor, ou seja, são seres sencientes, e por essa razão possuidores de interesses, com isso, mudam a forma de atribuir direitos unicamente com base na capacidade de falar ou pensar, para então considerar os animais como sujeitos de direitos.
3 A DISSOLUÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR E SUAS REPERCUSSÕES NAS RELAÇÕES FILIAIS – GUARDA, VISITAS E ALIMENTOS
Sabe-se que o Brasil é hoje um dos países com maior população de animais de estimação. Muito embora parcela significativa de animais ainda se encontre à mercê das ruas, muitos particulares preocupados com o bem-estar animal, tem realizado uma intensa movimentação econômica e judicial por denominá-los membros familiares. Ocorre que com o rompimento do relacionamento, o animal se encontra abandonado em meio ao conflito e não pode simplesmente ser descartado ou vendido em partilha de bens. (LEVISKI, 2019)
Nesse capítulo será esclarecido acerca do vínculo conjugal nas suas variadas formas, trazendo o casamento e união estável. Também será abordada a temática da ruptura desses vínculos familiares e suas repercussões.
3.1 O VÍNCULO CONJUGAL CONCEITO E FORMAS
A família, ao longo do século XX, sofreu variadas mudanças de concepção, composição e proteção, de modo que, o modelo de família patriarcal, constituída unicamente pelo casamento, antes protegida em normas do direito civil, passou por transformações que culminaram no alargamento do conceito de família, para que tenha como elemento fundamental da constituição de relações familiares a afetividade. (LÔBO, 2017)
Para Gonçalves (2015), a Constituição Federal de 1988, em meio a evolução social do conceito de família, priorizou a dignidade da pessoa humana e o princípio da liberdade de escolha, de modo que em seu artigo 226 §3º e §4º demonstra haver várias formas de constituição de entidades familiares ao reconhecer, além do casamento, as famílias monoparentais e a união estável como outros ninhos familiares socialmente constituídos, e dessa forma adaptou o direito as necessidades da sociedade.
Pelo pensamento de Lôbo (2017), deixando de ser o matrimônio o único marco identificador da existência de uma família, para se admitir que outras formas de manifestação afetiva também se constituam como, fez-se necessário que cada entidade familiar seja regulada por normas jurídicas próprias, tendo em vista a forma de constituição e os efeitos próprios a cada uma, contudo, o que as assemelham é o elemento nuclear da afetividade, voltado a realização pessoal dos indivíduos integrantes dessa relação.
Existem três entidades familiares presentes na Constituição, o casamento (art. 226 § 1º e § 2º, CF/1988), a união estável (art. 226 § 3º, CF/1988) e a família monoparental (art. 226 §
4º, CF/1988). Serão abordadas de forma mais profunda, neste capítulo, o casamento e a união estável, pois com o fim destas entidades é que existe a disputa, muitas vezes judicial, pelos animais de estimação.
3.1.1 Casamento
Historicamente, a constituição da família decorria da celebração do casamento, e por muitos anos, o casamento foi reconhecido como única espécie de entidade familiar na legislação brasileira. Desta forma de relação, resulta o estado matrimonial, após os nubentes voluntariamente declararem sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e cumprirem as formalidades legais, fazendo assim surgir direitos e deveres pessoais e patrimoniais para ambos. (DIAS, 2015)
De acordo com Dias (2015), porém, como entidade familiar, ainda que não tenha mais exclusividade de proteção jurídica, frente as inovações previstas no artigo 226 da Constituição Federal, possui especial proteção, permanecendo o casamento como a forma de união mais adotada nas existentes relações familiares, muito por razão dos costumes e da religião, no entanto, não se reconhece hierarquia entre casamento e união estável, sendo um e outro considerados como fontes geradoras de famílias.
A legislação brasileira não se preocupou em conceituar o casamento, cabendo essa tarefa a doutrina especializada, de forma que Paulo Lôbo conceitua como sendo “ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual o casal constitui família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado” (LÔBO, 2017)
Em seu artigo 1.511, o Código Civil Brasileiro, esclarece a finalidade dessa forma de constituição de relação, declarando como sendo a “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges”. (BRASIL, 2002)
Destaca-se ainda, como consequência natural mas não essencial, a procriação dos filhos, de forma que, ainda que esperado socialmente que um dia o casal venha a tê-los, não poder ser o casamento invalidado caso não seja concebido filhos durante a união. (DINIZ, 2008)
3.1.2 União estável
A Constituição Federal assegurou proteção as uniões constituídas pelo vínculo da afetividade ao instituir a categoria de entidades familiares em seu artigo 226, dentre as quais encontra-se a união estável. (GONÇALVES, 2015)
O Código Civil, preceitua em seu artigo 1.723, as características desse tipo de união, “convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002)
Pelo pensamento de Rodrigues, (2009), a união estável caracteriza-se como uma relação na qual a publicidade, estabilidade e continuidade configuram elementos determinantes, porém, o intuito de constituir família é o requisito principal capaz de diferencia-la das demais relações de compromisso das quais não decorrem direitos, uma vez que a proteção estatal dada a união estável provém das semelhanças com o instituto do casamento.
