DIREITO ADMINISTRATIVO ON LINE II

DIREITO ADMINISTRATIVO ON LINE II

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1. INTRODUÇÃO

Trata o nosso estudo sobre os servidores públicos, quando abordaremos os elementos introdutórios necessários para a perfeita compreensão do tema, seguido do estudo da Lei nº. 8.112/90.

2. DESENVOLVIMENTO 2.1 Agentes Públicos

Representam o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica, já que o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome se manifestam, e cujas ações são imputadas ao próprio Estado.

2.2 Conceito de Agentes Públicos

Extraímos o conceito de agentes públicos do artigo 2º da Lei nº. 8.429/92:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

O artigo anterior faz referência a todos os agentes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como a qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas.

Assim é que, desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo, até os servidores que executam as mais humildes tarefas, todos se qualificam como agentes públicos.

2.3 Classificação

2.3.1 Agentes Políticos

São aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público, cabendo a eles os contornos dos destinos fundamentais do Estado, através das estratégias políticas.

Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação, e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções, além do fato da investidura se dar através de eleição.

Estão sujeitos, apenas, às regras constantes da Constituição, especialmente àquelas que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política.

O que os caracteriza não é só o fato de serem mencionados na Constituição, mas sim o de exercerem efetivamente função política, de governo e administração, de comando e, sobretudo, de fixação de estratégias de ação.

2.3.2 Agentes Particulares Colaboradores

São todos aqueles que executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas. Podem, inclusive, não receber remuneração.

Cita-se, como exemplo, os jurados, as pessoas convocadas para os serviços eleitorais, como os mesários e os integrantes das juntas apuradoras, e os comissários de menores voluntários, além dos titulares de ofícios de notas e de registro não oficializados (art. 236, CF) e os concessionários e permissionários de serviços públicos.

É a quantidade que contém a maior quantidade de integrantes. Vinculam-se ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem, a cada período de trabalho, a sua correspondente remuneração.

2.4 Agentes de Fato

Trata-se de grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado em caráter excepcional, visto que sem enquadramento legal, mas suscetível de ocorrência no âmbito da Administração.

São duas categorias: a) Agentes necessários

São os que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como se fossem agentes de direito, nas situações de emergência, em colaboração com o Poder Público, por exemplo.

b) Agentes putativos

São os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, a exemplo daquele que pratica inúmeros atos administrativos apesar de sua investidura não ter se dado com aprovação em concurso público.

Nessa situação, e com a finalidade de prejudicar terceiros de boa-fé, os atos administrativos desses agentes devem ser convalidados. Trata-se da aplicação da teoria da aparência.

Como exemplo, tem-se um servidor que, sem investidura legítima, tenha recebido valores de tributos pagos por contribuintes e tenha firmado sua quitação. Os contribuintes são terceiros de boa-fé e fizeram os pagamentos a alguém que tinha efetivamente a aparência de servidor legitimamente investido.

Importante citar que se o agente exerceu as funções dentro da Administração, tem ele direito à percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores.

Por fim, o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral (art. 328, CP).

2.5 Servidores Públicos 2.5.1 Conceito

São todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica (não o sendo, portanto, os empregados das entidades privadas da Administração Indireta, caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado).

Os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao estado por uma efetiva relação de trabalho.

2.5.2 Características

São características dos servidores públicos:

a) Profissionalidade: significa que exercem efetiva profissão quando no desempenho de suas funções públicas. Corrobora essa característica a criação de escolas de governo para a formação e aprimoramento profissional (art. 39, § 2º, CF).

b) Definitividade: significa a permanência no desempenho da função. A regra geral é a que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência.

c) Relação jurídica de trabalho: é a verificação da presença de dois sujeitos: de um lado o empregador (pessoas federativas, autarquias e fundações autárquicas), e de outro o servidor público. Salienta-se que o emprego tanto serve para indicar a relação de trabalho das entidades privadas em geral, como para identificar a relação jurídica da qual faz parte o servidor público.

2.5.3 Classificação

2.5.3.1 Servidores Públicos Civis e Militares

Obedece aos dois ramos básicos de funções públicas: a civil e a militar. É a CF que separa os dois agrupamentos.

As regras aplicáveis aos servidores públicos civis se encontram entre os arts. 39 a 41, CF.

Há o grupo dos militares dos Estados, Distrito federal e Territórios (art. 42 e §§, CF), e dos militares da Forças Armadas (art. 142, § 3º, CF).

