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O Novo Regime das Práticas Individuais Restritivas do

Comércio Arial Bold

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Comércio

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Partilhamos a Experiência.

Inovamos nas Soluções. 20 de Março de 2014

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Índice

I. Introdução I. Introdução

II. Práticas Discriminatórias

III. Transparência nas Políticas de Preços e de Condições de Venda

IV. Venda com Prejuízo

V. Recusa de Venda e Tying

VI. Práticas Negociais Abusivas e Auto- regulação

regulação

VII. Mecanismos de Enforcement do Novo Regime

VIII. Implicações imediatas para as Empresas IX. Casos Práticos

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I. INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

• Aprova o regime jurídico aplicável às práticas DL n.º 166/2013, de 27 de Dezembro

• Aprova o regime jurídico aplicável às práticas individuais restritivas do comércio

• Entra em vigor no dia 25 de Fevereiro de 2014

• Revoga o DL .º 370/93, de 29 de Outubro, alterado pelos DL n.ºs 140/98, de 16 de Maio e 10/2003, de 18 de Janeiro

10/2003, de 18 de Janeiro

• Pretende ultrapassar as dificuldades e limitações identificadas no anterior regime no sentido de clarificar a sua aplicação e dissuadir o seu incumprimento (?!)

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INTRODUÇÃO

• Fomentar uma maior transparência nas relações 1. Objectivos do Novo Regime

• Fomentar uma maior transparência nas relações comerciais

• Promover o equilíbrio das posições negociais entre os agentes económicos Proteger de forma mais eficaz os fornecedores perante a grande distribuição

• Promover a auto-regulação

• Assegurar que as empresas passam a incorporar estas regras na sua actividade comercial quotidiana

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INTRODUÇÃO

1. Objectivos do Novo Regime

Concretização dos desígnios constitucionais

• Direito fundamental à livre iniciativa económica

• Garantia da equilibrada concorrência entre as

• Garantia da equilibrada concorrência entre as empresas

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INTRODUÇÃO

• Tem regras pouco claras e geradoras de 2. Reservas ao Novo Regime

• Tem regras pouco claras e geradoras de insegurança jurídica

• Não se aplica a empresas que não tenham estabelecimento em Portugal

• Não se aplica às compras e vendas de bens e às prestações de serviços com origem ou destino prestações de serviços com origem ou destino fora da União Europeia ou do Espaço Económico Europeu

• Fiscalização, investigação e aplicação de coimas atribuídas em exclusivo à ASAE

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II. PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS

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PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS

1. Regras Aplicáveis

Fornecedores devem praticar condições de venda idênticas para prestações equivalentes

• Prestações equivalentes: aquelas “que respeitem a bens ou serviços similares e que não difiram de maneira sensível nas características comerciais essenciais”

• Vendas dirigidas a diferentes tipos de clientes (ex:

grossistas e retalhistas) têm características comerciais distintas – não são prestações equivalentes

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Quando estejam em causa prestações equivalentes Vendas dirigidas ao mesmo tipo de clientes (concorrentes entre si):

• Qualquer diferenciação dos preços terá de ter como justificação uma poupança nos custos de produção ou de comercialização

Exemplos de causas justificativas:

Aplicação de descontos de quantidade que gerem economias de escala

Clientes que prestem determinada contrapartida, como transporte dos produtos

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Dúvidas:

É a ASAE que vai Alteração mais relevante às regras aplicáveis a É a ASAE que vai

analisar as práticas à luz do direito da

concorrência?

Irá a ASAE articular- se com a AdC para este efeito?

Alteração mais relevante às regras aplicáveis a práticas discriminatórias:

As práticas potencialmente discriminatórias serão consideradas lícitas se forem conformes ao direito da concorrência - limite à aplicabilidade das regras relativas a práticas discriminatórias

Entendimento que tem sido seguido pelas este efeito?

Entendimento que tem sido seguido pelas Autoridades da Concorrência: as práticas discriminatórias são lesivas da concorrência quando praticadas por empresas em posição dominante

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2. Precauções a adoptar

Risco: Queixas na ASAE de na ASAE de fornecedores e clientes que se sintam

prejudicados

• Deve ser dada especial atenção aos casos em que as empresas tenham uma posição dominante

• Política de definição de preços e condições de venda transparentes

• Capacidade de demonstração perante a ASAE, de preferência por via documental, que a diferenciação de preços assenta numa diferença diferenciação de preços assenta numa diferença do custo de produção ou de comercialização associado aos produtos vendidos ou aos serviços prestados

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III. TRANSPARÊNCIA NAS POLÍTICAS DE

PREÇOS E DE CONDIÇÕES DE VENDA

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TRANSPARÊNCIA

Regras Aplicáveis

Condições genéricas de venda:

