ISSN 2178-3314 Ano: 2018
EJACULAÇÃO NÃO CONSENTIDA SOBRE TERCEIROS: Crime de estupro ou contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor?
Carlos Gustavo Cordeiro de Andrade Junior1 (UEPG) E-mail:
carlosgajr@hotmail.com
Gabriela Laginski Lippel2 (UEPG) E-mail: gabrielallippel@gmail.com Prof. Me. Carlos Alberto Baptista3 (UEPG) E-mail: profbap@hotmail.com Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar os aspectos teóricos do crime de estupro e da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, bem como analisar os polêmicos exemplos práticos de agosto de 2017, como representativos da controvérsia da classificação. Considera-se que há clareza suficiente na distinção entre os dois tipos penais, todavia, há necessidade de se criar um crime intermediário entre estas figuras típicas.
Palavras-chave: estupro, crime, contravenção penal, ejaculação sobre terceiro.
Introdução:
No dia 29 de agosto de 2017, em São Paulo/SP, um homem ejaculou em uma mulher dentro de um ônibus do transporte coletivo da cidade, a qual teria ficado em choque e chorando. Após a ação ser percebida pelos demais passageiros, a vítima fora acolhida por outras mulheres, enquanto o autor dos fatos ficou detido dentro do veículo, até a chegada da polícia militar, que o encaminhou para a delegacia em decorrência da sua prisão em flagrante, sendo autuado por estupro4.
Tal fato foi o suficiente para que tomasse conta da mídia e se tornasse centro das discussões na internet e suas redes sociais, tamanha fora a indignação
1 Bacharel em Direito (2016/UEPG), mestrando em Ciências Sociais Aplicadas (UEPG), pós- graduando em Prática Trabalhista e Previdenciária (FACEL) e advogado.
2 Bacharelanda em Direito (UEPG).
3 Bacharel em Direito (1984/Faculdade de Direito de Curitiba), especialista em Direito Contemporâneo e suas Instituições Fundamentais (1996/IBEJ), mestre em Direito Econômico e Social
(2003/PUC/PR), Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná e Professor Titular da Universidade Estadual de Ponta Grossa.
4MULHER sofre assédio sexual dentro de ônibus na Avenida Paulista.Disponível em:<https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/mulher-sofre-assedio-sexual-dentro-de-onibus-na-
avenida-paulista.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
da sociedade civil com o caso. Todavia, ainda mais estardalhaço pela sociedade civil fora causado pela decisão do juiz José Eugenio do Amaral Souza Neto, proferida em audiência de custódia no dia 30 de agosto de 2017, que colocou o homem em liberdade provisória, sob o fundamento de que não houve “constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça”, embora tenha reconhecido a gravidade do fato e o histórico deste tipo de comportamento por parte do autor dos fatos, que teria cinco passagens pelos mesmos fatos, aparentemente5.
A sociedade civil estava inconformada com a decisão do juiz, e dentre as várias linhas de argumentação que surgiram contra a decisão judicial, abordou-se o machismo como a causa por tal ato não ser configurado como estupro.
Não fosse o suficiente e a já instaurada polêmica pelos fatos em São Paulo/SP, no dia 31 de agosto de 2017 ocorreu caso semelhante no Rio de Janeiro6, sendo o acusado preso em flagrante pela contravenção penal retromencionada.
Evidentemente, a sociedade ficou ainda mais chocada e revoltada, e os protestos se alastraram pelas redes sociais, através de perfis pessoais e páginas influentes, como a Quebrando o Tabu7, onde se via uma charge, na qual aparecia a caricatura do referido juiz, com um pênis ejaculando sobre este, enquanto diz: não é estupro!
De novo, não fosse o suficiente, pouco após sua soltura, o homem de 27 anos do caso paulista voltou a praticar ato atentatório contra outra mulher, dentro de um ônibus, quando começou a se masturbar sentado ao lado desta, e quando a vítima tentou levantar, ele a segurou com força e teria tentado encostar o pênis nela8, o que intensificou os protestos pelos meios de comunicação e redes sociais, e ainda mais contra o juiz que o soltou pouco antes.