2.5.3.2 Servidores Públicos Comuns e Especiais

Essa classificação leva em consideração a natureza das funções exercidas e o regime jurídico que disciplina a relação entre o servidor e o Poder público.

a) Servidores públicos comuns:

são aqueles incumbidos do

exercício das funções

administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do

Estado. É a maioria. Podem ser estatutários ou celetistas. Os estatutários, por sua vez,

subdividem-se em duas

subcategorias, a saber:

1. Servidores de regime geral: se submetem ao regime geral contido no estatuto funcional básico; 2. Servidores de regime especial: o estatuto

funcional disciplinador se encontra em lei específica (É o caso, por exemplo, dos professores, dos servidores policiais e dos fiscais, que, em algumas unidades federativas, têm estatuto próprio, diverso do geral. O art. 37, XXII, da CF, com a redação da EC 42/03, previu carreiras específicas para os servidores integrantes da administração tributária dos entes públicos; a norma, assim, exigirá estatutos especiais para lhes regular a relação jurídica funcional).

b) Servidores públicos especiais:

são aqueles que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado. Estão sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado, sempre estatutário, e instituído por diploma normativo específico, organizador de seu estatuto. Incluem-se nessa categoria os

Magistrados, os membros do ministério Público, os Defensores Públicos, os membros dos Tribunais de Contas e os membros da Advocacia Pública (Procuradores da União e dos Estados-Membros). 2.5.3.3 Servidores Públicos Estatutários, Trabalhistas e Temporários

Essa classificação atende a dois critérios: a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder público e a natureza dessas funções.

a) Servidores públicos

estatutários: a sua relação jurídica de trabalho é disciplinada através de diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Subdividem-se em:

1. Servidores públicos sujeitos ao estatuto geral da pessoa federativa correspondente; e

2. Servidores públicos sujeitos a estatutos especiais.

Os servidores públicos estatutários, tradicionalmente denominados de funcionários públicos, atualmente podem integrar não somente a estrutura da pessoa federativa, mas também a de suas autarquias e fundações autárquicas.

b) Servidores públicos trabalhistas (ou celetistas): as suas regras disciplinadoras são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho.

c) Servidores públicos

temporários: trata-se de um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A sua previsão está inserta no artigo 37, IX, CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. 2.6 Regimes Jurídicos Funcionais

2.6.1 Regime Estatutário

É o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. As suas regras básicas devem ser de natureza constitucional.

Para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional.

a) Pluralidade normativa: cada pessoa federativa, desde que adote o regime estatutário, precisa ter a sua lei estatutária. Assim é que há estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipal, sendo cada um deles autônomo em relação aos demais.

b) Natureza da relação jurídica estatutária: significa que não há natureza contratual. No regime estatutário não podem existir normas que denunciem a existência de negócio contratual.

Na União federal, o estatuto funcional é o da Lei nº. 8.112/90.

Constitui competência privativa do Chefe do executivo, nos termos do artigo 61, § 1º, II, “c”, CF, a iniciativa de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, inclusive provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

Os litígios entre o Estado e os servidores estatutários são dirimidos perante a Justiça comum. Na Justiça Federal, no caso de servidores federais, e Justiça Estadual, em se tratando de servidores estaduais e municipais.

2.6.2 Regime Trabalhista

É aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista.

São características desse regime:

a) Princípio da unidade normativa: significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma (sendo empregador do estado, incidem algumas normas de direito público na relação trabalhista sem, contudo, desfigurarem o regime básico da CLT, que é aquele

que deve ser observado e que tem natureza contratual).

b) Natureza da relação jurídica entre o Estado e

o servidor trabalhista: essa relação jurídica é de natureza contratual, ou seja, o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente um contrato de trabalho.

É dever de o ente federativo respeitar todos os direitos funcionais adquiridos pelo servidor sob a égide do regime celetista, agregando-os, sem solução de continuidade, à nova relação funcional estatutária (sob essa questão, e nos termos da Súmula nº. 678, o STF considerou inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei nº. 8.162/91, que afastavam, para fins de anuênio e licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço exercido sob a égide da CLT em relação aos servidores que passaram a integrar o regime estatutário.

Na hipótese de litígios entre servidores trabalhistas e a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o foro competente para solucionar os litígios decorrentes da relação de trabalho é a Justiça do Trabalho (artigo 114, I, CF).

