E-book Direito Tributário
Prof. Guilherme Pedrozo da Silva
2ª FASE XXXIII EXAME – TRIBUTÁRIO
2ª FASE TRIBUTÁRIO | XXXIII EXAME
Direito Tributário
Prof. Guilherme Pedrozo da Silva
1. Abertura e Petição Inicial ... 4
2. Petição Inicial ... 13
3. Mandado de Segurança... 21
4. Ação Declaratória e Anulatória... 30
5. Ação de Consignação em Pagamento ... 41
6. Ação de Repetição de Indébito Tributário... 46
7. Ação de Embargos à Execução Fiscal e Redirecionamento da Execução Fiscal ... 52
8. Petição de Exceção de Pré-executividade ... 57
9. Teoria Geral dos Recursos ... 61
10. Recurso de Agravo de Instrumento, Interno e Apelação ...63
11. Recurso de Agravo Interno e Ordinário Constitucional ... 73
12. Recurso Especial e Recurso Extraordinário ...84
13. Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Direta de Constitucionalidade ...93
14. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e ADPF ... 104
15. Reclamação Constitucional ... 113
16. Tributo ... 117
17. Competência Tributária ... 119
18. Limitações ao Poder de Tributar - Princípios ... 126
19. Limitações ao Poder de Tributar - Imunidades ... 138
20. Legislação Tributária ... 148
21. Obrigação Tributária e Constituição do Crédito Tributário ... 149
22. Da suspensão da exigibilidade do crédito ... 153
23. Da extinção do crédito tributário ... 159
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso regular de Tributário para a 2ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para a respectiva aula. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente.
26. Da denúncia espontânea, garantias e privilégios do crédito tributário .. 173
27. Da Administração Pública ... 176
28. Dos Impostos em Espécie ... 177
28.1 Impostos Federais ... 177
28.2 Impostos Municipais ... 190
28.3 Impostos Estaduais ... 198
29. Taxas ... 206
30. Contribuição de melhoria ... 210
31. Empréstimos Compulsórios ... 212
32. Contribuição Especial ... 213
@prof.guilhermepedrozo
1. Abertura e Petição Inicial
Iniciaremos o nosso curso apontando alguns tópicos interessantes sobre a prova, como a indicação de marcação no Vade Mecum, bem como os demais tópicos interessantes e necessários para o bom desenrolar da preparação de vocês.
Caro estudante, futuro advogado, a primeira tarefa para começar o estudo para a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, inclui, necessariamente, a análise do edital, pois nele estão “as regras do jogo”, ou seja, nele encontramos as informações necessárias sobre o que PODE e o que NÃO PODE no Exame da Ordem. Também, encontramos nele os prazos e, notadamente, os conteúdos que precisamos dominar para GARANTIR A APROVAÇÃO.
A prova terá duração de 5 (cinco) horas, das 13h às 18h, no horário oficial de Brasília/DF. A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes:
1ª parte: Redação da peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito processual. A peça será desenvolvida em no máximo cinco páginas, sinalizadas, sendo o total de 150 linhas.
2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações- problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual.
O caderno de textos definitivos da prova prático-profissional NÃO PODERÁ SER ASSINADO, RUBRICADO E/OU CONTER QUALQUER PALAVRA E/OU MARCA que o identifique em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado à transcrição dos textos definitivos acarretará a anulação da prova prático-profissional e a eliminação do examinando.
O caderno de textos definitivos será o único documento válido para a avaliação da
prova prático-profissional, devendo obrigatoriamente ser devolvido ao fiscal de aplicação
ao término da prova, devidamente assinado no local indicado (capa do caderno). O caderno
de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinando levá-lo consigo após o horário estabelecido.
Em hipótese alguma haverá substituição do caderno de textos definitivos por erro do examinando.
Cuidado: Se você fizer toda a prova no rascunho e depois passar a limpo, pode não dar tempo de terminar!!!