• Obrigação de facultar aos clientes que o solicitem tabelas de preços e as condições de venda

• As condições de venda têm de incluir:

Prazos de pagamento;

Modalidades de descontos praticados e respectivos escalões

respectivos escalões

• Para evitar acusações de discriminação, as condições gerais devem ser idênticas para clientes que concorrem entre si – ex: clientes grossistas

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TRANSPARÊNCIA

Novidade

introduzida pelo novo Regime:

Regras Aplicáveis

novo Regime:

Obrigação de reduzir a escrito as

condições em que um cliente obtenha, ou possa obter, uma remuneração

financeira ou de

Condições específicas para cada venda:

• Têm de poder ser enquadradas nas condições gerais:

os fornecedores têm de ter a capacidade de justificar perante a ASAE os preços concretamente aplicados a cada cliente com

base nas condições gerais financeira ou de

outra natureza como contrapartida de serviços específicos base nas condições gerais

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IV. VENDA COM PREJUÍZO

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VENDA COM PREJUÍZO

1. Regras aplicáveis

Regras significativamente alteradas

Objectivo: permitir à ASAE perceber com o máximo de rigor possível qual o preço de compra efectivo e qual o preço de revenda Problemas: a lei falha essa tentativa de Problemas: a lei falha essa tentativa de clarificação, o que pode gerar incerteza jurídica

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VENDA COM PREJUÍZO

Proibição de oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa ou consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido de impostos e eventuais encargos de transporte

encargos de transporte

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VENDA COM PREJUÍZO

Ponto

fundamental desta regra:

Preço de compra efectivo (do revendedor ao

desta regra:

Para os descontos e pagamentos poderem ser imputados ao

preço de compra efectivo, tem de ser possível demonstrar à ASAE que estão

Preço de compra efectivo (do revendedor ao fornecedor):

Preço unitário previsto na factura:

deduzido de: descontos e pagamentos directa e exclusivamente relacionados com a compra que estejam expressamente identificados na factura

ou, por remissão da factura, no contrato de à ASAE que estão directa e

exclusivamente relacionados com essa compra

ou, por remissão da factura, no contrato de fornecimento ou na tabela de preços aplicável e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão

acrescido de: impostos e eventuais custos de transporte

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VENDA COM PREJUÍZO

Referência a pagamentos ao lado de descontos:

• Introduzida pela nova lei.

• A lei não explicita o que cabe neste conceito de pagamentos

• Poderá estar aqui em causa, por exemplo, o pagamento de um serviço de transporte dos produtos adquiridos que esteja previsto na factura produtos adquiridos que esteja previsto na factura ou no contrato; Poderá ser o pagamento de uma campanha de sell out que inclua aqueles produtos.

• Os pagamentos têm de estar identificados ou ser determináveis na factura ou, por remissão desta, no contrato ou em tabelas de preço

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VENDA COM PREJUÍZO

Descontos dedutíveis ao preço:

Apenas descontos financeiros, quantitativos e promocionais (que são por natureza limitados no tempo) desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período em que vão vigorar.

Implicação prática: descontos e pagamentos não directa e exclusivamente associados com uma compra directa e exclusivamente associados com uma compra em concreto não serão considerados para a determinação do preço de compra

Exemplo: descontos de logística não especificados e que não se relacionem directamente e exclusivamente com uma compra.

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VENDA COM PREJUÍZO

Determinação do preço de revenda:

Para além dos descontos directos, os descontos em cartão feitos pelo distribuidor/retalhista ao cliente/consumidor serão também considerados no cálculo do preço de revenda.

Mecanismo de imputação dos descontos em cartão:

Descontos imputados à quantidade vendida do mesmo Descontos imputados à quantidade vendida do mesmo produto e do mesmo fornecedor nos últimos 30 dias

Aplicação:

É difícil perceber como irá a ASAE aplicar esta regra quando o valor do desconto não for claramente determinável e imputável à venda de um produto

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VENDA COM PREJUÍZO

Mantém-se quase inalterada a lista de Mantém-se quase inalterada a lista de excepções à aplicação das regras sobre venda com prejuízo

Destaca-se:

Bens perecíveis, a partir do momento em que se encontrem ameaçados de deterioração rápida;

Bens cujo reaprovisionamento se efectue a preço inferior Bens cujo reaprovisionamento se efectue a preço inferior Saem da lista:

Bens cujo preço praticado pelo distribuidor se encontre alinhado com o preço praticado por um seu concorrente Objectivo: evitar o nivelamento por baixo dos preços

Alfredo Cunha

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VENDA COM PREJUÍZO

Risco:

Clientes podem

• Para efeitos deste regime as facturas de Clientes podem

imputar às empresas responsabilidades por erros nas

facturas.