2.6.2.1 Regime de Emprego Público

A Lei nº. 9.962/00 disciplinou o regime de emprego público, que nada mais é do que a aplicação do regime trabalhista comum à relação entre a Administração e o respectivo servidor.

A lei é federal e, portanto, incide apenas no âmbito da Administração federal direta, autárquica e fundacional, estando excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Prevê que o regime de emprego público será regido pela CLT.

Não haverá criação de norma de direito do trabalho, mas mera diretriz funcional.

Essa lei não submete ao seu regime os servidores estatutários regidos pela Lei nº. 8.112/90, mas antecipa a transformação de cargos atuais em empregos, com o intuito de ampliar o quadro de servidores celetistas e, consequentemente, de reduzir o número de estatutários.

O recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. O vínculo laboral tem natureza contratual e se formaliza pela celebração de contrato por prazo indeterminado.

A rescisão somente poderá ocorrer nos seguintes casos:

a) Prática de falta grave (art. 482, CLT);

b) Acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

c) Necessidade de redução de quadro (art. 169, CF); d) Insuficiência de desempenho apurada em PAD.

Ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador, não sendo possível, em nenhuma hipótese, a rescisão contratual por questões de conveniência e oportunidade.

Esse regime, ainda, não incide sobre os servidores titulares de cargos efetivos que desenvolvessem as denominadas atividades exclusivas de Estado, a exemplo das carreiras diplomáticas, fiscalização, polícia, advocacia pública e a militar em geral.

2.6.3 Regime Especial

Esse regime visa disciplinar uma categoria específica: a dos servidores temporários (art. 37, IX, CF).

Trata-se de uma relação funcional de natureza contratual, sem que revele qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT, conforme entendimento já pacificado pelo STJ.

Ocorre, contudo, que se a contratação passar indevidamente a ter cunho de permanência, o regime especial ficará desnaturado, devendo considerar-se o vínculo como contratação trabalhista comum. Assim, sobrevindo litígio entre as partes, deverá ele ser processado e julgado na Justiça do Trabalho.

Deve atender a três pressupostos inafastáveis:

1. Determinação temporal: os contratos devem ter prazo determinado. Constitui, porém evidente simulação a celebração de contratos de locação de serviços como instrumento para recrutar servidores (ver ADIN 890-DF).

2. Temporariedade: a sua necessidade deve sempre ser temporária, o que descarta a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

3. Excepcionalidade do interesse público: significa dizer que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores, não sendo admissível, portanto, aquelas situações em que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário ou trabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funções. Tal conduta se configura em desvio de finalidade, e merecem invalidação em face dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

A lei que regula esse regime especial é a 8.745/93, que já sofreu diversas alterações, principalmente no que se refere às hipóteses de contratação.

São hipóteses de contratação:

a) Calamidade pública (prazo máximo de 02 anos); b) Surtos endêmicos;

c) Recenseamentos;

d) Admissão de professor estrangeiro e algumas funções específicas das Forças Armadas;

e) Atividades de demarcação e identificação desenvolvidas pela FUNAI;

f) Atividades de análise e registro de marcas e patentes pelo INPI; g) Atividades finalísticas do Hospital das Forças Armadas;

h) Pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do CEPESC (Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações);

i) Vigilância e inspeção, ligadas à defesa agropecuária;

j) Atividades técnicas especializadas no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, cuja execução tenha por pressuposto a celebração de acordos internacionais;

k) Professor, pesquisador ou tecnólogo substitutos, em incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica; e

l) Pessoal imprescindível ao controle do tráfego aéreo.

O prazo máximo para a contratação pela Lei 8.745 e de 03 (três) anos, sendo possível a prorrogação até o limite de 06 (seis) anos.

2.6.4 Regime Jurídico Único

A Constituição Federal dispunha, no seu artigo 39, caput, que os entes federativos deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Esse sistema do regime jurídico único, entretanto, foi abolido pela EC nº. 19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado. Assim, com a extinção desse regime, a Constituição passou a permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. A própria União Federal já tem previsão de servidores estatutários (Lei nº. 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei nº. 9.962/00 e legislação trabalhista).

Extinguiu, também, essa EC nº. 19, o sistema de isonomia funcional, permitindo, assim, que servidores públicos exercendo funções idênticas ou assemelhadas percebam remuneração diferenciada.