USO DA IMAGEM ALHEIA PARA FINS COMERCIAIS
Carlos Alberto Ferri1 Moisés Alves de Souza2 Resumo: O presente artigo apresenta inicialmente, de forma sucinta, a evolução do negócio jurídico contratual, mostrando que nos dias atuais esse instituto jurídico é responsável por assegurar que as riquezas possam ser movimentadas com mais garantias entre as partes. Aborda também os elementos constitutivos do contrato que, a despeito da evolução globalizada dos dias atuais, tem a mani-festação da vontade ainda como um dos principais elementos para a existência do instituto contratual. O artigo também traz à baila os modernos princípios norteadores do contrato, com base na interferência do Estado, buscando asse-gurar o interesse coletivo em detrimento da mitigação do interesse individual das partes contratantes. Por fim, o presente trabalho aborda o contrato de ima-gem, quando este se destinar à exploração para fins comerciais deste direito da personalidade.Palavras-chave: Proteção contratual; Imagem; Fins comerciais.
1 Doutorando em Direito pela Fadisp-SP. Professor de Direito no Centro Universitário Adventista de São Paulo (Unasp). E-mail: [email protected]
2 Pós-Graduado em Gestão Financeira e Controladoria, pelo Instituto Superior de Ciências Aplicadas (ISCA) de Limeira (SP). E-mail: [email protected]
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INSTITUTE OF CONTRACTUAL PROTECTION – MENTION OF
IMAGE USE ALHEIA FOR COMMERCIAL PURPOSES
Abstract: This article initially presents a brief summary of the evolution of the contractual legal business, showing that at the present time this legal institute is responsible for ensuring that wealth can be handled with more guarantees between the parties. It also addresses the constituent elements of the contract, which despite the globalized evolution of today, the manifestation of the will is still one of the main elements for the existence of the contractual institute. The article also exposes the modern principles guiding the contract, based on the interference of the State, seeking to assure the collective interest to the detri-ment of mitigating the individual interest of the contracting parties. Finally, the present work deals with the image contract, when it is intended for commercial exploitation of this personality right.
Keywords: Contract protection; Image; Business purposes.
Introdução
Valendo-se dos ensinamentos encontrados nas fontes doutrinárias, nas normas jurídicas e também nas jurisprudências, o trabalho em tela objetiva mostrar o entendimento quanto à proteção contratual do direito à imagem.
Hoje, séculos depois, por mais moderno que tenha se tornado o sistema que compõe a relação social da atual civilização, o contrato ainda se encontra cada vez mais primordial no que tange a movimentação de recurso entre a so-ciedade globalizada.
Para que se traga o contrato à existência do negócio jurídico, são neces-sários concatenar quatro elementos de forma simultânea; a vontade, o agente condutor da vontade, o objeto e a exteriorização da vontade como os clássicos princípios do instituto contratual.
Ao que tange os princípios que asseguram a proteção do negócio jurídi-co jurídi-contratual, o presente artigo aborda os modernos princípios que a doutrina atualmente versa com mais intensidade, sendo estes, o princípio da função so-cial do contrato, da boa-fé objetiva e o princípio do equilíbrio econômico.
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Por fim, o artigo versa sobre o contrato de licença de uso da imagem, o qual busca apresentar a questão quanto à primordial necessidade de haver um consentimento formal de uso desse direito da personalidade, quando se desti-nar à exploração da imagem para fins comerciais.Para análise e construção do presente tema, foi utilizado o método de pes-quisa de revisão bibliográfica, propedeuticamente a leitura de livros, periódicos, pesquisa na doutrina e na jurisprudência.
Evolução do Negócio Jurídico Contratual
De acordo com os ensinamentos de Stolze e Pamplona Filho, (2014), desde os primórdios da civilização, quando abandonamos o estágio da barbárie, ex-perimentando certo progresso espiritual e material, o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelência de circulação de riquezas.
Hoje, séculos depois, por mais moderno que tenha se tornado o sistema que compõe a relação social da atual civilização, o contrato ainda se encontra cada vez mais primordial no que tange a movimentação de recurso entre a so-ciedade globalizada.
Nesse prisma, Pereira (2014, p. 63, ênfase acrescentada) assevera:
O mundo moderno é o mundo do contrato. E a vida moderna o é também, e em tão alta escala que, se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização de nosso tempo, a consequência seria a estagnação da vida social. O homo economicus estancaria as suas atividades. É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários.