A lei não prevê uma sanção no caso de incumprimento do fornecedor, mas o

• Para efeitos deste regime as facturas de compra consideram-se aceites pelos destinatários 25 dias após a recepção

• É preciso ter cuidado com os prazos a que estão sujeitos os fornecedores para emissão de facturas corrigidas, quando interpelados

por clientes: 20 dias fornecedor, mas o

incumprimento pode originar direito de regresso

por clientes: 20 dias

não são consideradas as alterações posteriores

No caso de incumprimento deste prazo, a ASAE pode questionar o fornecedor

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VENDA COM PREJUÍZO

• A prova documental do preço de compra efectivo e do preço de venda, bem como das exclusões cabe ao vendedor.

A ASAE pode solicitar informações aos fornecedores e a outras entidades

• As regras relativas à venda com prejuízo

• As regras relativas à venda com prejuízo aplicam-se na revenda de produtos comprados a outros fornecedores, ainda que os produtos comercializados tenham marcas da empresa.

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V. RECUSA DE VENDA E TYING

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RECUSA DE VENDA

Regras Aplicáveis

Proibida a Recusa de Vendas Passivas, excepto nos Proibida a Recusa de Vendas Passivas, excepto nos casos expressamente previstos na lei.

Novo regime alarga a lista de causas de justificação de recusa:

Passa a incluir, por exemplo:

• Casos em que o fornecedor tenha contratos de distribuição exclusiva conformes ao Direito da Concorrência;

Dúvida:

É a ASAE que vai fazer juízo de conformidade

com as regras de concorrência?

• Protecção de propriedade intelectual;

• Dificuldade anormal da venda e motivos de força maior (greves, actos de vandalismo, etc.)

Proibição de Tying (subordinação da venda de um bem à venda de outro bem)

concorrência?

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VI. PRÁTICAS NEGOCIAIS ABUSIVAS E

AUTO-REGULAÇÃO

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PRÁTICAS NEGOCIAIS ABUSIVAS

Regras substancialmente desenvolvidas face à lei anterior, para melhor identificação das situações que configuram uma prática negocial abusiva

Proibições:

• É proibido impor a impossibilidade de venda a qualquer outra empresa a um preço mais baixo.

qualquer outra empresa a um preço mais baixo.

Mas é legal a cláusula que imponha ao fornecedor que tem de oferecer o melhor preço que estiver a oferecer ao mercado (most favoured nation)

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Atenção:

Contratos sujeitos à lei

Outras proibições: Contratos sujeitos à lei

portuguesa: Cláusulas contratuais que

contrariem estas regras são nulas

Outras proibições:

• Obtenção de preços, condições de pagamento, modalidades de venda ou condições de cooperação comercial exorbitantes

concessão de um benefício ao comprador ou ao vendedor não proporcional ao volume de compras vendedor não proporcional ao volume de compras ou vendas ou ao valor do serviço prestado

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1. Regras aplicáveis Outras proibições:

Outras proibições:

• Imposição unilateral de realização de uma promoção ou de quaisquer pagamentos enquanto contrapartida de uma promoção

• Obtenção de contrapartidas por promoções em curso ou já ocorridas, incluindo direitos de compensação em vendas posteriores

compensação em vendas posteriores

• Alteração retroactiva de um contrato de fornecimento

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No Sector Agro-alimentar existem regras aplicáveis No Sector Agro-alimentar existem regras aplicáveis exclusivamente às relações contratuais entre a distribuição, de um lado, e micro ou pequenas empresas, organização de produtores ou cooperativa, do outro:

• Regras mais musculadas para protecção de pequenos fornecedores;

pequenos fornecedores;

• Pode ter efeito inverso: a distribuição pode deixar de considerar interessante comprar a este tipo de fornecedores

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1. Regras aplicáveis É proibido:

É proibido:

• Rejeitar ou devolver os produtos, com fundamento na menor qualidade ou no atraso da entrega, sem que seja demonstrada, a responsabilidade do fornecedor

• Impor um pagamento, diretamente ou sob a forma de desconto:

(i) Pela não concretização das expectativas quanto ao (i) Pela não concretização das expectativas quanto ao volume ou valor das vendas;

(ii) Para introdução ou reintrodução de produtos;

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1. Regras aplicáveis É proibido:

É proibido:

• Impor um pagamento, diretamente ou sob a forma de desconto:

(iii) Como compensação por custos de queixa do consumidor, exceto negligência, falha ou incumprimento contratual do fornecedor;

(iv) Para cobrir desperdício dos produtos, exceto negligência, falha ou incumprimento contratual do fornecedor

fornecedor

(v) Por custos de transporte e armazenamento posteriores à entrega do produto;

(vi) Como contribuição para abertura de novos estabe- lecimentos ou remodelação dos existentes;

(vii) Como condição para iniciar uma relação comercial com um fornecedor.