De acordo com Ferreira (2017), podem os companheiros, converter a união estável em casamento, assim como prevê o artigo 226 §3º da Carta Magna (BRASIL, 1988), devendo para isto, ser requerido ao juiz competente sua conversão, realizado lançamento no registro civil, cujos os efeitos retroagem, uma vez que já existente a união antes do procedimento de conversão. (BRASIL, 2002)
Vieira (2020) esclarece que, o novo Código Civil regulamenta a união estável, a ela atribuindo efeitos patrimoniais decorrentes da vontade das partes e causa mortis entre homem e mulher. Evidentemente, o Código não esgota todas as questões referentes à união estável, sendo certo que as lacunas devem ser preenchidas pela jurisprudência como já vem ocorrendo [...].
3.2 RUPTURA DO VÍNCULO – CONCEITO E FORMAS
Para que se aborde a possibilidade de aplicação do instituto da guarda dos animais de estimação, tema real desta monografia, é fundamental esclarecer alguns pontos relativos à ruptura das entidades familiares. A partir deste tópico, tratar-se-á do término dessas entidades familiares e suas variadas espécies. Serão abordados em tópicos separados as questões da ruptura desses vínculos através da separação, divórcio e dissolução da união, para os casos de união estável.
3.2.1 Separação
Até o ano de 1977, quem casava, permanecia com um vínculo jurídico para o resto da vida. Caso a convivência fosse insuportável, poderia ser pedido o 'desquite', que interrompia com os deveres conjugais e terminava com a sociedade conjugal. Significa que os bens eram partilhados, acabava a convivência sob mesmo teto, mas nenhum dos dois poderia recomeçar
sua vida ao lado de outra pessoa cercado da proteção jurídica do casamento. A Lei do Divórcio, aprovada em 1977, concedeu a possibilidade de um novo casamento, mas somente por uma vez. O 'desquite' passou a ser chamado de 'separação' e permanecia, até hoje, como um estágio intermediário até a obtenção do divórcio. Foi com a Constituição de 1988 que passou a ser permitido divorciar e recasar quantas vezes fosse preciso. (IBDFAM, 2010)
Silva e Baruff (2011), afirmam que “a Carta Magna reduziu o prazo da separação de fato para um ano, no divórcio conversão, e criou uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos”.
Altieri (2018), também trata do assunto:
A Constituição Federal de 1988 ampliou as hipóteses de dissolução do casamento por divórcio: uma das possibilidades é após a prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, hipótese do divórcio indireto, ou então comprovada a separação de fato por mais de dois anos, sendo o chamado divórcio direto. Ademais é oportuno ressaltar que, a ação de divórcio é de cunho personalíssimo isto quer dizer, o seu pedido somente compete aos cônjuges. Caso um dos cônjuges seja incapaz poderá defender-se ou ajuizar a ação por meio de seu curador, ascendente ou irmão.
Com a Constituição Federal de 1988 apresenta-se o Divórcio e a Separação Judicial, especificando-os como institutos com diversas funções, porém complementares (SAMPAIO, 2012).
Conforme Pereira (2004) em se tratando de separação judicial, o fim da sociedade conjugal não significa o fim do vínculo matrimonial. Ela estabelece termo às relações do casamento, porém, mantém o vínculo, impedindo os cônjuges de se casarem novamente. Apenas com a morte, com a anulação e o divórcio, o vínculo será rompido, e assim, autoriza-se aos ex-cônjuges, contrair novas núpcias.
Pelo pensamento de Sampaio (2012), no ano de 2002 o Novo Código Civil (Lei nº 10.406), em conformidade com a CF/88, manteve os dois institutos: separação e divórcio.
Segundo Sampaio (2012), antigamente, a separação oficial era somente um estágio para chegar ao divórcio. Porém, atualmente, ao invés de se gastar com dinheiro e com tempo, pode-se ingressar unicamente com Ação de Divórcio.
A Lei n° 11.441, de 4 de janeiro de 2007, instituiu que o divórcio e a separação consensuais podem ser requeridos por via administrativa diretamente nos cartórios de notas, dispensando a necessidade de intervenção judicial e do Ministério Público, assistidos por advogado, desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. Finalmente, em 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional n° 66, que conferiu nova redação para ao §6º do art. 226 da Constituição Federal. A partir de então, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio
(direto), sendo suprimido do texto o requisito da prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 anos. (VERDAN, 2017)
3.2.2 Divórcio
Segundo Venosa (2007), “a história do divórcio no Brasil traduz uma árdua e calorosa batalha legislativa e social, decorrente de longa e histórica tradição antidivorcista, sustentada basicamente pela Igreja, que erige o casamento em sacramento” (apud ARAÚJO, 2010).