Basta um simples olhar no volume de negócios jurídicos transacionados a cada instante pelos meios eletrônicos e, se fosse possível soma-los, chegaria seguramente a diversas miríades de contratos de forma simultânea.
Ademais, esses contratos são firmados e realizados sem que haja, sequer, a necessidade da presença física das partes para efetivar a realização do negócio jurídico contratual.
Os negócios jurídicos avençados entre as partes de forma virtual, são os cha-mados contratos eletrônicos, que permeiam o universo virtual do mundo moderno.
Em que pese o contrato eletrônico não ser o objeto de estudo do presente trabalho, cabe a breve reflexão para contextualizar a expressão do doutrinador Caio Mário Pereira, ao aludir sobre o impacto do contrato na vida social do presente tempo.
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Elementos Constitutivos do Contrato
O doutrinador Azevedo (2009) leciona que o contrato é um acordo de von-tade, um negócio jurídico bilateral e que apresentam os mesmos elementos es-senciais dos atos jurídicos inferidos dos arts.3 104 e 112 do código civil de 2002, tema que era tratado nos arts.4 82 e 85 do antigo código.
Para que se traga o contrato à existência do negócio jurídico, são neces-sários concatenar quatro elementos de forma simultânea: a vontade, o agente condutor da vontade, o objeto e a exteriorização da vontade.
Nesse condão são as palavras de Stolze e Pamplona Filho (2014, p. 92), ao afirmarem que:
Para um negócio jurídico – e, consequentemente, um contrato – existir, qua-tro elementos se fazem necessários, de maneira simultânea. O primeiro de-les, considerado a essência do negócio jurídico, é a manifestação de vontade. Como dissemos, sem querer humano, não há negócio jurídico e, não haven-do negócio, não há que se falar em contrato. Compreendida a autonomia da declaração da vontade, em relação à vontade propriamente dita, bem como ao seu emissor, neste último aspecto reside o segundo elemento existencial: a presença de um agente, para manifestar tal vontade. Com efeito, a vontade contratual não se manifesta sozinha, sendo necessária a presença de sujeitos para declará-la. Justamente o objeto do contrato, que consiste na prestação da relação obrigacional estabelecida, valendo destacar que tal objeto pode ser di-reto/imediato ou indireto/mediato, à medida que se materialize, respectiva-mente, na atividade a ser desenvolvida (prestação de dar, fazer ou não fazer) ou no bem da vida posto em circulação e, por fim, no contrato, essa mani-festação de vontade do agente, para a realização desse objeto, precisa de uma forma para se exteriorizar. Não se trata, aqui, de discutir a adequação, mas sim apenas a existência de uma exteriorização, de maneira a se compreender que o contrato realmente existiu no campo concreto, não se limitando a uma
3 Instituto do Código Civil, Lei nº 10.406 de 2002 - Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei. Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à inten-ção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
4 Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916 – art. 82. Art. 82. A validade do ato jurídico requer a gente capaz (art. 145, nº I), objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145). Art. 85. Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.
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mera elucubração de um sujeito. Trata-se, pois, do veículo de condução da vontade: forma oral, escrita, mímica etc.
A capacidade do agente é a característica essencial, visto que, na falta dessa característica, a manifestação de vontade poderá ser nula em caso de ser abso-luta, ou anulável em se tratando de capacidade relativa.
Azevedo (2009, p. 33), ao tratar sobre os elementos essenciais do contrato, explica: “quanto a esses elementos, lembro que, ante a incapacidade absoluta do agente, a nulidade do ato impõe-se e que, em face de sua relativa capacidade, é anulável sua manifestação de vontade”.
Tais condições de incapacidade das pessoas naturais, tanto a incapacidade absoluta quanto a relativa, são configuradas no rol dos arts. 3º e 4º do código civil5 brasileiro, podendo ser representadas por falta de legitimação de contratar.
Os Atuais Princípios Norteadores do Contrato
Ao que tange os princípios que asseguram a proteção do negócio jurídico contratual, a doutrina atualmente versa com mais intensidade sobre os ditos princípios modernos contratuais, sendo estes, o princípio da função social do contrato, o princípio da boa-fé objetiva e o princípio do equilíbrio econômico.