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2. Auto-regulação

As práticas negociais não proibidas no artigo relativo às práticas negociais abusivas poderão ficar sujeitas a auto- regulação.

Esforço do legislador no sentido de promover a auto- regulação.

Estruturas representativas dos sectores de actividades económicas podem adoptar instrumentos de auto-regulação das respectivas transacções, sujeitos a homologação do Governo

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VII. MECANISMOS DE ENFORCEMENT

DO NOVO REGIME

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ENFORCEMENT

Atenção:

1. Fiscalização, Instrução e Decisão

Valor das coimas até € 2 500 000

Existe a possibilidade de concurso de

infracções

• A ASAE passa a ser responsável pela fiscalização das novas regras e pela instrução dos processos de contra-ordenação

• O Inspector-Geral da ASAE é competente pela aplicação das coimas

• Impugnação judicial agora junto dos Tribunais de Pequena Instância Criminal (Lisboa e Porto) ou junto dos Tribunais Judiciais de Comarca

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ENFORCEMENT

2. Medidas Cautelares e Sanções Pecuniárias Compulsórias

a) PROVISÓRIAS - prática restritiva do comércio

(i) seja susceptível de provocar prejuízo grave, de difícil ou impossível reparação

(ii) havendo indícios fortes da sua verificação, ainda que na forma tentada;

(iii) carácter de urgência

(iv) sem audiência prévia do interessado (iv) sem audiência prévia do interessado

b) DEFINITIVAS – através da conversão da medida provisória, no máximo de 10 dias após a realização da audição, cujo direito deve ser concedido no prazo de 5 dias após aplicação da referida medida

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ENFORCEMENT

c) SANÇÕES PECUNIÁRIAS COMPULSÓRIAS – quantia diária, fixa ou variável, entre 2.000€ e 50.000€, em caso de incumprimento de medidas cautelares (provisórias ou definitivas)

d) na ausência de promoção do direito de audição ou de decisão nos prazos indicados – caducidade automática da medida cautelar provisória

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ENFORCEMENT

e) na ausência de despacho de acusação em processo de contra-ordenação no prazo de 30 dias após a aplicação da medida cautelar definitiva – caducidade automática

f) as medidas cautelares podem ser alteradas, substituídas ou revogadas

(41)

ENFORCEMENT

3. Contra-Ordenações

a) COIMAS

(i) valores substancialmente superiores aos anteriores;

(i) variação do valor coima dependente da dimensão da empresa: micro (menos de 10 trabs. e volume de negócios ou balanço não excede 2.000.000€), pequena (menos de 50 trabs. e volume de negócios pequena (menos de 50 trabs. e volume de negócios ou balanço não excede 10.000.000€), média (menos de 250 trabs. e volume de negócios não excede 50.000.000€ ou balanço não excede 43.000.000€) e grande (250 ou mais trabs.) – entre 5.000€ e 2.500.000€

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ENFORCEMENT

b) aplicação de preços ou condições de venda discriminatórias; não redução a escrito de acordo sobre a atribuição de condições financeiras dos fornecedores como contrapartida da prestação de serviços específicos; venda com prejuízo;

serviços específicos; venda com prejuízo;

violação das medidas cautelares – “muito graves”^;

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ENFORCEMENT

c) a não apresentação das tabelas de preços quando solicitadas; a recusa justificada de venda de bens ou de prestação de serviço; a não prestação ou a prestação de informações falsas, inexactas ou incompletas, em resposta a pedido da ASAE – “graves”

da ASAE – “graves”

d) concurso de contra-ordenações

e) a negligência e a tentativa são puníveis

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VIII. IMPLICAÇÕES IMEDIATAS PARA AS

EMPRESAS

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IMPLICAÇÕES IMEDIATAS

O novo regime entra em vigor no dia 25 de Fevereiro de 2014

• As empresas terão de conformar as suas práticas unilaterais com o novo regime até essa data

• Contratos de Fornecimento: têm de ser revistos e alterados no prazo de 12 meses para serem e alterados no prazo de 12 meses para serem compatibilizados com o novo regime, sob pena de cessarem

EM QUE FICAMOS?

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IMPLICAÇÕES IMEDIATAS

Preocupação em especial para os distribuidores, Contratos de fornecimento / distribuição:

distribuidores, considerando as regras relativas às práticas negociais abusivas

Risco de as infracções que se relacionem directamente com o teor dos contratos poderem ser investigadas pela ASAE e sujeitas a coima logo após a entrada em vigor da lei.

Recomendação:

Análise dos contratos de fornecimento e eventual Análise dos contratos de fornecimento e eventual alteração do clausulado até à entrada em vigor da lei, em especial dos contratos em que a empresa seja cliente

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Contactos

José Ricardo Gonçalves Sócio - Contencioso

[email protected] [email protected]

Joana Brandão Associada Sénior [email protected]