As provas prático-profissionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta, não sendo permitida a interferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de examinando portador de deficiência que solicitou atendimento especial para esse fim, nos termos deste edital. Nesse caso, o examinando será acompanhado por um agente devidamente treinado, para o qual deverá ditar o texto, especificando oralmente a grafia das palavras e os sinais gráficos de pontuação.
O examinando receberá NOTA ZERO nas questões da prova prático-profissional em Você não pode escrever fora das linhas de demarcação, sob pena de não ter corrigido tudo o que estiver fora da área delimitada e se você errar alguma palavra, faça apenas um traço simples e siga escrevendo ao lado. Confira o exemplo:
ATENÇÃO:
letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior.
Na redação das respostas às questões discursivas, o examinando deverá indicar, obrigatoriamente, a qual item do enunciado se refere cada parte de sua resposta (“A)”, “B)”,
“C)” etc.), sob pena de receber NOTA ZERO.
Para a redação da peça profissional, o examinando deverá formular texto com a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; para a redação das respostas às questões discursivas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida.
O examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático-profissional, devendo iniciá-la pela redação de sua peça profissional, seguida das respostas às quatro questões discursivas, em sua ordem crescente. Aquele que não observar tal ordem de transcrição das respostas, assim como o número máximo de páginas destinadas à redação da peça profissional e das questões discursivas, receberá nota 0 (zero), sendo vedado qualquer tipo de rasura e/ou adulteração na identificação das páginas, sob pena de eliminação sumária do examinando do Exame.
Quando da realização das provas prático-profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões discursivas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída NOTA ZERO, por se tratar de identificação do examinando em local indevido.
Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões
discursivas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem,
contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no
caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de
reticências “...” ou “XXX” exemplo:
Para a realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma.
O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliadas quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, NÃO ENSEJARÁ PONTUAÇÃO, você deve explicar a sua resposta, jamais meramente transcrever o artigo, súmula ou OJ.
O examinando, ao término da realização da prova prático-profissional, deverá, obrigatoriamente, devolver o caderno de textos definitivos, assinado no local indicado (capa do caderno), sem qualquer termo, contudo, que identifique as folhas em que foram transcritos os textos definitivos.
Para a realização da prova prático-profissional, deverá comparecer ao local designado com antecedência, considerando a necessidade de vistoria do material de consulta permitida nesta fase. O examinando deverá estar munido somente de caneta esferográfica de tinta azul ou preta, fabricada em material transparente, e só será permitido o acesso ao local de prova munido de documento de identidade com foto original para a realização das provas objetiva e prático-profissional. Não será permitido o uso de borracha e/ou corretivo de qualquer espécie durante a realização das provas.
Durante a realização da prova prático-profissional, será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos SEM QUALQUER ANOTAÇÃO OU COMENTÁRIO.
Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas, assim como não serão consideradas para fins de correção das mesmas. Em virtude disso, somente será permitida a consulta a publicações produzidas pelas editoras, sendo vedada a atualização de legislação pelos examinandos com anotações ou material impresso separadamente.
As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados.
Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente
com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, formulando palavras,
textos ou quaisquer outros métodos que articulem a estrutura de uma peça jurídica, o uso
do material será impedido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando.
também não é possível usar símbolos para fazer marcações na legislação!!!
Lembre-se ainda que serão terminantemente proibidos: códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices temáticos estruturando roteiros de peças processuais. Jurisprudências. Anotações pessoais ou transcrições. Cópias reprográficas (xerox). Impressos da Internet. Informativos de Tribunais. Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações. Dicionários ou qualquer outro material de consulta. Legislação comentada, anotada ou comparada. Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados.
Quando possível, a critério do fiscal advogado e dos representantes da Seccional da OAB presentes no local, poderá haver o isolamento dos conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. Caso, contudo, seja constatado que a obra possui trechos proibidos de forma aleatória ou partes tais que inviabilizem o procedimento de isolamento retro mencionado, o examinando poderá ter seu material recolhido pela fiscalização, sendo impedido seu uso. Os materiais que possuírem conteúdo proibido não poderão ser utilizados durante a prova prático-profissional, sendo garantido ao fiscal advogado a autonomia de requisitar os materiais de consulta para nova vistoria minuciosa durante todo o tempo de realização do Exame. O examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido, ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as concernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame.