Percebe-se que esses modernos princípios do contrato visam uma segu-rança jurídica mais coletiva, o que não significa afirmar que o princípio da auto-nomia da vontade, o princípio da força obrigatória do contrato, como os demais princípios clássicos do direito contratual, tenha perdido a sua eficácia.
Utilizando-se das palavras de Wald (2012, p. 802), referindo ao direito do consumidor em detrimento dos princípios clássicos do direito contratual, em contrapartida do sistema tradicional, afirma o doutrinado que:
Alguns defensores do direito do consumidor nele vislumbraram uma quebra do sistema jurídico tradicional, com um afastamento da autonomia da von-tade, reconhecendo certo declínio do contrato, substituído pela decisão do legislador ou do juiz. Na realidade, não é o que acontece, pois o novo direito se inspira nos princípios clássicos, que desenvolve e aprimora, aplicando-os com maior densidade a determinadas categorias de situações concretas, a
5 Instituto do Código Civil, Lei nº 10.406 de 2002 – Art. 3o São absolutamente incapazes de
exer-cer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4o São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por le-gislação especial.
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exigirem tratamento especial, que a legislação anterior não previu, nem po-dia prever.
Fica perceptível pelo texto da citação acima que os princípios modernos do contrato não têm o condão de suprimir os princípios clássicos e sim de molda--los à realidade contemporânea.
No contexto contemporâneo, a liberdade de contratar passa a não interes-sar apenas as partes como princípio absoluto e sim relativo, relatividade contida na intervenção estatal, dado ao conjunto de interesse da sociedade que pode ser atingido como o terceiro dessa relação.
Nesse condão se encontra o princípio da função social do contrato, com a intensão precípua de mitigar a participação individualista do contrato, ou seja, institui uma certa limitação na liberdade contratual, visto que os efeitos do con-trato geram reflexos além das partes contratantes, atingindo terceiros, sendo por vezes estes interessados ou não em seus resultados.
Wanderley (2015)6 acentua que:
A função social torna o contrato um instrumento jurídico de efeitos trans-cendentes aos interesses da parte. Antes, a força obrigatória do contrato era fundada na vontade das partes, passando a hoje ser pautada na lei. Com isso, a finalidade do contrato deixou de ser a satisfação de interesses individualis-tas para atender as finalidades da lei, que ultrapassam a vontade das partes.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Azevedo (2009) quanto à inter-venção do Estado para mitigar os malefícios do liberalismo jurídico, com a in-tencionalidade de dar uma proteção social aos mais fracos, através do princípio da função social do contrato.
Também com o mesmo raciocínio, Pereira (2014) assevera que a função so-cial do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autono-mia esteja em confronto com o interesse social e que este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, citando como o que ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório.
Nesse mesmo diapasão, discorre sobre o tema Reale (2003)7 em um arti-go sobre a função social do contrato8, assegurando que a despeito do alcance
6 Trecho retirado do texto “O equilíbrio econômico do contrato civil”, de Maira Cauchi Wan-derley, publicado em 2015. Disponível em: <https://bit.ly/2IV3lMc>. Acesso em: 10 jan. 2015. 7 Disponível em: <https://bit.ly/2smiuis>. Acesso em: 09 jan. 2014.
8 Um dos pontos altos do novo Código Civil está em seu Art. 421, segundo o qual “a liberda-de liberda-de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Um dos
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motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos inci-sos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes con-tratantes, mas a toda a coletividade. Essa colocação das avenças em um plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que, com isso, haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido. A ideia tradicional, de fonte romanista, de que “pacta sunt servanda” continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais. Pode-se dizer que a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio refor-çar ainda mais essa obrigação, ao estabelecer, no Art. 422, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. O que o imperativo da “função social do contrato” estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando danos à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econô-mico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária. O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1º, de caráter mani-festamente preambular. Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público. Como uma das formas de constitucionalização do Direito Privado, temos o § 4º do Art. 173 da Constituição, que não admite negócio jurídico que implique abuso do poder econômi-co que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Esse é um caso extremo de limitação do poder negocial, não sendo possível excluir outras hipóteses de seu exercício abusivo, tão fértil é a imaginação em conceber situações de inadmissível privilégio para os que contratam, ou, então, para um só deles. É em todos os casos em que ilicitamente se extrapola do normal objetivo das avenças que é dado ao juiz ir além da mera apreciação dos alegados direitos dos contratantes, para verificar se não está em jogo algum valor social que deva ser preservado. Como se vê, a atribuição de função social ao contrato não vem impedir que as pessoas naturais ou jurídicas livremente o concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento. Por outro lado, o princípio de socialidade atua sobre o direito de contratar em complementaridade com o de eticidade, cuja matriz é a boa-fé, a qual permeia todo o novo Código Civil. […] Isto posto, o olvido do valor social do contrato implicaria o esquecimento do papel da boa-fé na origem e execução dos negócios jurídicos, impedindo que o juiz, ao analisá-los, indague se neles não houve o propósito de contornar ou fraudar a aplicação de obrigações previstas na Constituição e na Lei Civil. […] É a essa luz que deve ser interpretado o
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transindividual do princípio da função social do contrato, isso não traz motivos para temer sobre perda das garantias de cumprimento dos direitos e deveres avençados. Vez que o imperativo da “função social do contrato”, é garantir que o instituto contratual, não se transforme em um instrumento para atividades abusivas, causando danos à parte contrária ou a terceiros.
