GRANDE DO SUL
RAFAEL ANTÔNIO BRIXNER
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Santa Rosa (RS) 2017
RAFAEL ANTÔNIO BRIXNER
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fabiana Fachinetto
Santa Rosa (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
À minha orientadora Fabiana Fachinetto, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
“A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso analisa as alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, no que diz respeito ao instituto das provas, especialmente no que tange a possibilidade de inversão do ônus probatório. Para tanto, primeiramente faz uma análise acerca das noções gerais de prova, suas espécies, seu objeto e as normas tradicionais de sua distribuição. Em seguida estuda-se propriamente a inversão do ônus da prova e sua previsão tanto no Código de Defesa do Consumidor como no Código de Processo Civil evidenciando os diferentes posicionamentos doutrinários sobre a matéria e finalizando com a caracterização sobre o momento ideal para que seja feita a inversão probatória.
ABSTRACT
The present final paper analyses the changes brought by the New Proceedure Code, especially regarding the possibility official the reversal of the burden of proof. For this purpose, initially analyses the general notions of proof, its species, its objects and its traditional distribution norms. After, the reversal of the burden of proof and its provision in the Consumer Defense Code, pointing out the different doctrinaires points of view about the subject and ending with the characterizations about the right moment for making the proof reversal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...08
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA NO PROCESSO CIVIL...10
1.1 Prova: conceito e suas espécies...11
1.2 Objeto de prova...13
1.3 Das provas em espécie...17
1.4 O ônus da prova e as regras de distribuição no sistema tradicional ...21
2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...25
2.1 Inversão Judicial...25
2.2 Inversão Convencional...29
2.3 Inversão Legal...31
2.4 Momento da Inversão do ônus da prova...36
CONCLUSÃO...40
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das alterações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16/03/2015, no que diz respeito ao instituto das provas, especialmente no que diz respeito a possibilidade agora abarcada da inversão do ônus probatório, também objetivando conceituar o instrumento das provas, suas espécies, seus objetos probatórios, requisitos, tanto frente ao código processual quanto ao código consumerista.
Na realização deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas e via meio eletrônico, procurando buscar um entendimento singelo sobre a importância de tal instituo nas relações de consumo e agora a sua possibilidade de aplicação trazida no berço do novo código processual civil, passando por um breve apanhado sobre o tema da distribuição no sistema tradicional e das novas possibilidades trazidas pelo código supra mencionado.
No primeiro capítulo, as noções gerais sobre a prova no processo civil abordamos conceitos acerca do instituto das provas e suas espécies, utilizando para tanto definições doutrinárias e apontamentos conclusivos. Após passamos ao estudo do objeto de prova trazendo a divergência existente na doutrina brasileira quanto ao objeto de prova frente ao ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida entramos do ponto concernente as espécies probatórias, trazidas de modo genérico no corpo do
código processual civil, tal ponto aborda as definições das espécies e comentários doutrinários. Finalizando o capítulo temos a demonstração sobre as regras de distribuição da prova no sistema tradicional, assunto que serve de impulso para a posterior comparação com as novas normas.
No segundo capítulo passamos a analisar mais especificamente a temática da possibilidade de inversão do ônus da prova, apresentando quais as modalidades de inversão previstas no Novo Código de Processo Civil, sendo elas a judicial, a legal e a convencional. Por fim encerra-se o capítulo com a discussão acerca do momento processual ideal para que seja feita a referida inversão, trazendo as possibilidades com maior ênfase no cenário atual, que são a ideia de inversão na fase inicial, na fase de saneamento e na fase de julgamento, sustentadas por suas respectivas correntes doutrinárias
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA NO PROCESSO CIVIL
Devido a entrada em vigência da Lei nº 13.105 de 16/03/2015, costumeiramente conhecida como Novo Código de Processo Civil, é imprescindível que se faça uma análise pertinente e minuciosa acerca dos assuntos que foram transformados e também das novas possibilidades trazidas pelo novo ordenamento.
Uma das novas possibilidades abarcadas no novo código diz respeito a inversão do ônus da prova, que na realidade não é exatamente uma novidade, eis que já era prevista anteriormente no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11/09/1990, e que também já era tema de entendimento pacífico pois já era reconhecida por diversos tribunais e câmaras recursais. O que ocorre agora é que com a inserção desse instituto junto ao Novo Código de Processo Civil a legitimidade desta possibilidade jurídica probatória se torna incontestável.
A possibilidade de realização de provas pelas partes desempenha um papel primordial quando se trata da busca da verdade dos fatos, sendo possível sua produção desde a protocolização de uma petição inicial até o encerramento da fase de instrução processual, pois é ela que fornece aos juízes todos os elementos imprescindíveis ao domínio e controle da autenticidade e da realidade dos fatos aduzidos pelas partes.
Assim sendo, expostas essas primeiras noções quanto à importância da prova no processo civil, cabe elucidar que o presente capítulo tem como temática e objetivo abordar e analisar o conceito de prova em nosso ordenamento jurídico, demonstrando suas características, os tipos de prova possíveis de serem realizadas, bem como o objeto probatório, de modo que, posteriormente, seja estudado a possibilidade de inversão do ônus da prova pelo Código de Defesa do Consumidor, e, ainda, as novidades trazidas com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de março de 2015.
1.1 Prova: conceito e suas espécies
Todo e qualquer direito pretendido e alegado que necessite do liame processual para ser solucionado decorre de fatos como ensejadores da lide, por isso quando uma parte propõem a demanda e a outra parte oferece sua resposta, estes irão buscar revelar ao juiz, por mio dos fatos, tanto à pretensão de um quanto à defesa do outro, e é da análise destes fatos alegados e provados, de sua harmonização ou não ao direito objetivo, que o juiz tomará sua decisão através da sentença.
“Provar” em sentido geral significa demonstrar a realidade de qualquer fato alegado. Por meio de provas documentais, testemunhais, entre outras, é que as partes litigantes do processo comprovam a veracidade dos fatos e acontecimentos ocorridos no passado, com o intuito de influenciar de maneira direta o objetiva no convencimento do juiz.