As questões e a redação da peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. A redação da peça profissional terá o valor máximo de 5,00 (cinco) pontos e cada questão terá o valor máximo de 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. A Nota na Prova Prático-Profissional (NPPP) será a soma das notas obtidas nas questões e na redação da peça profissional. A NPPP será calculada na escala de 0,00 (zero) a 10,00 (dez) pontos.
Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas não inteiras para as respostas do examinando tanto na peça profissional quanto nas questões; o somatório dessas notas constituirá a nota na prova prático- profissional, vedado o arredondamento. Será considerado aprovado o examinando que obtiver NPPP igual ou superior a 6,00 (seis) pontos na prova prático-profissional, vedado o arredondamento.
Nos casos de propositura da peça inadequada para a solução do problema proposto,
considerando para este fim peça que não esteja exclusivamente em conformidade com a solução técnica indicada no padrão de respostas da prova, ou de apresentação de resposta incoerente com a situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.
A indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita.
No que tange a escrita, você, mais do que nunca, precisa ser compreendido, o que significa dizer que não basta escrever de forma que somente você entenda. Quem vai corrigir sua prova, pode estar exausto, em razão da correção de outras provas, antes da sua, por isso facilite a vida do examinador... seja CLARO e OBJETIVO, e coloque as informações que o examinador busca identificar na sua peça e questões.
Além disso, a letra precisa ser legível. Treine, escreva, faça as tarefas de forma manuscrita, e tente melhorar a sua letra. Não use termos rebuscados ou inapropriados e tenha cuidado com erros de português.
Por fim, como veremos nas aulas, existem dados importantes e que são imprescindíveis para cada peça e questão, por isso interpretar o enunciado é fundamental.
Para isso, leia com calma, anotando as informações relevantes, e na hora de responder, lembre-se de procurar a fundamentação apropriada.
Caro estudante, uma questão crucial para a sua aprovação diz respeito à organização do seu material e do seu tempo de estudo. Por isso, adquira a legislação que pretende utilizar para a prova, e comece a utilizá-la o mais rápido possível. Conhecer a legislação e ter agilidade em localizar os fundamentos legais é importantíssimo.
a. Ter calma;
b. Redação clara e objetiva;
c. Dados importantes – vamos ver em cada peça;
d. Sempre procurar a fundamentação(ou seja, o artigo, súmula ou OJ);
e. NÃO ESQUEÇA DE INDICAR OS INCISOS E §§ CORRETAMENTE.
ENTÃO, O QUE VOCÊ PRECISA PARA UMA BOA PROVA?
máximo, pois isso depende de cada pessoa e de sua rotina, mas você precisa entender que, nesse período, precisará abdicar de outras atividades e ter FOCO na prova que se aproxima.
Posteriormente falaremos um pouco mais sobre métodos de estudo, forma de otimização e preparação para esta segunda fase. Tenham a certeza e convicção: dá certo, basta caprichar, que o resultado não será diverso da aprovação. Antes de falar sobre os requisitos básicos da inicial, gostaria que vocês vislumbrassem quais peças poderão ser objeto de cobrança de vocês, via de regra, neste nosso Exame.
a. NÃO É PERMITIDO USAR (...), ____________________________, (________), pois pode ser considerado identificação de prova.
b. Na falta de informações no enunciado não invente dados, utilize: ... OU XXX c. Não escreva fora da margem!
d. Não rabisque sua prova. Errou? Faça um traço simples e continue escrevendo ao lado.
e. Você NÃO PONTUARÁ se não especificar o inciso ou §, quando houver, não basta indicar o artigo sem especificar!