Em que pese o movimento da socialização do contrato pelo princípio da função social do contrato mitigar a autonomia da vontade das partes, quando o estado entender que essa autonomia poderá confrontar com o interesse da coletividade, a de se deixar consignado que esse princípio não invalida o princí-pio do que foi pactuado deve ser adimplido mantendo a sua eficácia na relação contratual.
Nesse prisma, é cristalina a fala de Reale (2003),9 como visto alhures, asse-gurando que o princípio consubstanciado no “pacta sunt servanda” ainda con-tinua a ser um dos fundamentos das obrigações contratuais.
Um outro princípio considerado como moderno no atual formato da rela-ção contratual é o princípio da boa-fé objetiva. Esse princípio tem importante relevância no universo do contrato, sendo ele o responsável por assegurar a presença da ética nas relações contratuais.
Quanto ao princípio da boa-fé objetiva, o Código civil de 1916 não trazia em seu catálogo dispositivo expresso cuidando desse tema; por seu turno, o novo código civil de 2002, estabelece no Art. 422,10 a obrigação de guardar esse princípio na constância do contrato.
E nesse sentido, leciona Gonçalves (2014), que o princípio da boa-fé objeti-va exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as trata-tivas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato, como uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional.
No que tange a atuação dos magistrados ao julgar uma relação contratual, colocando em ponderação o princípio da boa-fé objetiva, Gonçalves (2014, p. 93) argumenta que:
Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a
dispositivo que consagra a função social do contrato, a qual não colide, pois, com os livres acordos exigidos pela sociedade contemporânea, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficácia. Disponível em: <https://bit.ly/2smiuis>. Acesso em: 09 jan. 2014.
9 Disponível em: <https://bit.ly/2smiuis>. Acesso em: 09 jan. 2014. 10 Instituto do Código Civil, Lei nº 10.406 de 2002 – Art. 422. Os contratantes são obri-gados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
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relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao con-tratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as pecu-liaridades dos usos e costumes do lugar. A regra da boa-fé, como já dito, é uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais. O novo sistema civil implantado no país fornece ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista.
Tartuce (2014) assegura que o Código Civil de 2002 apresenta três disposi-tivos que tratam de funções importantes do princípio da boa-fé objetiva, escla-recidos pelo entendimento do autor como segue na citação:
A primeira é a função de interpretação do negócio jurídico, conforme consta do art. 113 do atual Código Civil, pelo qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, particularmente dos contratos. O aludido comando legal não poderá ser interpretado isoladamente, mas em complementaridade com o dispositivo anterior, que traz regra pela qual, nas “declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” (art. 112 do Código Civil).Quando esse último dispositivo menciona a intenção das partes, traz em seu bojo o conceito de boa-fé subjetiva. De qualquer forma, interessante perceber que o art. 113 do CC não traz como conteúdo somente a boa-fé objetiva, mas tam-bém a função social dos contratos, ao prever que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme os usos do lugar da sua celebração. A segunda função da boa-fé objetiva é a denominada função de controle, conforme o art. 187 do Código Civil, segundo o qual aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). […] A terceira função da boa-fé objetiva é a função de integração do contrato, conforme o art. 422 do Código Civil, segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princí-pios de probidade e boa-fé”. Relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais.