Prova, assim sendo, é um apanhado de meios pelos quais se valem as partes para revelar em juízo acontecimentos ocorridos que sejam relevantes para o julgamento processual. “A prova, em sua origem, está ligada à busca da verdade substancial, colocando o juiz em condições de se pronunciar diretamente sobre a demanda, através da reconstrução dos fatos exatamente da forma como ocorreram.” (PINHO, 2012).
Importante conceito sobre prova é o trazido por Dinamarco (2004, p. 377):
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta (exfacto oritur jus). Deduzindo sua pretensão em juízo, ao autor da demanda incumbe afirmar a ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-o juridicamente e dessa afirmação extraindo as consequências jurídicas que resultam no seu pedido de tutela jurisdicional.
Ainda quanto ao conceito de prova versa Theodoro Júnior (2015, p.1102):
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de
um e a resistência do outro. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.
Parte da doutrina defende o entendimento de que a prova serve para auxiliar na formação da convicção do magistrado julgador em relação à de fatos determinados e relevantes para a solução do litígio. Entretanto, outra parte da doutrina defende o entendimento de que a prova consiste em afirmar com certeza aqueles fatos anteriormente apresentados em juízo. Além desses entendimento, ainda pode se ressaltar correntes doutrinarias que conceituam esta como um composto de meios de confirmação e evidência, objetivando alcançar a verdade relativa no que diz respeito ao que fora alegado como fatos expressivos para o julgamento.
A classificação das provas é corriqueiramente definida quanto ao fato, podendo ser estas diretas e indiretas, outra classificação se dá quanto ao sujeito probatório, dividindo-as em provas pessoais e reais, também definida quanto ao seu objeto, sendo distribuídas como testemunhais, documentais e materiais, e por último podem ser classificadas quanto a sua preparação, sendo estas causais ou pré-constituídas.
No que diz respeito a classificação da prova como sendo direta, em razão do fato, esta se constitui como sendo aquela designada a corroborar a realidade das alegações de fatos apresentadas em juízo. Enquanto isso a prova definida como indireta é aquela que tem como finalidade elucidar as alegações de fatos tidas como circunstanciais, ou também conhecidas como indícios, sendo definido como verdadeiro ou não as alegações através do discernimento dedutivo do juiz.
Quanto ao sujeito, como anteriormente comentado, as provas são classificadas como pessoais e reais. É simples o entendimento destas categorias, eis que a prova chamada de pessoal é aquela que provém de alegações de fatos feitas por uma pessoa de maneira consciente. “São aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais conscientes, como as realizadas por declaração ou narração do que se sabe (o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais)” (CAPEZ, 2012, p. 394).
Diferentemente do conceito de prova pessoal, a prova real não depende de uma pessoa, mas sim de alguma coisa externa, se dá através de objetos que representam de maneira inconsciente a veracidade dos fatos alegados.
A classificação da prova quanto ao seu objeto as divide em testemunhais, documentais e materiais, sendo a primeira aquela em que se necessita ser fundada e produzida através de forma oral, enquanto a documental consiste em ser materializada de modo que seja gravada ou escrita. Por fim a classificação da prova como sendo material ocorre de maneira excludente, eis que esta se constitui nos meios de prova que não se incluam em nenhuma das duas primeiras classes, testemunhal e oral, é a prova que pode ser feita por qualquer forma material.
Assim sendo o último critério de classificação das provas é o que se baseia na sua preparação frente ao processo, esse critério delimita as provas em sendo causais e pré-constituídas. A primeira consiste na prova que é produzida dentro dos próprios autos processuais, ou seja, no curso da demanda, caso por exemplo das provas testemunhais colhidas pelo juízo. Já a prova chamada de pré-constituída é aquela produzida preventivamente em vista de uma possível utilização em alguma demanda futura, está ao contrário da prova causal se forma fora do processo.
1.2 Objeto de prova
Atualmente existem discordâncias quanto ao que seja corretamente definido como objeto de prova em nosso ordenamento jurídico. Uma parte significativa da doutrina delimita como objeto probatório apenas os fatos, ou seja, os fatos que geram a lide, já outra parcela doutrinária determina como objeto as próprias alegações de fato, entendem que a ideia de fato como objeto tropeça na apuração sobre a realidade de esses fatos terem ocorridos ou não, sua ideia é de que a tutela probatória tem como finalidade a influência do magistrado em seu julgamento a ponto que este considere se o que foi anteriormente alegados em razão dos fatos é verídico ou não.
Para Dinamarco (2004, p.58):
Objeto de prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa, não sendo estes notórios nem presumidos. Fazem parte dele as alegações relativas aos fatos pertinentes à causa e não os fatos em si mesmos. O vocábulo prova vem do adjetivo latino probus, que significa bom, correto, verdadeiro; consequentemente, provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas – e daí a pertinência de prova-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes.
Assim entende-se que o objeto da prova consistiriam nas alegações dos fatos em juízo, e não como parte da doutrina prevê, no caso os fatos em si, eis que os fatos meramente ocorreram ou não ocorreram e por isso não podem sofrer qualquer tipo de valoração, sendo apenas entendido como verdadeiro ou não as próprias alegações feitas a respeito de estes fatos terem ocorridos.
Sobre o objeto de prova em nosso ordenamento versa Neves (2015, p.1216):
Esses fatos, que o juiz pode conhecer de ofício, podem não ser objeto de alegação das partes, e ainda assim influenciarão o julgamento. O melhor, portanto, é afirmar que o objeto de prova não são os fatos nem as alegações de fato, mas os pontos e/ou as questões de fato levadas ao processo pelas partes ou de ofício pelo próprio juiz.
Importante ressaltar que nem todo fato tem força para ser objeto probatório, sendo apenas conhecidos os fatos que forem controvertidos, que sejam pertinentes e também que demonstrem total relevância para o curso do processo.
Ocorre que não são passiveis de serem objetos de prova todos os fatos e alegações, embora os mesmos terem sido arrolados pelas partes no processo e também sejam considerados importantes para o desfecho da lide, o rol excludente destes fatos é previsto no Art. 374 do novo código de processo civil e também já estava contido na legislação anterior.
São, portanto independentes de provas os fatos que sejam notórios, os que sejam afirmados por uma parte e posteriormente confessados pela parte contrária, aqueles fatos que sejam admitidos no processo como incontroversos e por fim os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
Passamos a análise e estudo quanto aos fatos considerados notórios, que são aqueles acontecimentos que são de conhecimento geral e por isso incontestáveis, com a ressalva de que este contexto não refere-se a um povo unanime em sua generalidade pois a notoriedade pode ser constatada e observada em delimitados círculos sociais ou até mesmo profissionais, não abrangendo toda uma sociedade.