f. Jamais assine sua peça, nem no fechamento, coloque apenas a palavra ADVOGADO seguida de reticências: Advogado...
g. JAMAIS INVENTE DADOS QUE NÃO ESTÃO NO ENUNCIADO.
h. Não faça marcações indevidas na sua legislação, como: símbolos, palavras- chave, frases, nomes de lei, estruturação de peça.
i. Aproveite conscientemente sua folha rascunho, não faça a prova toda nela, correndo o risco de não dar tempo suficiente para passar a limpo.
j. As remissões são permissões, desde que sejam simples remissões. Exemplos
do que pode: Art. 58, súmula 22 STJ, Lei 8.069/90.
As presentes ações poderão levar vocês a confusão no tocante à identificação.
Entretanto, existem formas bem fáceis e claras que irão apontar quando da utilização de uma demanda e/ou respectivamente da outra. Outrossim, faz-se importante ressaltar que temos três grandes gêneros/grupos de demandas e/ou peças que poderão ser objeto de cobrança de nossos alunos examinandos na 2ª Fase de Direito Tributário.
Ato contínuo, por fim, vamos falar sobre petição inicial. Mas, afinal de contas, quais são os passos básicos de uma petição inicial:
•Mandado de Segurança
•Ação Declaratória
•Ação Anulatória
•Ação de Consignação em Pagamento
•Ação de Repetição de Indébito Tributário
•Ação de Embargos à Execução Fiscal
•Petição de Exceção de Pré Executividade
Processo Subjetivo
•ADI
•ADC
•ADO
•ADPF
Processo Objetivo
•Agravo de Instrumento
•Apelação
•Agravo Interno
•Recurso Especial
•Recurso Extraordinário
Recursos Processuais
AÇÕES & PEÇAS (REGRA GERAL)
Basicamente são estes os passos de uma peça inicial. Em sala de aula, falaremos sobre cada um, sua importância e forma de utilização.
1) Endereçamento.
2) Qualificação do Requerente.
3) Fundamento do Requerente.
4) Nome da Peça do Requerente.
5) Qualificação do Requerido.
6) Cabimento da Demanda.
7) Descrição dos Fatos.
8) Descrição dos Direitos.
9) Pedidos.
10) Valor da Causa.
11) Local e Data.
12) Advogado e OAB.
Passos básicos de uma petição inicial
...
2. Petição Inicial
Quando do estudo da prática processual em direito tributário, algumas questões iniciais são relevantes e precisam ser citadas a fim de que exista nexo e lógica no aprendizado didático da referida matéria.
Inicialmente, cabe afirmar que não existe nenhuma codificação especial sobre processo tributário e sua formatação, fazendo-se, portanto, utilização tanto de normas específicas (Lei de Execução Fiscal, Lei do Mandado de Segurança, entre outras), quanto as gerais, leia-se, Código de Processo Civil.
E, considerando a inexistência de legislação especial, costuma-se dividir as peças processuais tributárias em três grandes grupos: processo subjetivo, objetivo e peças recursais. Logo, inclusive em face da maior utilização na prática, o presente capítulo irá trabalhar sobre a petição inicial na égide do processo subjetivo, levando em consideração a defesa do contribuinte.
Diante deste contexto, o contribuinte poderá inaugurar a esfera judicial por meio das seguintes ações e peças subjetivas: Mandado de Segurança, Ação Declaratória, Ação Anulatória, Ação de Consignação em Pagamento, Ação de Repetição de Indébito, Ação de Embargos à Execução Fiscal e a Petição de Exceção de Pré Executividade.
E o que as presentes peças apresentam em comum? A sua estrutura. Lembrando aqui que, muito embora o presente texto seja dirigido para quem está estudando para a 2ª Fase da OAB em Direito Tributário (no Ceisc), em nada obsta utilizar-se desta estrutura para a prática diária da advocacia tributária. Portanto, qual é a estrutura básica destas peças processuais do processo subjetivo:
1) Endereçamento.
2) Qualificação do Requerente.
3) Fundamento do Requerente.