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Não há de olvidar que o princípio da boa-fé objetiva está fundamental-mente baseado em regras de conduta ética, onde se espera que as partes devam agir conforme os padrões sociais reconhecidamente lícitos conforme o lugar de sua celebração, atentando obviamente a não cometer abuso de direto, por exce-der os limites impostos em detrimento ao fim econômico social.
Também no conceito dos ditos princípios modernos do contrato se encon-tra o princípio do equilíbrio econômico, consubstanciado na cláusula rebus sic standibus, cláusula em latim que, conforme apresenta Azevedo (2009, p. 19), foi sancionada desde o direito medieval, e que se apresenta atualmente como a moderna teoria da imprevisão, prevista no art. 47811 do Código Civil de 2002.
O princípio do equilíbrio econômico tem por objetivo assegurar à uma das partes, por requerimento à justiça, a possibilidade de se opor à força obrigatória dos contratos, quando este trazer a uma das partes a impossibilidade de cum-primento da obrigação motivada por algum evento alterador das circunstâncias do momento da contratação.
Coadunando com esse entendimento, Rizzardo (2012, p. 1387) afirma que:
No seu delineamento, corresponde a espécie ao princípio que admite a re-visão ou a rescisão do contrato em certas circunstâncias especiais, como na ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos, que tornam a prestação de uma das partes sumamente onerosa.
Para que ocorra o acolhimento judicial deste princípio, proporcionando a revisão contratual, vales destacar, que é imprescindível a presença dos pressu-postos existenciais que nas palavras do Doutrinador Álvaro Villaça Azevedo (2009, p. 21-24), será em razão da alteração radical do contrato, motivada por circunstâncias imprevistas e imprevisíveis, excepcional e extraordinário, que trouxe alteração de modo sensível e chocante acarretando o prejuízo inespera-do ou enriquecimento injusto por uma das partes.
A aplicação do princípio da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico no universo dos contratos, ocorre hodiernamente por foça das mudanças sociais que elevou o patamar da relação contratual do
11 Instituto do Código Civil, Lei nº 10.406 de 2002 - Art. 478. Nos contratos de execução conti-nuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisí-veis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
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imperativo sistema individualista, para um sistema coletivo em razão da subs-tituição do Estado Liberal Clássico pelo Estado Social de Direito.12Não significa cogitar a aplicação destes institutos à liberdade de contratar, ou seja, de realizar materialmente o contrato, e sim proteger o entabulamento contratual em seu conteúdo (AZEVEDO, 2009, p. 18), devendo a cada caso con-creto, ater o magistrado aos fins sociais contido na lide.
Uso da Imagem Mediante Contrato
Em que pese o direito à própria imagem se revestir das características dos direitos da personalidade, ele se difere destes pela capacidade de ser explorado economicamente. Nesse condão, Affornalli (2012, p. 51) explica:
O direito à própria imagem reveste-se das características comuns aos direi-tos da personalidade, gênero do qual é espécie. É um direito essencial, absoluto, oponível erga omnes, geral, irrenunciável, imprescritível, inexpropriável, impe-nhorável e que, apesar de ser intransmissível, tem um conteúdo patrimonial, de vez que é passível de exploração econômica. E é por essa última característica que ele difere dos demais direitos da personalidade que, em geral, possuem um conteúdo não patrimonial.
Dado o valor patrimonial atribuído ao direito à própria imagem, este se torna objeto de contrato para exploração econômica, mediante o consentimento do titular da imagem.
E nesse prisma, Moraes (1972, p. 23) afirma que:
O uso oneroso da imagem mediante consentimento expresso é a existência do que se vem chamando de “contrato de imagem”, contratos para utilização comercial da imagem mediante os quais o titular da imagem franqueia ao usuário mediante remuneração, o uso e desfrute da coisa que lhe pertence.
Quanto a utilização da imagem é para uso destinado à publicidade comer-cial, é mister ressaltar que o consentimento do modelo deve ser acompanhado de um contrato, pactuando a remuneração, o prazo para o uso, a finalidade, os meios, ou veículos onde a divulgação poderá ocorrer, e demais condições
12 O pensamento do modernismo jurídico apregoou a substituição do Estado Liberal Clássico pelo Estado Social de Direito, concebendo-se a necessidade de os direitos subjetivos atende-rem à função social dos institutos jurídicos cuja finalidade última é, na verdade, o estabeleci-mento do bem comum e a justa satisfação dos interesses (LISBOA, 2012, p. 194).