Quanto a notoriedade de um fato entende Neves ( 2015, p. 1218) que :
Quando se excluem do objeto da prova os fatos notórios, não se deve exigir a notoriedade absoluta, sob pena de inutilização do dispositivo legal. Fatos notórios são aqueles de conhecimento geral, tomando-se por base o homem médio, pertencente a uma coletividade ou a um círculo social, no momento em que o juiz deva decidir.
Outra excludente de ser objeto de prova são os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, cabe neste diploma processual uma ressalva pois a confissão é classificada como sendo um meio de prova próprio e por isso não seria correto afirmar que aquele fato que foi confessado deva ser excluído de ser objeto probatório por que na verdade no momento da confissão ele já é objeto de prova processual.
Neste caso em questão a confissão configura como a própria prova, de modos que o fato alegado no processo em que foi provado por meio da confissão não necessita novamente ser provado por nenhum meio. Ressalta-se novamente que a confissão não considerada em nosso ordenamento como sendo uma prova plena, pois um fato alegado que foi objeto de confissão não necessariamente deverá ser considerado pelo juiz como verdadeiro.
Seguindo o previsto na legislação processual civil não são passiveis de objeto de prova os fatos considerados incontroversos, eis que seria considerado inútil sua
prova causando somente atraso e morosidade ao curso do processo, indo de encontro com o princípio da celeridade processual. Assim determina-se que para um fato alegado ser considerado objeto de prova se faz necessário que sobre este ocorra algum ponto de controvérsia que seja importante no julgamento da lide.
Versa Neves (2015, p.1220) a respeito dos fatos considerados incontroversos:
Também a alegação de fato não controvertida não será objeto de prova, já que a produção da prova se dá justamente para convencer o juiz da veracidade de determinada alegação de fato, e, não havendo controvérsia, o juiz já considerará verdadeira tal alegação, gerando a desnecessidade de produção de prova. Assim, havendo aceitação expressa ou tácita da parte quanto às alegações de fato da parte contrária, as mesmas não serão controvertidas, não formarão a questão (ponto controvertido) e serão excluídas da fase probatória, por serem consideradas como verdadeiras pelo juiz.
Traz ainda Theodoro Júnior (2015, p.1107) uma observação no que diz respeito aos direitos indisponíveis como fatos incontroversos:
Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc. Se os fatos incontroversos, por simples falta de impugnação, não precisam ser provados, com muito maior razão ocorre a mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra.
Por fim no rol de excludente de objeto de prova constam os fatos cujo favor milita presunção legal, absoluta ou relativa, de existência ou de veracidade, consistem nas hipóteses em que o magistrado de maneira presumida observa o fato como verídico, isso ocorre a partir de um fato demonstrado que permita a confusão de outro fato que tenha sido alegado e seja controvertido.
Quanto a presunção relativa disserta Neves (2015, p.1221):
Na presunção relativa é admitida a prova em sentido contrário, de forma que o fato presumido será considerado ocorrido pelo juiz desde que a parte contrária não produza prova que afaste tal presunção. Como se pode notar, na presunção relativa a questão fática não é efetivamente excluída do objeto da prova, somente dispensando-se a parte que faz a alegação de produzir prova no sentido de convencer o juiz de sua alegação. Dessa realidade é correta a conclusão de que na hipótese de presunção relativa
não há exclusão do objeto da prova, mas meramente uma inversão do ônus probatório, cabendo à parte que não alegou o fato convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência
Versa aind Neves (2015, p.1222) quanto a presunção absoluta:
Costuma-se afirmar que a presunção absoluta impede a produção de prova em sentido contrário, o que é somente parcialmente exato. A presunção absoluta retira um elemento componente do ato de sua estrutura original, de forma que o ato será considerado mesmo se ausente tal elemento. Conforme ensina a melhor doutrina, exigindo a lei os elementos A, B e C para a existência ou validade de um ato, pode o legislador dispensar um deles, de forma que o ato será considerado existente ou válido somente com a presença de dois desses elementos (A e B, A e C ou B e C), falando-se nesfalando-se caso em presunção absoluta. Trata-falando-se de opção legislativa, fundada na probabilidade de que as coisas tenham ocorrido de determinada maneira ou na dificuldade de demonstrar o fato, que incide no plano do direito objetivo, e não no campo probatório.
Feita uma breve analise acerca dos fatos que independem de prova passemos ao conceito quanto as provas em espécie e seus meios, que consistem nos métodos que podem ser utilizados pelas partes bem como pelo magistrado para averiguar e sanar dúvidas quanto a veracidade dos fatos alegados.
Cabe um adendo que este são meios de provas genéricos admitidos no processo, portanto não se deve confundir com os meios específicos de produção probatória de processos determinados, estes sim servem como parâmetro quanto as possibilidades de produção a que as partes e o juízo estão submetidas.
1.3 Das provas em espécie
O código de processo civil traz em seu texto elencados estes meios genéricos de provas a que possam ser produzidas, que são a ata notarial, o depoimento pessoal, a confissão, a prova testemunhal, a prova pericial, a prova documental e a inspeção judicial. Importante informar que estes deverão ser arguidos já na petição inicial no caso de ser interesse do autor produzir, ou na contestação se for de interesse do réu, devendo ainda serem desde início especificados.
O primeiro dos meios de prova típica elencado no parágrafo anterior consiste em inovação trazida pelo novo código de processo civil pelo legislador, em função de que a ata notarial tem se popularizado entre os meios probatórios, mais especificamente nas demandas em que em que haja necessidade de ser comprovados atos ocorridos através da internet e que por isso, correm o risco de serem excluídos com muita velocidade, bem como se faz necessária a ata notarial nos casos de ocorrerem assembleias no decorrer da demanda, neste caso a ata serve como comprovação do que foi discutido na mesma.