ESTRUTURA BÁSICA DO PROCESSO SUBJETIVO
Endereçamento
Mas o que é o endereçamento? Endereçamento será o destinatário da demanda, ou seja, será o juízo responsável pelo julgamento do litígio, da causa controversa em que o contribuinte buscará a solução para os seus problemas. Tal previsão encontra-se disposta no artigo 319, I, do Código de Processo Civil.
Normalmente a grande regra no direito tributário é de que as causas serão ajuizadas em 1º Grau (quem julga será um juiz singular), na Justiça Federal (Subseção) se houver interesse da União, Autarquia Federal ou Empresa Pública Federal, na forma do artigo 109, I, da Constituição Federal, ou como critério residual na Justiça Estadual (Comarca) caso não haja a incidência da regra do artigo supra referido.
Assim, como primeiro critério de endereçamento faz-se necessário estabelecer se o seu processo será dirigido para a Justiça Federal ou Estadual. Após analisado o presente critério, deverá ser analisado pelo representante do contribuinte se não existe a possibilidade da petição inicial ser dirigida aos Juizados Especiais.
Mas existe possibilidade de endereçamento para os Juizados Especiais? Sim, tanto a Justiça Federal, quanto a Justiça Estadual apresentam seus próprios juizados especiais. Na Justiça Federal teremos os Juizados Especiais Federais e na Justiça Estadual os Juizados Especiais da Fazenda Pública.
E qual é o critério para que tais petições iniciais sejam dirigidas para os juizados?
Trata-se de critério cumulativo onde deverá o autor da demanda ser pessoa física, micro 4) Nome da Peça do Requerente.
5) Qualificação do Requerido.
6) Cabimento da Demanda.
7) Descrição dos Fatos.
8) Descrição dos Direitos.
9) Pedidos.
10) Valor da Causa.
11) Local e Data.
12) Advogado e OAB.
empresa ou empresa de pequeno porte e a demanda a ser ajuizada ter valor igual ou inferior a 60 Salários Mínimos Nacionais. Caso estejam presentes estes dois requisitos de forma cumulativa, o procedimento deverá ser dirigido para os Juizados Especiais Federais (observando-se o critério do artigo 109, I, da CF) ou para os Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Lembrando, ainda, que jamais poderão ser dirigidos para os Juizados: Mandado de Segurança, Embargos à Execução Fiscal e Exceção de Pré Executividade, em face de previsão expressa na norma.
Art. 3º. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários-mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais (...)
Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
Art. 2º. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários-mínimos.
§ 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:
I – As ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais (...)
Art. 5º. Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:
I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Lei 10.259/2001
Lei 12.153/2009
possibilidade de direcionamento da causa para os Juizados ou não.
Por fim, para efeitos de endereçamento, ainda é necessário ater-se a qual comarca ou subseção deverá ser dirigida a petição inicial. E, para efeitos deste critério, recomenda- se a utilização e observância dos artigos do Código de Processo Civil.
Diante disso, como terceiro critério para o endereçamento, a demanda será distribuída, via de regra, no local do domicílio do requerente da demanda. Mas cuidado:
caso trate-se de embargos à execução fiscal ou exceção de pré executividade, tais peças deverão ser endereçadas para o local onde tramita a execução fiscal.
Findas as exposições sobre endereçamento, os mesmos se apresentarão da seguinte forma:
Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União.
Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.
Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.
Art. 51 e 52 do Código de Processo Civil
Qualificação do Requerente
A qualificação do requerente deverá observar estritamente o que disposto no artigo 319, II, do Código de Processo Civil. Diante disso, deverá constar na qualificação obrigatoriamente os seguintes itens: “os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”.
Para efeitos de 2ª Fase do Exame de Ordem, questiona-se: se não houver a presença de tais itens acima expostos no enunciado, poderão ser criados? A resposta é negativa.
Lembrando que nada poderá ser criado ou imaginado no Exame de Ordem, sob pena do examinador considerar como identificação de peça e o examinando vir a reprovar.