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oportunas (AFFORNALLI, 2012). Através do instrumento contrato de imagem, o real alcance do que foi consentido é parametrizado e tutelado juridicamente.
Cristalino é o ensinamento de Chaves (1972),13 ao salientar que a licença de uso da imagem terá o alcance delimitado pelo consentimento do seu titular e este deverá consentir para um fim determinado, de modo que a imagem não venha ser utilizada além das limitações exatas que foram expressas contratualmente.
A incerteza quanto à natureza jurídica deste instrumento (contrato de Imagem) trouxe à baila algumas ponderações com o intuito de sedimentar o posicionamento se a natureza jurídica seria de um contrato de cessão de direito por analogia ao direito autoral, ou se seria de um negócio análogo ao contrato de locação, ou apenas se tratava estritamente de um contrato de licença de uso. Com relação a ser um contrato de cessão, Barbosa (1989, p. 66) explica que:
Em matéria de contratos que tenham por objeto a utilização da imagem de um indivíduo, deve ficar excluída a figura da cessão […] realmente a causa material da cessão não é uma coisa, e sim uma forma que resume valores morais e abstratos: beleza, fama, originalidade […] além do mais, o titular da imagem não se priva de fluir dela.
Por sua vez, Moraes (1972, p. 23) ressalta que:
Não se pode dizer que o contrato seja de locação: nem de locação de coi-sa, nem de locação de serviço; muito menos de empreitada, de empréstimo ou outras figuras tradicionais, pelo que temos que considera-lo um contrato inominado.
Corroborando a discussão sobre a natureza jurídica do contrato de ima-gem, Grisard (2003, p. 54) apresenta a seguinte sentença:
Nos parece que a expressão correta seja mesmo Contrato de Licença de Uso de Imagem porque o titular apenas concede o exercício do direito de ex-ploração e não o próprio direito […] Na licença, por sua vez, observa-se tão somente a concessão de uma permissão para a exploração da imagem, sem que a titularidade seja turbada.
Bahia (2011) lembra que a licença ao uso da imagem é um contrato atípico, com regras próprias, e que cabe às partes, através de um acordo de vontades, celebrá-lo em consonância com o ordenamento jurídico, devendo possuir os 13 Disponível em: <https://bit.ly/2JeUJDu> Acesso em: 18 jun. 2014.
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elementos previstos no art. 104 do novo código civil para que tenha validade. Devendo ser composto por agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.Por fim, resta deixar consignado que, ao se tratar de uso da imagem alheia para fins comerciais, é imperioso que o consentimento do titular do direito seja de maneira expressa e inequívoca, conforme entendimento encontrado na jurisprudência14 dos tribunais brasileiros.
14 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1[…] 5. DIREITO À IMAGEM: DIREITO DA PERSONALIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. EXPOSIÇÃO DA IMAGEM DO OBREIRO EM MATERIAL DE PRO-PAGANDA DA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO EMPREGADO. USO INDEVIDO DE IMAGEM. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MA-NUTENÇÃO. Trata-se o direito à imagem de um direito da personalidade que goza de prote-ção constitucional (art. 5º, V e X, da CF) em virtude do próprio respeito, fixado na ordem cons-titucional, à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). O conceito de imagem traduz a ideia de projeção da pessoa em seus relacionamentos próximos e na comunidade mais ampla. A Constituição tutela a imagem da pessoa, situando-a dentro do patrimônio moral do
indiví-duo (a imagem, como se sabe, situa-se também dentro do patrimônio imaterial das pessoas jurídicas, porém não a honra, a intimidade, a vida privada e outros bens e valores estritamente atávicos à pessoa humana). A imagem da pessoa humana trabalhadora pode ser violada de duas maneiras: de um lado, por meio da agressão ao próprio patrimônio moral do ser humano, de modo a lhe atingir também a imagem, sua projeção em relacionamentos próximos e no ce-nário da comunidade (é o que ocorreria, por exemplo, com injusta e despropositada acusação de ato ilícito feita pelo empregador a seu empregado); de outro lado, por meio da utilização não autorizada ou não retribuída da imagem do indivíduo. É o que prevê o art. 20 do CCB/2002, que estipula indenização pelo uso irregular da imagem: ‘Salvo se autorizadas, ou se necessá-rias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais’ (grifos acrescidos). O preceito legal menciona, como