Tratando se de instituto recente na codificação processual típica é importante o que ressalta Neves (2015, p.1267):
Ainda que tenha passado a ser considerada uma prova típica pelo Novo Código de Processo Civil, a ata notarial é híbrida, a exemplo do que ocorre com a prova emprestada. Tem uma forma documental, que será uma ata lavrada pelo tabelião, mas seu conteúdo é de prova testemunhal, já que o teor da ata será justamente as impressões do tabelião a respeito dos fatos que presenciou.
O segundo meio genérico de produção de prova é o depoimento pessoal, este consiste em prova oral em que o depoente é posto frente a frente com o magistrado para ser ouvido quanto aos fatos que sejam de suma importância para o julgamento do processo. “É importante colocar as partes diretamente diante do juiz, sem o filtro criado pelos advogados quando elaboram suas razões.” (NEVES, 2015, p.1270)
Deve ser ter atenção em não confundir o depoimento pessoal com a prova testemunhal, embora esse se conceba através de um testemunho da parte, porém não são os mesmos sujeitos que concedem as informações e são inqueridos pelo juiz. No processo para que seja considerado como depoimento pessoal a pessoa deve configurar em um dos polos da demanda, autor ou réu, ou ainda terceiros intervenientes a partir de determinado momento sejam considerados na posição de parte.
Seguindo o rol anteriormente elencado temos a confissão entre os meios de provas genéricos, que nada mais é do que uma enunciação, uma afirmativa por uma das partes que de maneira expressa e lógica reconheça como sendo verdadeiras as
alegações de fatos que sejam contra seus interesses e sejam favoráveis aos interesses da outra parte. Em razão natureza da confissão versa Gonçalves (2012, p.334):
Existe acesa controvérsia na doutrina a respeito da natureza da confissão, se seria ou não meio de prova. Parece-nos que ela não pode ser considerada como tal, já que não constitui mecanismo para que as partes obtenham informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Ela é declaração unilateral da parte, e pode, eventualmente, tornar dispensáveis as provas de determinado fato.
Ainda a respeito da confissão, esta não necessariamente trará resultados desfavoráveis para que tenha confessado, eis que consiste como meio de prova, e portanto, deverá ser valorada pelo juiz de acordo com o seu livre convencimento, assim como este o fará com as demais provas que forem produzidas junto ao processo.
A prova testemunhal é aquela conseguida através do depoimento junto ao juízo, de pessoas que não compõem nenhum do polos, ativo ou passivo, na demanda judicial, mas que tenham conhecimento sobre fatos relevantes ao que está sendo discutido na causa. Quanto as formalidades da prova testemunhal esta só pode ser conseguida em audiência, frente ao magistrado e as partes e devendo a testemunha estar sob compromisso de apenas prestar informações verdadeiras sob as penas da lei.
Importante conceito nos traz Gonçalves (2012, p.321) quanto a importância da prova testemunhal:
Com alguma frequência, a prova testemunhal tem sido criticada, sob o fundamento de que a memória humana é falha, e que circunstâncias de ordem emocional ou psicológica podem influenciar a visão ou as lembranças das testemunhas. Os críticos sugerem que a ela seja dado um valor menor que às outras provas. Mas ela continua sendo fundamental, e, à exceção das hipóteses em que a lei a restringe, não há razão para considerá-la de menor valor. O juiz dará à prova testemunhal o valor que merecer, em cotejo com os demais elementos de convicção, observado o livre convencimento motivado.
Nem sempre o magistrado julgador de uma demanda terá conhecimentos específicos quanto aos casos em discussão e por isso não terá como se manifestar de forma concisa em seu julgamento, alguns fatos necessitam mais do que apenas provas testemunhais e documentais para serem corroborados ou refutados no liame processual.
Nas ocasiões em que se manifestarem necessários os conhecimentos científicos e especializados no tema para o julgamento de um processo o juiz far-se-á a requisição de uma perícia, para que possa ser examinado com segurança pessoas, documentos, coisas que estejam diretamente ligados ao litígio. A prova pericial tem a função de complementar a ausência de conhecimentos científico, técnicos e específicos que o juiz por ventura tenha. Oportuniza-se explicitar o conceito de prova pericial descrito por Theodoro Júnior (2015, p.1262):
É a perícia, destarte, meio probatório que, de certa forma, se aproxima da prova testemunhal, e no direito antigo os peritos foram, mesmo, considerados como testemunhas. Mas, na verdade, há uma profunda diferença entre esses instrumentos de convencimento judicial. O fim da prova testemunhal é apenas reconstituir o fato tal qual existiu no passado; a perícia, ao contrário, descreve o estado atual dos fatos; das testemunhas.
A prova chamada de documental abrange uma gama de opções muito grande, podendo ser considerado como documento aquilo com que seja possível de retratar um fato sem no entanto haver necessidade de que essa coisa seja material, como por exemplo em papel, podendo ser escrito em qualquer outra superfície, e além disso pode consistir em fotografias, gravações e semelhantes, tendo como única exigência que este represente determinado fato em litígio. “Até mesmo as representações obtidas por meio eletrônico são considerados documentos, tais como os dados inseridos na memória do computador ou transmitidos por via eletrônica.” (NEVES, 2015, p.1297).
Por fim, a inspeção judicial é o meio de prova que tem como objetivo na produção da prova diretamente pelo juiz, aos este inspecionar pessoalmente, coisas, lugares ou até mesmo pessoas sem que haja necessidade de haver intermediação entre o fato alegado e a produção probatória correspondente. “Inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades
ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio.”(THEODORO JUNIOR, 2015 p.1278)
A inspeção judicial corriqueiramente é tida como a melhor porém mais raro meio de produção probatória, em primeiro plano se considera a melhor pois não existe qualquer intermédio entre a produção e o juiz, intermédio esse que poderia influir nas decisões tomadas pelo julgador, de segundo plano é considerada o meio mais raro pois este é um meio de prova tido como subsidiário, somente se procedendo nos casos em que o juiz não conseguir formar seu livre convencimento, quanto aos fatos alegados, através dos outros meios de provas.
1.4 O ônus da prova e as regras de distribuição no sistema tradicional
Em nosso ordenamento jurídico processual civil, o ônus da prova está ligado a procura que se faz da verdade sobre os fatos que foram alegados na demanda, isso constitui em uma consulta exigida perante as partes para que os fatos por elas alegados como verdadeiros sejam aceitos pelo juiz e contribuam para seu convencimento na hora de julgar a demanda.