Analisaremos, então, do ponto de vista jurídico os fatos ocorridos no Estado de São Paulo, de maneira objetiva e desapaixonada sobre os casos, explicitando o caminho legal percorrido pelos atores jurídicos envolvidos nestes fatos e a capitulação legal a eles imputada.
Para a realização desta pesquisa, nos atemos como marco teórico o princípio da legalidade (ou reserva legal) bem como o Código Penal, nos utilizando do método dedutivo e da pesquisa documental indireta (consistente nas notícias informadas, textos legais e aporte doutrinário bibliográfico).
Objetivos:
5JUSTIÇA manda soltar homem que assediou mulher em ônibus e tem 5 passagens por estupro.Disponível em: <https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/justica-manda-soltar-homem-que- assediou-mulher-em-onibus-e-tem-5-passagens-por-estupro.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
6 PASSAGEIRO é detido por assédio sexual a passageira do BRT do Rio. Disponível em: <
https://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/passageiro-e-detido-por-assedio-sexual-a-passageira-do- brt-do-rio.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
7 https://www.facebook.com/quebrandootabu/posts/1592514070804974
8HOMEM solto após ejacular em mulher em ônibus é preso de novo ao atacar outra passageira.Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/homem-e-preso-suspeito-de-ato- obsceno-contra-mulher-em-onibus-3-caso-em-sp.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
Analisar os aspectos teóricos do crime de estupro e da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, bem como analisar os polêmicos exemplos práticos de agosto de 2017, como representativos da controvérsia da classificação.
Método e Técnicas de Pesquisa:
Para a realização da pesquisa, utilizamos o método dedutivo, partindo da premissa maior (normas e princípios em abstrato), frente à premissa menor (caso concreto), chegando-se às conclusões que serão expostas ao final (subsunção).
Como técnica de pesquisa, utilizamos a documental indireta (bibliográfica e documental).
Resultados:
Segundo o artigo 302 do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante é possível quando (1) o agente está cometendo a infração, (2) quando acaba de cometer a infração, (3) quando é perseguido por qualquer pessoa logo após o cometimento do delito, ou (4) quando é encontrado, logo após o cometimento do delito, com objetos que façam presumir ele ser o autor da infração penal.
Veja-se que a terminologia adotada acima foi a de infração penal, e não de crime. Infração é gênero, do qual as espécies são crime e contravenção penal.
Significa dizer que toda e qualquer infração admite prisão em flagrante (excetuado o caso do artigo 301 do Código de Trânsito Brasileiro).
No que tange ao autor de delitos de SP, após a prisão em flagrante, foram encaminhados para a audiência de custódia, para que seja verificada a regularidade da prisão, conceder a liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares), ou converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Neste momento, o juiz José Eugênio colocou em liberdade o acusado de ter ejaculado sobre uma mulher no ônibus, e onde reside a maior controvérsia e indignação por parte da sociedade. O consenso dos leigos é que tratou-se de um estupro ou de um assédio sexual, todavia, a definição legal do primeiro ato praticado não foi esta segundo o juiz.
Importante destacar um fundamento do direito penal: não há crime sem lei anterior que o defina. Esta é a redação do artigo XXXIX, do artigo 5º de nossa Constituição Federal de 1988, e portanto, tal garantia é, verdadeiramente, integrante dos direitos humanos. A redação, inclusive, é a mesma que constante do artigo inaugural do Código Penal.
Assim, é certo que, para que exista um crime (no sentido amplo – infração penal), um ato deve ser previamente definido como tal na legislação, o qual chamamos de “tipo” penal.
Tipo, como a própria denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento - a lei -, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós. A palavra "tipo", na lição de Cirilo de Vargas, ‘constitui uma tradução livre do vocábulo Tatbestand, empregada no texto do art. 59 do Código Penal alemão de 1871, e provinha da expressão latina corpus delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal.’ É, também, a fattispecie, o fatto típico ou simplesmente o fato do
Direito Penal italiano, conforme assevera Sheila Selim. (GRECO, 2015a, p.
211).
Para que se fale em infração penal, portanto, deve haver tipicidade, ou seja,
a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador, ou, conforme preceitua Muñoz Conde, ‘é a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullumcrimensine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal’. (GRECO, 2015a, p. 212).