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2006) “o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”.
Pelo pensamento de Altieri (2018), o divórcio, no Direito Brasileiro, foi introduzido por força da Lei n.º 6.515 de 1977, que regulou a dissolubilidade do vínculo matrimonial. Anteriormente a ele, o que ocorria era somente a separação dos corpos sem a dissolução do vínculo matrimonial - também conhecido como desquite - onde cônjuges paravam de conviver, mas não poderiam contrair novo casamento.
Para Silva e Baruff, “a Lei do Divórcio, aprovada em 1977, concedeu a possibilidade de um novo casamento, mas somente por uma vez. O ‘desquite’ passou a ser chamado de ‘separação’ e permanecia, até hoje, como um estágio intermediário até a obtenção do divórcio” (2011, p. 437).
Até 1977, no Brasil, o casamento válido somente se extinguia, ou, em outras palavras, o vínculo conjugal somente se dissolvia, pela morte (art. 315, parágrafo único, do Código de 1916). Isso porquanto a Constituição vigente, como todas as anteriores, consagrava a indissolubilidade do casamento. Admitia-se apenas o rompimento da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo, o que era possível por meio do desquite (art. 315, III, do Código Civil anterior). Com o desquite, autorizava-se a separação dos cônjuges, e se extinguia o regime de bens (art. 322). Todavia, os cônjuges permaneciam casados. (DONIZZETTI, 2016)
Com a Emenda Constitucional 9, de 22 de junho de 1977, introduziu-se no nosso ordenamento a possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio, condicionado à prévia separação do casal. Veio, então, a Lei 6.515/1977, que regulamentou a separação judicial e o divórcio. Promulgada a Constituição de 1988, o divórcio passou a depender de separação judicial de um ano ou de separação de fato de dois anos, segundo o § 6º do art. 226. (DONIZZETTI, 2016)
Araújo (2010) comenta que, posteriormente à Lei do Divórcio, ocorreram modificações nos institutos do divórcio e da dissolução do casamento com a Constituição de 1988, mantendo a forma dissolúvel da união como uma norma constitucional.
No ano de 2002, o Código Civil entrou em vigor trazendo algumas alterações sobre o assunto: disposições que tratavam sobre direito material na lei do divórcio foram extintas. (ARAUJO, 2010)
Silva e Baruff (2011), ao tratar da evolução no Código Civil, afirmam que:
O Código Civil de 1916 regulou a dissolução da sociedade conjugal nos arts. 315 a 324. Já no primeiro destes dispositivos, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento ou pelo desquite, amigável ou judicial. Pelo parágrafo único do mesmo art. 315, o casamento válido só dissolveria pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção de morte estabelecida no seu art. 10. Mantinha-se, portanto, a indissolubilidade do vínculo conjugal do regime anterior.
Gonçalves (2015), esclarece alguns pontos a esse respeito:
O Código Civil de 2002, em conformidade com a Constituição Federal, previa tanto o divórcio direto, atestada separação de fato pelo prazo de 02 anos, bem como o divórcio-conversão, antecedido de separação judicial. Como consequência da emenda constitucional, houve o desaparecimento do instituto do divórcio por conversão, remanescendo três modalidades de divórcio direto, quais sejam, divórcio direto judicial, consensual ou litigioso, e divórcio direto extrajudicial consensual. [...] Quanto as questões relacionadas aos alimentos, a guarda e proteção de filhos, e a partilha de bens, não há que se debater sobre o elemento subjetivo da culpa pelo fim do matrimônio, devendo ser analisado apenas o binômio necessidade possibilidade no caso dos alimentos, e no que tange a guarda dos filhos, procurar atender o melhor interesse destes.
Pelo pensamento de Donizzette (2016), em 13 de julho de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional 66, que alterou completamente o tema da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. A partir da emenda, o § 6º do art. 226 da Constituição passou a ter a seguinte redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Inicialmente, a doutrina dividiu-se entre os que sustentam ter a Emenda 66 promovido a extinção da dividiu-separação judicial do nosso ordenamento, e os que entendem que tal instituto continua existindo.