Lembrando, antes de citar alguns exemplos, que no momento de elaborar tal qualificação, deverá o examinando fazer a indicação do advogado (procurador) e endereço para intimação, visto que somente este último detém capacidade postulatória para representação em juízo.
Endereçamento para a Justiça Estadual
•Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de ... do Estado ...
Endereçamento para os Juizados Especiais da Fazenda Pública
•Douto Juízo de Direito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de ... do Estado ...
Endereçamento para a Justiça Federal
•Douto Juízo Federal da ... Vara (Federal/Fazenda Pública) da Subseção Judiciária ... da Seção Judiciária do Estado ...
Endereçamento para os Juizados Especiais Federais
•Douto Juízo Federal dos Juizados Especiais Federais da Subseção Judiciária ...
da Seção Judiciária do Estado ...
Fundamento e Nome da Peça
Toda peça processual terá um fundamento e uma denominação. Para efeitos práticos (prática na advocacia) a certeza de tais quesitos muito pouco altera a possibilidade de recebimento ou não da peça vestibular. Entretanto, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, tais requisitos são imprescindíveis para a correção da peça processual.
Em cada capítulo do presente texto iremos trabalhar individualmente sobre o fundamento e o nome de cada peça processual possível no direito tributário. Lembrando sempre que o candidato deverá colocar tais requisitos de forma expressa e legível, a fim de que o examinador não tenha dúvidas sobre a escolha por ele realizada.
Qualificação do Requerido
Para qualificar em face de quem será realizado o processo, ou seja, o réu da ação judicial, deverá observar-se o que disposto igualmente no artigo 319, II, do CPC. Entretanto, como em nosso direito tributário, o requerido normalmente é uma pessoa jurídica de direito público, compreende-se necessário acrescer em tal qualificação a representação processual do mesmo exposta no artigo 75 do CPC.
Qualificação da Pessoa Física
•Nome, prenome, estado civil ..., profissão ..., inscrito no CPF sob o nº ..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliado ..., neste ato representado por seu procurador (procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações.
Qualificação da Pessoa Jurídica
•Nome da Empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., neste ato representada por seu procurador (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações.
Exemplo de Fundamtação e Nome da Peça
•(...) vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 38 da Lei
6.830/80, propor a presente ação ANULATÓRIA.
Importante ainda ressaltar que tal qualificação, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, é genérica, ou seja, a ação será ajuizada em face da União, Estado, Distrito Federal ou Município. Somente será diferenciada quando tratar-se de Mandado de Segurança.
Cabimento
Após realizada a fase preambular da petição inicial, ou seja, informei quem irá julgar e apreciar meus pedidos (Endereçamento), quem está propondo a demanda (Requerente), fundamentos e nome da peça (Ação Escolhida) e em face de quem estarei ajuizando (Requerido), iniciaremos as fases dos tópicos processuais.
Inaugura os presentes tópicos aquele que denomino de cabimento, ou seja, o que justifica a opção pela ação escolhida pelo requerente e seu procurador. O presente tópico trata-se da justificativa do porquê da ação escolhida pelo examinando ou requerente.
Dos Fatos
Após à realização do cabimento, caberá ao examinando descrever os fatos que levaram a ocorrência do litígio (problema), ou seja, o que ocorreu de fato para seu cliente requerer a prestação jurisdicional.
Para efeitos de Exame da Ordem caberá ao examinando informar/descrever, sempre observando suas próprias palavras (cópia não será considerada), os fatos conforme descritos no enunciado, desde que não traga nenhuma inovação.
Qualificação da Pessoa Jurídica de Direito Público
•Ente Público (União, Estado, Distrito Federal ou Município), pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., representada neste ato por seu representante, na forma do artigo 75, (ver o inciso que se encaixa) do CPC.
I - Do Cabimento
•Reza o artigo 38 da LEF que poderá a parte desconstituir, via Ação Anulatória,
lançamento realizado equivocamente ou ilegalmente. No presente caso,
compreende-se pela ilegalidade do presente lançamento, portanto, sendo
cabível a utilização da presente ação anulatória.