Para Tehodoro Junior ( 2015, p.1126):
O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial. 6 5 6 . Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente
A natureza do ônus da prova não está definida como exclusiva de direito material nem como de direito processual, esta sim é considerada de natureza mista, eis que ela está vinculado com o direito substancial, subjetivo, embora ela seja expressada no processo judicial. O dever de provar como sendo verdadeiros os
fatos alegados em busca de uma pretensão não se prende ao processo meramente material, se a parte não tiver como provar aquilo que foi alegado como verídico, ficará uma dúvida quanto a sua certeza, o que bloqueia seu acolhimento pelo juiz. “Não é uma obrigação, mas um ônus, porque, diante de sua não realização, a parte poderá ter prejuízo, que é o fato de sua alegação não ser considerada na formação do convencimento do juiz.” (PINHO, 2012, p. 237)
Costumeiramente o ônus da prova tem sido dividido em duas partes pelos doutrinadores, a primeira o nomeia como ônus subjetivo e a segunda como objetivo como descreve Neves (2015, p. 1224):
No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova, quem deve provar o que, enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentença no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.
No que tange ao aspecto subjetivo anteriormente mencionado, este diz respeito a norma moral da qual a parte é posta no momento em que descreve fatos como verdadeiros no litígio, essa norma moral está em comprovar esses fatos frente as alegações que a parte contrária fizer a cera dos mesmo, está implícito no princípio da busca da verdade, e além disso o ônus probatório funciona como impulsionador do processo, pois encoraja e estimula as partes a participarem de maneira mais ativa do liame processual, com intuito final de disponibilizar a prestação jurisdicional cada vez mais efetiva. Segundo Pinho (2012, p. 237):
O ônus subjetivo da prova está relacionado às partes, estabelecendo que alegações sobre determinados fatos cada parte terá o ônus de provar. É regido pelo princípio do interesse, que atribui a cada parte o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos de seu interesse, que sejam relevantes para o julgamento da causa. Trata-se de regra fixa, capaz de garantir a segurança jurídica, eliminando a possibilidade de incertezas entre as partes. Contudo, pode acontecer que as provas produzidas pelas partes não sejam capazes de convencer o juiz, sendo que ele não tem como se furtar de julgar a causa.
O aspecto do ônus da prova objetivo se dá como regra de julgamento, pois a doutrina que o assim o classifica entende que não deixará o juiz de julgar a causa por mera insuficiência de provas, apesar de a parte a que foi incumbido o ônus
probatório não cumprir com seu encargo, ainda assim será possível o seu julgamento, uma vez que essa parte sofrerá as sanções cabíveis, que na maioria das vezes corresponde a rejeição do mérito ao qual deixou de cumprir com o ônus de provar.
Quanto a questão do ônus da prova como meio objetivo discorre Theodoro Júnior (2015, p.1130):
Se, porém, ocorre serem as provas dos autos inaptas à formação da convicção do julgador, a regra do ônus da prova deve ser aplicada, como norma de julgamento. O juiz identificará o fato probando não aclarado e a quem tocaria o encargo legal de esclarecê-lo. Julgará, então, em desfavor daquele que, independentemente de ter se esforçado ou não, e mesmo que tenha feito tudo ao seu alcance, não logrou êxito em provar o fato jurídico.
O Art. 373 no novo código de processo civil, Lei nº 13.105 de março de 2015, traz as regras no que diz respeito a distribuição do ônus probatório, e manteve basicamente o que previa a legislação anterior, aonde determina que ao autor é cabido o ônus de prova todos os fatos constitutivos do direito pretendido, em outras palavras, este tem a incumbência de provar aquilo que foi alegado como matéria fática em sua petição inicial e que deu origem a sua pretensão frente a demanda.
Já em relação ao ônus probatório a que se submete o réu, este se constitui em provar os fatos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pretendido pelo autor, como prevê Theodoro Junior (2015, p. 1226) e conceitua de maneira concisa quanto aos fatos que devem ser provados pelo réu:
Por fato impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na compensação parcial). Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor não acarreta ao réu o ônus da prova.
Ocorre que a utilização da norma do ônus probatório como único meio para o julgamento da demanda é excepcional em nosso ordenamento, e nos casos em que
isto ocorrer somente será aceita se estiverem esgotados todos os meios probatórios possíveis e não houver nenhum que esclareça de maneira efetiva quanto a veracidade dos fatos alegados, não exercendo assim função de influir no convencimento do julgador.
Assim sendo, cabe encerrar este capítulo retratando que este sistema de distribuição do ônus da prova do novo código de processo civil segue o mesmo sentido estático do previsto na legislação anterior, aonde o autor deverá arcar com o ônus de provar os fatos constitutivos e o réu os impeditivos, modificativos e extintivos cada um de seu direito pretendido, e que nesse método se traduz a ideia de que as partes litigantes se valem das mesmas condições de acesso a prova, criando a ilusão de que a distribuição desse ônus ocorre de maneira justa e equilibrada, o que vai ao contrário da realidade aonde muitas vezes a parte não possui condições de acesso aos meios que podem demonstrar a veracidade dos fatos por ela alegados.
E em razão desse desequilíbrio existente no acesso a prova que será aprofundado o estudo quanto as novas previsões de distribuição no ônus probatório trazidas pelo novo código de processo civil, bem como sua aplicação e utilização deriva dos conceitos trazidos anteriormente pelo código de defesa do consumidor.
Ressalta-se ainda a importância da atividade probatória em nosso sistema processual, sendo o principal meio utilizado para a apuração de todos os fatos alegados como verdadeiros pelas partes litigantes nas demandas.
2 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O ônus probatório, como já explicado no capítulo anterior, consiste em uma faculdade, tanto do requerente/autor como do requerido/réu, de produzir a comprovação dos fatos que tenha alegado, adotando assim de uma conduta própria na defesa de seus interesses, ora sob litígio. Assim, a obrigação de provar cabe somente as partes, ficando ao autor a incumbência de demonstrar os fatos constitutivos de seus direitos, e ao réu a parcela referente aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos dos mesmos.