A partir de 13 de julho de 2010, o divórcio deixou de depender de prévia separação, judicial ou de fato, admitindo-se, pois, que seja imediato. Isso não significa, no entanto, que o casal não possa optar, antes de pedir o divórcio, pela separação. Em conclusão, a sociedade conjugal termina (art. 1.571 do CC): com a morte de um dos cônjuges; com a declaração de nulidade ou anulação do casamento; com a separação judicial; com o divórcio. Esse foi, inclusive, o entendimento que prevaleceu na nova lei processual. É que o novo art. 693 do
CPC/2015 inclui a separação contenciosa como “ação de família”, contrariando o posicionamento doutrinário no sentido de que a Emenda Constitucional nº 66 teria acabado com esse instituto. Com a nova redação resta clara a possibilidade de opção entre o desfazimento imediato do vínculo matrimonial por meio do divórcio e a ultimação apenas da sociedade conjugal por meio da separação. (DONIZZETTI, 2016)
O casamento estabelece tanto a sociedade conjugal, entendida como união de cuja qual decorrem direitos e deveres formadores da vida em comum dos cônjuges, bem como também estabelece o vínculo conjugal, ou seja, impedimento de contrair novo casamento; e dissolve-se, após o advento da Emenda Constitucional n. 66 de 14 de julho de 2010, por meio do divórcio, consensual ou litigioso. (GONÇALVES, 2015)
De acordo com Gonçalves (2015), a Emenda Constitucional nº 66 de 14 de julho de 2010, denominada de “PEC do Divórcio”, alterou a redação anteriormente dada ao §6º do artigo 226 da Constituição Federal, o qual exigia prévia separação judicial ou comprovada separação de fato para que o casamento pudesse ser dissolvido pelo divórcio, passando a ter a seguinte escrita, “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, deste modo, deixou de ser tutelada pela Constituição Federal, a separação judicial.
Pelo pensamento de Garcia (2010):
Aprovada em segundo turno a PEC do Divórcio, restando sua promulgação pelas respectivas casas legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal. A pretensão normativa foi sugerida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), pretendendo modificar o § 6º do art. 226 da Constituição Federal. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, sendo suprimido o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
Para realização do divórcio judicial, exige-se unicamente a juntada da certidão de casamento, não se adentrando as causas de dissolução. O divórcio judicial decorrente de ausência de consenso entre o casal quanto as questões relacionadas a separação, denomina-se litigioso. (GONÇALVES, 2015)
Para Gonçalves (2015), já aquele, em que o casal acorda sobre os termos da separação ou não podem valer-se da via extrajudicial, chama-se de consensual. Contudo, pode também ser realizado fora da via judicial, desde que consensual, inexistentes filhos menores, mediante escritura pública lavrada em tabelionato de notas, na presença de advogado.
3.2.3 Dissolução da União Estável
Bem como acontece na sua constituição, a dissolução da união estável pode se dar por convenção entre os companheiros, que atuam de maneira contrária a previsão do artigo 1.723 do Código Civil, bastando que deixem de conviver publicamente, de forma contínua e duradoura, declarando a intenção de não mais constituir uma família, não sendo exigido sequer a realização de instrumento escrito. (BAUMANN, 2006)
De acordo com Baumann (2006), havendo dissenso entre os companheiros sobre a data do início da relação e os efeitos patrimoniais de sua dissolução, quando ausente contrato escrito, há como alternativa a ação ordinária de dissolução da união estável, na qual será discutida questões controvertidas atinentes a relação. Mas uma vez existente contrato escrito sobre as relações patrimoniais do casal, pode este ser submetido a homologação judicial.
Pelo pensamento de Baumann (2006):
Distintamente do modo de dissolução do casamento, é a forma de dissolver uma união estável, vez que, devido à ausência de formalidades para a sua constituição e a escassez de sua regulamentação, como consequência há a menor interferência do Estado face a essa forma de relação familiar, ficando a cargo do juiz incumbido a causa, reconhecer a existência ou não de uma união estável em cada caso concreto, por meio de um juízo de valor, pautado nos elementos “contínuo e duradouro” previsto no artigo 1.723 do Código Civil.
A dissolução da união estável é uma maneira segura de desfazer esse tipo de relação civil, que é tão comum nos dias atuais. Também é possível fazer a dissolução da união estável de forma extrajudicial em cartório. Apesar de muitas vezes não existir a formalidade do ato, como nos casamentos, a união estável gera consequências jurídicas como tal.
3.3 REPERCUSSÃO DA RUPTURA NAS RELAÇÕES FILIAIS
Para Hans Jonas (2006), falando sobre os donos de animais de estimação, aquelas que acolhem os animais como prole, acreditam na sua senciência e nos vínculos de afetado que os unem, por esta razão, quando o fim da entidade familiar é a solução os animais não são esquecidos.
Esse título irá abordar aspectos diversos da ruptura das relações filiais e suas repercussões, esclarecendo os tópicos de guarda, visitação e alimentos. A compreensão desses