Descritos os fatos que levaram o contribuinte a desejar a prestação jurisdicional faz- se necessário elaborar o ponto mais importante e pontuado da peça processual no Exame da Ordem: os direitos (direito material) do seu cliente.
Lembre-se: nenhum problema apresentado, para efeitos de Exame da Ordem, será livre de vícios, ilegalidades ou inconstitucionalidades. Portanto, na análise do caso, o candidato deverá extrair do enunciado as informações necessárias para identificar tais lesões ao direito material.
Por fim, é importante acrescer que neste item da peça processual, o candidato poderá igualmente falar sobre o cabimento de eventual liminar ou tutela provisória.
Entretanto, para efeitos de Exame da Ordem, recomenda-se abrir um tópico novo abaixo do presente item.
Dos Pedidos
Finalizando a peça processual deverá ser elaborado o resumo das intenções com a peça vestibular, isto é, o candidato irá citar de forma breve e objetiva os seus pedidos. Tais itens irão variar a depender da peça processual que será redigida. Portanto, recomenda-se a análise de cada peça para verificar a lista dos pedidos.
Valor da Causa
O valor da causa representa a expressão financeira do objeto da demanda que está sendo ajuizada. Lembrando que para efeitos do Exame da Ordem somente deverá ser mencionado o valor da ação se houver expresso no enunciado tal número correspondente.
Do Local, Data, Advogado e nº da OAB
Recomenda-se que tais itens sejam apenas mencionados (citados e acrescidos das
reticências), não devendo o examinando colocar qualquer local, data, nome de advogado
e/ou número de inscrição nos quadros da ordem dos advogados.
3. Mandado de Segurança
O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 5º, LXIX, da CF, combinado com o artigo 1º da Lei 12.016/2009. Importante dizer que tal demanda desfruta de status de remédio constitucional, onde para aqueles que o utilizam fundamenta-se sempre na seguinte premissa: “direito líquido e certo”.
Mas esse direito líquido e certo seria de quem? Daquele que venha sofrer uma ilegalidade ou abuso de poder, ou que até mesmo tenha medo de sofrer.
Mas quem cometerá tais atos? Esses atos são realizados pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica. Mas atenção: sempre no exercício de poder dado pelo Poder Público.
Ademais, onde encaixa-se o Mandado de Segurança dentro do processo fiscal?
Lembre-se que, conforme o artigo 3º do CTN, o ato de cobrar tributo está vinculado à lei.
Logo, se houver cobrança sem respaldo legal, poderemos estar frente à utilização da presente demanda.
Lembre-se que o Mandado de Segurança poderá ser repressivo ou preventivo. Assim, usa-se o repressivo para fatos que sucedem o lançamento. Já o preventivo, quando houver uma lei, mas que ainda não produziu efeitos sobre determinado contribuinte.
Outrossim, no que tange ao direito líquido e certo, quer dizer aquela norma que está devidamente postada e poderá ser de pleno comprovada pelo ínclito julgador. Lembre-se e não esqueça: uma das grandes diferenças no Mandado de Segurança é que não existirá dilação probatória, logo, as provas deverão ser anexadas e provadas de pleno (pré- constituída).
Queridos alunos, vocês não entrarão com MS contra Ente Público, mas sim contra aquele representante do ente que cometeu o ato ilegal ou abusivo.
Aquele que Entra com Mandado de Segurança = Polo Ativo = Impetrante Aquele que Cometeu o Ato Ilegal ou Abusivo = Polo Passivo = Impetrado
SE LIGA NA DICA
de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/09), contados da ciência do ato a ser impugnado por parte do prejudicado. Cuidado na hora da prova também: tal prazo jamais se interromperá ou suspenderá (uma vez iniciado, vai até o fim).