Neste capítulo o estudo recairá sobre as modalidades trazidas pelo sistema normativo brasileiro de inversão do ônus probatório, classificando em inversão convencional, inversão legal e inversão judicial, examinando quais os requisitos impostos tanto Código de Defesa de Consumidor quanto pelo Código de Processo Civil. Por fim, apresentar-se-á a discussão doutrinária existente acerca do momento processual adequado de se fazer referida inversão, na fase de saneamento ou decisória, bem como a posição do Superior Tribunal Judicial sobre essa questão.
2.1 Inversão Judicial
A primeira modalidade de inversão é a chamada inversão judicial, que consiste na inversão por decisão de magistrado no momento processual de proferir a sentença de mérito. Cabe ressaltar que tal modalidade não é unânime na doutrina brasileira que também prevê como judicial a inversão utilizada no momento do despacho saneador. Tal possibilidade, da sentença de mérito, decorre do preenchimento dos requisitos exigidos em lei, que são a comprovação de hipossuficiência por parte do consumidor ou que suas alegações forem verossímeis. Cabe ressaltar que essa espécie é aplicável normalmente nas ações individuais de consumidores, mas também nas coletivas que são ajuizadas através das
Associações, do Ministério Público e dos demais legitimados pelo artigo 82 da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
A doutrina chama essa possibilidade de inversão ope judicis em razão da análise do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois entendem que o legislador ao utilizar a expressão “a critério do juiz”, teve com intenção dispor ao magistrado a faculdade de decretar a inversão do ônus da prova.
A fim elucidar o exposto, Bellini Jr ensina que “em lide que envolva relação de consumo e presentes nos autos provas que convençam o juiz da hipossuficiência ou verossimilhança, o ato se torna vinculado, isto é, torna-se obrigatória a inversão em favor do consumidor (2006, pp. 93-94).
Assim observa-se que de fato não se trata de medida automática e costumeira, mas sim deve ser entendida como medida extraordinária, que depende me manifestação expressa por parte do magistrado, portanto não podendo ser considerada como norma geral.
O Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº: 1247651 SP 2009/0214675-6, nesse sentido possui
entendimento já consolidado de que a utilização dessa modalidade depende do preenchimento dos requisitos legais, não sendo portanto automática, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. REQUISITOS. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR OU VEROSSIMILHANÇA DAS
ALEGAÇÕES. ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. A inversão do ônus da prova depende da aferição, pelo julgador, da presença da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, a teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 2. É vedada, em sede de recurso especial, a análise da presença dos requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova previstos no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, porquanto tal providência demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se sabe vedado pelo enunciado nº 7 da Súmula do C. STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil de 2015, permite-se, através do artigo 373, a distribuição dinâmica do ônus da prova, como anteriormente já comentado, mesmo assim não tem menos importância o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, pois aplica-se nas relações de consumo sendo uma regra especial de inversão enquanto o artigo 373 do código de processual se configura como uma regra geral.
Vejamos o referido artigo 373 da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Do dispositivo supramencionado temos a importante inovação trazida pela possibilidade da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, principalmente através dos parágrafos 1º e 2º, os quais admitem a inversão probatória de maneira expressa.
Esta modalidade, judicial, de inversão vem prevista no art. 6º, inciso VIII do código consumerista, e trata da possibilidade de haver inversão probatória a partir da análise do caso concreto pelo magistrado, assim não sendo automática. Característica importante de tal possibilidade é a de que essa possui duas alternativas que servem como requisito, não bastando apenas que haja a relação de consumo. São as alternativas a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.
Vejamos o art. 6º inc. VIII da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Sobre as alternativas da verossimilhança e da hipossuficiência tomemos as lições de Cavalieri Filho (2010, p. 326):
Muito já se discutiu se esses pressupostos são cumulativos ou alternativos, mas hoje a questão está pacificada no sentido da alternatividade. A própria conjunção alternativa empregada pelo legislador no texto está a apontar nesse sentido.
Sobre tal posicionamento entendemos que deverá o magistrado interpretar o caso de maneira literal de modo que os requisitos devam ser considerados de forma
alternativa e não obrigatoriamente cumulados, sendo que mesmo estando presente no caso concreto um dele, deverá ser legitimada a inversão probatória.
2.2 Inversão Convencional
A espécie de inversão do ônus de provar chamada de convencional, recebe tal nomenclatura por constituir-se num acordo de vontades feitos pelas partes, antes ou até mesmo durante o curso processual, acerca das provas que irão produzir no deslinde do feito judicial, medida esta que se desvincula e altera o que está disposto em normas legais.
O parágrafo 3º do artigo 373 do Código de Processo Civil é que traz essa possibilidade, prevendo inclusive limitações acerca desse tipo de inversão probatória, com a finalidade de proteger o direito litigado.
Diz o art. 373 § 3º da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015:
Art. 373 (...)
§3º - A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Assim da leitura do referido parágrafo deste dispositivo extrai-se que a inversão decorrente da vontade das partes limita-se aos direitos disponíveis, isto é, em relação aqueles que as partes podem negociar. Resumidamente diz respeito aos direitos em que o seu respectivo titular pode dele se privar por simples manifestação de vontade.
Cabe ressaltar que essa modalidade de inversão não é muito utilizada no cotidiano forense, situação que tende a se modificar pois essa alternativa propicia uma ampliação de possibilidades de negócios jurídicos processuais.
Como exemplo podemos citar que as partes podem de livre acordo ao celebrarem algum contrato, incluir em seu corpo cláusula que trate sobre o ônus probatório de algum fato na eventualidade de ocorrência de ação judicial, e mesmo esta possibilidade podendo parecer um tanto quanto agressiva, é plenamente prevista no texto codificado analisado.
Quanto às limitações trazidas por este parágrafo, estas se fazem necessárias para que se tenha um cuidado específico afim de que se impeçam possíveis ameaças e até mesmo lesões ao direito à prova, a igualdade e ao contraditório.
Com relação a primeira limitação, está se constitui essencialmente sendo de direito. Os direitos indisponíveis não estão sujeitos à transação e nem mesmo à confissão, sendo que se a inversão do ônus da prova ocorresse em tal caso, haveria uma espécie de fraude a tais limitações.
Em razão de sua indisponibilidade, prevê o art. 51, VI do código consumerista, a não possibilidade de que se firme negócio jurídico em torno de ônus probatório nas relações de consumo, e assim por semelhança das razões tal conversão é inválida em relações jurídicas que tratem de direito de criança e adolescente, de idoso, dentre outros quais aos direitos é atribuída a indisponibilidade.