O exposto acima refere-se ao princípio da legalidade (adotamos este como sinônimo do princípio da reserva legal), o qual é, sem dúvida, fundante do direito penal e seu princípio mais importante. Sobre tal princípio, cabe a lição de Rogério Greco:
O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos.
A lei deve ser, por isso, taxativa. (GRECO, 2008, p. 97)
Passemos, portanto, à análise dos tipos penais de estupro e de assédio sexual, que são assim redigidos:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Por força do princípio da legalidade, e visando a adequação típica, a conduta de uma determinada pessoa deve preencher as elementares do crime. Neste sentido:
Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa.
Fala-se em atipicidade absoluta quando, por faltar uma elementar indispensável a o tipo, o fato praticado pelo agente torna-se um indiferente penal. Por exemplo, se alguém subtrai o próprio guarda-chuva, supondo-o de outrem, não pratica o delito de furto, uma vez que se encontra ausente a elementar coisa alheia móvel, a fim de caracterizar aquela infração.
Diz - se relativa a atipicidade quando, pela ausência de uma elementar, ocorre a desclassificação do fato para outra figura típica. Como exemplo de atipicidade relativa podemos citar o caso de um funcionário público que, não se valendo da facilidade que seu cargo lhe proporciona, subtrai um computador de sua repartição. Embora o fato não seja considerado crime de peculato - furto, previsto no § 1º do art. 312 do Código Penal, pois, para que se possa caracterizá-lo, o funcionário, quando da subtração, deve valer- se da facilidade que sua especial condição lhe proporciona, o fato, contudo, não poderá s e r considerado um indiferente penal. Aqui, embora afastado o peculato-furto (art. 312, § 1º, do CP), o agente responderá pela subtração a título de furto (art. 155 do CP).(GRECO, 2015b, p. 227).
Assim, tratando especificamente do crime de estupro, Rogério Greco discorre perfeitamente:
Podemos destacar os seguintes elementos: a) o constrangimento, levado a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça; b) que pode ser dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; c) para que tenha conjunção carnal; d) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso.
De acordo com a redação legal, verifica-se que o núcleo do tipo é o verbo constranger, aqui utilizado no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual. Trata-se, portanto, de modalidade especial de constrangimento ilegal, praticado com o fim de fazer com que o agente tenha sucesso no congresso carnal ou na prática de outros atos libidinosos.
Para que se possa configurar o delito em estudo é preciso que o agente atue mediante o emprego de violência ou de grave ameaça. Violência diz respeito à vis corporalis, vis absoluta, ou seja, a utilização de força física, no sentido de subjugar a vítima, para que com ela possa praticar a conjunção carnal, ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.
A grave ameaça, ou vis compulsiva, pode ser direta, indireta, implícita ou explícita. Assim, por exemplo, poderá ser levada a efeito diretamente contra a própria pessoa da vítima ou pode ser empregada, indiretamente, contra pessoas ou coisas que lhe são próximas, produzindo-lhe efeito psicológico no sentido de passar a temer o agente. Por isso, a ameaça deverá ser séria, causando na vítima um fundado temor do seu cumprimento.(GRECO, 2015b, p. 466).
Conjunção carnal é, efetivamente, a penetração do pênis na vagina, enquanto que por qualquer ato libidinoso, a doutrina entende que são os atos que visam satisfazer a libido do agente.
Discussão:
Muitos dos protestos vistos nas redes sociais ironizavam o fato de que o juiz entendeu pela não caracterização da violência ou grave ameaça no ato do acusado, protestos estes vindo inclusive de juristas. Todavia, a palavra constranger não é empregada no seu sentido leigo de perturbar ou acanhar, erro de interpretação perdoável aos leigos, mas imperdoável aos juristas, que invariavelmente passaram pela cadeira de direito penal. Ressalta-se, constranger, na acepção do artigo 213 do Código Penal, tem o sentido de: coagir, forçar, obrigar.