Mas e no que tange ao Mandado Preventivo? A doutrina majoritária compreende que não existe prazo decadencial, pois a cada dia que passa, a ameaça se prospera. Importante salientar, ainda, conforme Lei própria do Mandado de Segurança, que não caberá o presente remédio constitucional quando:
E como eu, aluno, fundamento um Mandado de Segurança? Conjuga-se os termos do artigo 1º da Lei Própria, do art. 5º, LXIX da CF, combinado com o artigo 319 do Novo Código de Processo Civil.
É importante dizer que, na maioria das vezes, a utilização do Mandado de Segurança remonta a ideia de utilização do pedido liminar. Outrossim, tenha cuidado, eis que nos termos do artigo 7º, §2º da Lei própria, não caberá MS quando:
Art. 5º - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
§ 2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Art. 5º da Lei 12.016/2009
Art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009
Também existirá uma possibilidade, remota é verdade, de Mandado de Segurança Coletivo. Neste caso, os efeitos irão atingir determinado grupo de pessoas. Não será qualquer pessoa que poderá impetrar. O rol taxativo está no artigo 5º, LXX (70) da CF.
Assim, o que muda aqui serão os efeitos da decisão.
Lembrando ainda que no MS Coletivo só posso impetrar na defesa dos filiados, e conforme finalidades/objetivos institucionais. Assim, por exemplo, a OAB não poderá tutelar direito dos médicos.
Já no que tange a suspensão da exigibilidade do crédito: toda vez que for possível você deverá pedir. No Mandado de Segurança, são duas formas: depósito e liminar (jamais antecipação de tutela provisória de urgência ou de evidência).
Por fim, ATENÇÃO se eu não souber se é MS Repressivo ou Preventivo. Na dúvida, coloque só Mandado de Segurança. E antes de irmos para a demonstração da peça,
- Mandado de Segurança é para proteção de direito líquido e certo. Logo, não caberá no Mandado de Segurança dilação probatória. As provas documentais deverão ser juntadas junto com a inicial, assim, admite-se prova documental, mas jamais no curso do processo.
- Súmula 271 do STF - não posso cumular MS com Repetição de Indébito.
O MS é um rito mais célere (rápido) e tem prioridade de andamento. O MS não permite condenação de honorários sucumbenciais. Mas o que são honorários sucumbenciais?
São aqueles honorários devidos para o advogado da parte contrária.
- A FGV tem dito também sobre MS: ingresse com a ação menos custosa para o cliente.
Considere que só precise comprovar através de prova documental.
- E se for para o Rito Ordinário? A prova te dará pistas, do tipo: precisa provar através de prova pericial. Não bastam somente os documentos para comprovação. Logo, se a prova mencionar quaisquer destas expressões: advogado quer honorários ou preciso de provas (periciais, testemunhas), não posso entrar com MS.
CUIDADO
Competência A da pessoa jurídica a qual a autoridade está vinculada.
Legitimidade ativa
a) Titular do direito lesado ou ameaçado.
b) Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (artigo 1.º,
§ 3.º, da Lei 12.016/2009).
c) Terceiro que tenha direito em condições idênticas à do titular:
pode impetrar Mandado de Segurança caso o titular não o faça em prazo razoável, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (artigo 3.º).
Legitimidade passiva
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6.º,
§ 3.º, da Lei 12.016/2009).
São equiparados os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Legitimidade passiva
Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (artigo 2.º da Lei 12.016/2009).
Litisconsórcio ativo
É admitido até o despacho inicial (artigo 10, § 2.º, Lei 12.016/2009).
Litisconsórcio passivo
necessário
Pessoa jurídica de direito público a quem se liga a autoridade. Terá ela a legitimidade para recorrer.
Causa de pedir Alegação e demonstração da:
a) lesão ou ameaça de lesão (ameaça fundada);
b) ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade ou equiparado;
c) a direito líquido e certo do impetrante;
1 NASSER, Guilherme Sacomano. Prática tributário / Guilherme Sacomano Nasser, Nathaly Campitelli Roque;
coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.Página 184 e 185.