Por fim temos o a limitação trazida pelo inciso II do artigo 373 do NCPC, que diz respeito a impossibilidade de convenção das partes quanto a inversão do ônus probatório quando dessa tornar excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito, mesmo sendo esse direito disponível, seria o mesmo que negar a parte o direito a tutela jurisdicional efetiva e adequada. Essa aplicação é cabível quando se tratar de fato negativo indeterminado, cujo é nomeado pela doutrina de prova diabólica.
Como conceito temos o ensinamento de Arruda (2007, p. 404):
Note – se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando, para tanto, a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo
indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até passível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira
O código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51, VI, prevê que nessa forma de inversão, uma eventual cláusula que determine a inversão do ônus probatório em prejuízo do consumidor seria nula de pleno direito.
Vejamos o art. 51 da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
Nesse sentido parcela da doutrina entende que o texto do código consumerista analisado não proíbe de fato a possível conversão entre as partes, mas apenas trata como nula a conversão que trazer prejuízo ao consumidor.
A título de exemplo dessa modalidade de limitação, digamos que uma parte declare ao magistrado que nunca comprou qualquer imóvel no país ou em qualquer país do mundo, neste exemplo se o ônus de provar a inexistência desses bens fosse instado a uma das partes, certamente haveria um enorme prejuízo processual nesse tocante.
2. 3 Inversão legal
Tal possibilidade de inversão se constitui sendo expressamente prevista em lei, por meio de uma presunção, sem que haja a necessidade de qualquer intervenção, por meio de decisão judicial, para que esta seja considerada válida e aceita, bastando somente que esta esteja devidamente tipificada no dispositivo legal. No entanto, cabe ressaltar que tal medida é cabível apenas quando se tratar de presunção relativa, portanto quando se fala em presunção absoluta de direito a inversão não é aceita.
Nesta espécie de inversão, deve de perceber que ocorre de maneira implícita pelo julgador, de modos que é por meio da presunção que a parte que alegou se favorecerá, assim este é excluído de imediato o ônus de provar determinado fato ou conduta. Sendo assim, exemplos que tratam de tal diploma probatório se encontram em três momentos em dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, precisamente em seus artigos 12, § 3º e14 § 3º, que tratam da responsabilidade civil decorrente do vício do produto ou do serviço, e no artigo 38, referente a publicidade.
Parte da corrente doutrinária classifica essa modalidade de inversão como inversão ope legis, pois consideram que as normas previstas nos artigos 12, § 3º; 14, § 3º e 38 do código consumerista são apenas exceções legais as regras contidas no artigo 373 do NCPC.
Nessa forma, como já citado, a inversão se desvincula de qualquer ato emanado pelo magistrado, e tem seu foco em casos que tratam de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e propaganda enganosa. Assim temos que o fornecedor já tem ciência de que a distribuição da prova é feita de forma diversa antes mesmo do liame processual, ficando assim ao magistrado apenas a competência de sentenciar.
Leciona sobre essa matéria Didier Jr. (2009, p.80):
(...) a inversão ope legis é também caracterizada como uma regra de julgamento, eis que, ao final da lide, o juiz observará se as partes se desincumbiram dos seus respectivos ônus processuais, só que, em vez de aplicar a regra do CPC, aplicará o dispositivo legal específico constante da legislação consumerista.
O primeiro artigo mencionado, 12, § 3º, abarca o ônus referente ao fornecedor em demonstrar que este está excluso quanto às responsabilidades mencionadas no dispositivo em questão, com a possibilidade de não o fazendo, de o pedido ora feito pelo autor da lide ser julgado totalmente procedente, independentemente da produção de tal prova.
Vejamos o art. 12 § 3º da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...)
§ 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Vejamos entendimento jurisprudencial no julgamento de agravo de Instrumento nº 70073924466, acerca da invocação deste artigo na inversão legal no ônus de provar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO COM PRETENSÕES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE REPARAÇÕES MORAL E MATERIAL, FUNDADAS NA ALEGAÇÃO DE VÍCIOS CONSTRUTIVOS SURGIDOS NO IMÓVEL ADQUIRIDO PELA AUTORA, EDIFICADO PELAS RÉS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MANUTENÇÃO. DETEMINAÇÃO DE ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.
1. A inversão do ônus da prova, no caso, é ope legis, pois decorre da própria modalidade da responsabilidade civil aqui aplicada, que é objetiva, em conformidade com os artigos 12 e 14 do CDC, segundo os quais cabe ao construtor e prestador do serviço o ônus de provar a ausência de defeitos e vícios do produto construído e do serviço prestado.
2. Por outro lado, as recorrentes falecem de interesse para se insurgir contra a determinação de adiantamento dos honorários periciais, pois o comando judicial, no ponto, não foi a elas dirigido.
Agravo de instrumento desprovido.
O caso em questão consiste em ação de obrigação de fazer bem como indenização por danos morais e materiais, onde a parte autora comprou das partes rés imóvel, e alega que este imóvel apresenta vícios construtivos.
Neste julgamentos temos a aplicação clara da inversão legal nos termos do artigo 12 § 3º, pois trata- de responsabilidade objetiva do réu, aonde o juiz entendeu que as partes rés é que detinham o conhecimento específico que possibilita a demonstração do objeto litigioso. Fundamenta que conforme o dispositivo em questão cabe ao construtor e prestador do serviço o ônus de provar a ausência de defeitos e vícios do produto construído e do serviço prestado.
Já o segundo artigo citado, artigo 14, §3º, também do Código de Defesa do Consumidor, trata do ônus dado ao fornecedor de provar que o serviço que foi prestado, não possuiu qualquer defeito em sua totalidade ou, ainda, provar que existe culpa de maneira exclusiva por parte do consumidor ou também de algum terceiro que tenha alegado sofrer danos, sendo assim de igualmente ao primeiro artigo mencionado tratar-se de responsabilidade objetiva por parte do fornecedor para com o defeito na prestação do serviço.