se percebe, três condutas mais próximas de ocor-rência no contrato de emprego: a) condutas que violam a imagem, em face de agredi-la; b) con-dutas que se utilizam da imagem- sem a ofender, é claro -, porém sem autorização; c) concon-dutas que se utilizam da imagem - também sem ofensas -, mas sem autorização e com fins comerciais. Segundo o Código Civil, é cabível falar-se em reparação indenizatória em qualquer desses três casos hipotéticos. No caso dos autos, conforme se infere do acórdão proferido pelo Tribunal Regional, restou comprovada a utilização da imagem do Obreiro, sem autorização, para fins propaganda da Reclamada. Com efeito, mostrou-se incontroverso que a Reclamada, em mo-mento algum, pediu a autorização do Reclamante para expor sua imagem. Ora, autorização é algo que se requer previamente, de forma a permitir o contraditório. Nesse contexto, não há como acolher a tese da Reclamada de que houve anuência tácita. Ademais, levando-se em consideração a condição de hipossuficiente do empregado, na maioria das vezes dependente do
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Considerações finais
Os ensinamentos encontrados nas fontes doutrinárias, nas normas jurí-dicas e também nas jurisprudências, concatenou com o presente trabalho afim de mostrar a proteção contratual com relação ao contrato do direito à imagem.
Como visto, por mais moderno que tenha se tornado o sistema que com-põe a relação social da atual civilização, o contrato ainda se encontra no topo da força motriz que faz circular as riquezas entre as sociedades globalizadas.
Considerou também o presente artigo, os princípios clássicos e modernos que constituem o instituto contratual, ponderando que para existir o negócio jurídico contratual dos dias atuais, ainda são necessários a presença dos quatros elementos clássicos deste instituto.
E, quanto aos modernos princípios que a doutrina atualmente versa com mais intensidade, sendo o princípio da função social do contrato, da boa-fé ob-jetiva e o princípio do equilíbrio econômico, todos são voltados a proteger não só interesse das partes contratantes, mas também assegurar que tais contratos não venham trazer consequências para a sociedade como um todo.
Este artigo também procurou apresentar que o contrato de imagem é um contrato atípico por ter regras próprias, compreendido como um contrato de
emprego, visualiza-se a real possibilidade de sua submissão, mesmo que expressa, a todo tipo de exigência imposta pelo empregador, dado o risco de perda do trabalho. Utilizada, então, a imagem do Reclamante de forma indevida pela Reclamada, visto que sem a autorização expres-sa do trabalhador, fica evidente o direito do Autor à indenização daí decorrente. Plenamente devida, portanto, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização pelo uso indevido da imagem do Reclamante. Ressalte-se, inclusive, que a doutrina civilista é assente em afirmar que a proteção da imagem independe da existência de afronta à honra, sendo o simples uso indevido da imagem de alguém suficiente para o surgimento da obrigação de reparação. Isso é confirmado pela própria redação do art. 20 do CCB/2002 e da Súmula 403/STJ, que orientam no sentido de que o uso indevido da imagem de alguém para fins comerciais causa, por si só, um dano indenizável, compreendendo-se como indevido o uso feito sem autorização da pessoa cuja imagem é objeto de exposição. Considerando-se que, no âmbito trabalhista, o uso da imagem do empregado pelo empregador não encontra permissão no contrato de trabalho, sempre será necessária a expressa e livre autorização do trabalhador para tanto, sob pena de tal utilização de sua imagem ser considerada indevida. Sendo assim, não há como assegurar o pro-cessamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - 798600-63.2009.5.09.0021 Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013). Disponível em <https://bit.ly/2HbCutv>. Acesso em em 09 jan. 2015.
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licença de uso, tendo em vista que o direito de imagem é um direito autônomo revestido de valor patrimonial, porém, um direito da personalidade e como tal, é absoluto, irrenunciável, imprescritível, inexpropriável, impenhorável e in-transmissível.Por fim, ponderou o presente trabalho na importância de assegurar que, quando esse direito for explorado para fins comerciais, as cláusulas contratuais deverão ser cuidadosamente redigidas, a fim de assegurar o total alcance do consentimento dado pelo seu titular.
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