No primeiro caso, em que o acusado efetivamente ejaculou na mulher, esta estava totalmente alheia à masturbação que o homem praticava, e evidentemente não fora coagida/forçada a praticar ato libidinoso com este, nem deixou que o agente ejaculasse nela por grave ameaça, o que exclui as elementares do crime de estupro, e portanto, a conduta do agente nele não se amolda com a perfeição que se exige no Direito Penal.
Quanto ao crime de assédio sexual, veja-se que a redação do artigo 216-A do Código Penal exige, como elementar do crime, a condição de superior hierárquico do agente sobre a vítima, o que inexiste no presente caso. Ainda, a elementar “constrangimento” também não se verifica presente, com base na explicação acima já exposta.
Resta evidente, portanto, que a conduta do juiz de amoldá-lo no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor), é, no sentido técnico, juridicamente perfeita, e
a única cabível para o caso em comento, por ausência de elementares necessárias da conduta do acusado para caracterização dos delitos mais graves.
Todavia, tal explicação acima não se reputa mais válida com relação à nova prisão em flagrante do indivíduo, eis que este efetivamente empregou de violência física (ao segurar a vítima), para que pudesse obrigá-la a estar presente enquanto se masturbava e encostar o seu órgão sexual nesta. Aí sim há a consumação do estupro, no qual a vítima fora constrangida mediante violência a prática de ato libidinoso.
Entretanto, há ausência de proporcionalidade entre os atos relatados e amoldados como contravenção penal e a sua pena, na medida em que se constituem como graves e merecem maior represália, e a repercussão social que se deu do fato está aí para provar que a sociedade civil considera desproporcional tal ato não ser considerado crime. A saída seria então a criação de um tipo penal intermediário entre o crime de estupro e a contravenção penal.
Nucci chega a comentar que há várias situações intermediárias entre o crime e a contravenção, em que há atos libidinosos e importunação ofensiva ao pudor, tal qual uma figura de estupro privilegiado, como um tipo penal de agressão sexual, no qual há violação contra a liberdade sexual da vítima (NUCCI, 2013, p. 61).
Considerações Finais:
Ao final deste trabalho, concluiu-se que foram acertadas as decisões do juiz paulista que capitulou o ato do infrator, de início, como contravenção penal, colocando-o em liberdade, na medida em que não se verificavam presentes todas as elementares para a caracterização do crime de estupro. Capitular tal ato como estupro seria a violação do princípio constitucional da legalidade, e evidentemente que implicaria em quebra da segurança jurídica que se espera do ramo penal, constituindo-se em violação aos direitos humanos.
Situação diversa é a do segundo crime reportado do mesmo autor, na qual ele empregou violência para encostar seu pênis na vítima enquanto se masturbava.
Este detalhe, aparentemente irrelevante, se constituiu na diferença para que seus atos se amoldassem no tipo legal de estupro.
Conclui-se, portanto, que há deficiência na legislação brasileira para tratar de casos intermediários entre o crime de estupro e da contravenção de importunação ofensiva ao pudor, sendo necessário criar tipo penal intermediário para fins de adequação à proporcionalidade do ato e da pena.
Referências:
BRASIL. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 08 jun. 2018.
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 08 jun. 2018.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
Acesso em: 08 jun. 2018.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 10 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2008.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 17 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2015a.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial vol. III. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015b.
HOMEM solto após ejacular em mulher em ônibus é preso de novo ao atacar outra passageira. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/homem-e-preso- suspeito-de-ato-obsceno-contra-mulher-em-onibus-3-caso-em-sp.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
JUSTIÇA manda soltar homem que assediou mulher em ônibus e tem 5 passagens por estupro. Disponível em: <https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/justica-manda- soltar-homem-que-assediou-mulher-em-onibus-e-tem-5-passagens-por-
estupro.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
MULHER sofre assédio sexual dentro de ônibus na Avenida Paulista. Disponível em:
<https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/mulher-sofre-assedio-sexual-dentro-de- onibus-na-avenida-paulista.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 4 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
PASSAGEIRO é detido por assédio sexual a passageira do BRT do Rio. Disponível em: < https://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/passageiro-e-detido-por-assedio- sexual-a-passageira-do-brt-do-rio.ghtml>. Acesso em: 08 jun. 2018.