Segue o art. 14 § 3º da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Vejamos entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento de Apelação Cível nº: 70060484805, que trata do caso acima abordado:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. CONTA BANCÁRIA INATIVA. DÍVIDA ORIUNDA EXCLUSIVAMENTE DE ENCARGOS E TARIFAS BANCÁRIAS. 1. Responsabilidade objetiva: considerada a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço e a inversão do ônus da prova ‘ope legis’, em favor do consumidor (art. 14, §3º, CDC), compete à instituição financeira ré comprovar a efetiva licitude dos seus atos, que, no caso, acarretou a inscrição do nome do autor em cadastro de inadimplentes.
2. Falha na prestação do serviço: a cobrança de débito originado exclusivamente de tarifas de manutenção de conta bancária não utilizada revela-se abusiva, configurando afronta à boa-fé objetiva. Precedentes. 3. Danos extrapatrimoniais: como decorrência única e exclusiva da falha na prestação de serviço da instituição financeira, a parte autora teve seu nome indevidamente inscrito nos órgãos de proteção ao crédito. Assim, verifica-se a ocorrência de danos morais, na modalidade “in re ipsa”, motivo pelo qual assiste-lhe direito à indenização.
4. “Quantum”: é caso de manter o valor da condenação por dano moral, uma vez que estabelecido em quantia, inclusive, inferior à utilizada em casos análogos por esta Câmara.
5. Juros de mora: o montante deverá ser acrescido de juros de mora, de 1% ao mês, desde a citação, já que se trata de ação decorrente de responsabilidade civil contratual.
Recurso de apelação parcialmente provido.
O caso supracitado traz claramente a hipótese elencada no artigo 14 § 3º do CDC, tratando de inscrição indevida em órgão de restrição de crédito de cliente por instituição bancária, inscrição essa decorrente de dívida oriunda apenas de encargos bancários e taxas.
Em seu voto o magistrado utilizou-se do artigo analisado com a inversão probatória em favor do consumidor, afim de que por se tratar de responsabilidade objetiva, cabe a instituição bancária comprovara ilicitude de seus atos, que no caso geraram a inscrição indevida
Por fim, quanto ao último artigo que trata sobre a inversão legal do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor, temo os artigo 38, que diferentemente dos artigos anteriormente analisados é uma inversão obrigatória, não cabendo à qualquer ato do juiz vejamos o art. 38 da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Acerca da mencionada modalidade é cabível o entedimento de Kazuo Wanatabe (2011, p. 8) que descreve quanto a dependência do polo da demanda ocupado pelo consumidor neste caso:
Se é o patrocinador da publicidade quem, com a afirmativa de veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, postula uma tutela jurisdicional, não haverá inversão do encargo de provar, pois, nos termos do Art. 373, I, do Novo CPC, é seu o ônus da prova. Haverá inversão do ônus da prova se a posição processual dele for de quem assume uma atitude defensiva diante da afirmativa do consumidor de inveracidade ou incorreção da informação ou comunicação publicitária, pois, nesta hipótese, pelas regras de Direito Processual comum, o ônus da prova seria do autor, na hipótese o consumidor.
Ainda sobre esta última hipótese de inversão probatória, cabe registrar que esta não está associada ao artigo 6º inciso VIII do código consumerista, principalmente pela literalidade do artigo 38 da mesma codificação, que associa o ônus da prova a quem patrocina nos casos de veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, portanto não devendo ser confundidos os dois dispositivos por tratarem de diferentes espécies de ônus probatória cada um.
2.4 Momento da inversão do ônus da prova
Passado o estudo acerca dos meios de distribuição do ônus da prova, veremos então qual o momento adequado para que seja utilizada tais medidas pelo magistrado. Serão abordadas considerações sobre os momentos processuais em que se utilizam essas modalidades para que ao fim possa ser identificado qual desses momentos é o mais propício para a inversão.
Podemos observar que existem muitas dúvidas quanto ao momento ideal para a inversão probatória e isso se deve ao fato de a legislação consumerista, especificamente em seu artigo 6º, VIII, anteriormente já citado, não prever de maneira lógica e objetiva qual é este momento e em razão desta omissão surgiram algumas correntes doutrinárias que tratam deste momento ideal e destas correntes apenas três permanecem e se sustentam.
A primeira defende que a inversão do ônus da prova seria matéria de julgamento e que portanto seria cabível ao momento em que o magistrado profere a sentença processual. O embasamento desta corrente se dá na suposição de que as partes em litigio tem conhecimento a respeito das regras concernentes a legislação consumerista e que por isso teriam a noção de que poderiam ser responsáveis pelo ônus de provar, assim não haveria o cerceamento de defesa nem tampouco qualquer afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o momento do julgamento da causa. E que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liqued em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade.
Ainda sobre o tema analisado vejamos a lição trazida por Sérgio Cruz Arenhart:
(...) parece mais adequado entender que os sistema processual brasileiro vê na regra sobre o ônus da prova uma regra de julgamento, de modo que a modificação do ônus probandi realmente só pode dar-se por ocasião da prolação das decisões judiciais. De fato se é certo que a regra em questão informa ao magistrado como deve decidir em caso de dúvida, somente na oportunidade em que proferirá decisão procederá ele a avaliação de seu convencimento.
O segundo segmento doutrinário com parcela significativa, prevê o momento ideal para a inversão do ônus da prova como sendo antes do final da fase de instrução. Assim entendem que dessa forma não incorreria o magistrado em violação do princípio da ampla defesa, portanto sendo cabível ao momento de produção do despacho saneador.
Visam a manutenção e garantia dos princípios do contraditório e ampla defesa, sustentando que as partes devem ser advertidas e à elas dada ciência da possibilidade da aplicação da inversão para que não sejam surpreendidas e não tenham seu direito de defesa prejudicado. Por isso defendem que o despacho saneador seria em momento posterior imediato ao da especificação das provas, ou até mesmo em sede de audiência de tentativa de conciliação.
Contudo, há doutrinadores que veem de maneira contrária a inversão no momento do despacho saneador, vejamos o que leciona Tartuce (2016, p. 706):
Não concordo plenamente com esse entendimento porque, sendo realmente uma regra de julgamento, não teria sentido invertê-lo no saneamento do processo. Por ser uma regra de julgamento, só se aplicando no final do processo, e isso somente no caso de inexistência ou insuficiência de prova, cabe sua aplicação, de forma invertida ou não, somente no
