Anais da V Semana Acadêmica de Direito
da Faculdade Católica de Rondônia Porto Velho
11, 12 e 13 de maio de 2016
P. 67 a 86
ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, PREVISTAS NO ART. 319 CPP, APLICADAS PELAS VARAS CRIMINAIS DA COMARCA DE
PORTO VELHO-RO, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
CRIMINAL DETRACTION: PRECAUTIONARY MEASURES SEVERAL PRISON.
THE POSSIBILITY OF APPLICATION OF THE INSTITUTE OF DETRACTION CRIMINAL AS PRECAUTIONARY MEASURES SEVERAL PRISON, PROVIDED FOR IN ART. 319 OF THE CPP, APPLIED FOR CRIMINAL COURTS OF THE DISTRICT OF PORTO VELHO-RO, NO PERIOD
2013-2015.
Edson Amorim Barroso1 Moisés de Almeida Goes²
RESUMO
O presente artigo apresenta uma breve análise do instituto da detração e a possibilidade de sua aplicação nas medidas cautelares diversas da prisão, que foram instituídas pela Lei 12.403/2011, verificada diante dos pensamentos doutrinários, jurisprudenciais e mediante pesquisa junto aos magistrados atuantes nas varas criminais da Comarca de Porto Velho-RO, a possibilidade de detração do tempo que o indivíduo ficou sujeito às medidas cautelares pessoais, com vistas à aplicação da analogia in bonam partem, em respeito aos princípios fundamentais do non bis in idem, dignidade da pessoa humana, liberdade e da proporcionalidade/razoabilidade, demonstrando ao final que é possível a detração do tempo sujeito às medidas cautelares, mesmo que a medida seja de natureza distinta da pena aplicada.
Palavras-Chaves: Detração Penal. Medidas Cautelares Diversas da Prisão.
Lei 12.403/2011. Analogia in bonam partem. Non bis in idem.
*Artigo desenvolvido como trabalho de conclusão de curso da Graduação de Direito da Faculdade Católica de Rondônia
¹ Acadêmico do curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. Email:edsonamorim88@yahoo.com.br
² Docente da disciplina de Direito Processual Penal da Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: profmoisesgoes@hotmail.com
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ABSTRACT
This presents article a brief analysis of detraction institute and the possibility of its application in the various precautionary measures from prison, which were instituted by Law 12,403/2011 verified before doctrinal thoughts, jurisprudential and through research with active judges in the criminal courts the Judicial District of Porto Velho-RO, the possibility of time detraction that the individual was subject to personal protective measures, with a view to the application of analogy in bonam partem in respect to fundamental principles of non bis in idem, human dignity, freedom and proportionality/reasonableness, showing at the end that it is possible detraction time subject to precautionary measures, even where the measure is of a different nature of the sentence imposed.
Keywords: Penal Detraction. Precautionary Measures Several Prison. Law
12,403/2011. Analogy in bonam partem. Non bis in idem.
INTRODUÇÃO
O processo penal é pautado por uma série de atos que instrumentalizam o exercício da atividade jurisdicional, atos estes que precisam de uma efetiva atividade estatal, por demandarem providências urgentes para garantir a correta apuração do fato delituoso, a futura e possível execução da pena, a proteção da sociedade, ameaçada pela possibilidade de reiteração da prática de novos delitos, e, por fim, o ressarcimento do dano causado pela prática da infração penal. Para isso, o Estado-Juíz tem a sua disposição um processo penal cautelar, que diferente do que ocorre no âmbito das relações de direito civil, não se estabelece por um processo autônomo, mas sim, através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal, seja na fase investigatória, seja no curso do processo penal. Essas medidas estão inseridas em um rol, não taxativo, extremamente importante, que tem por objetivo restringir a coerção desproporcional em um Estado Democrático de Direito, exercida pelo Estado na atuação da jurisdição penal.
A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação da atividade jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter por meio do processo penal, na busca de uma solução mais justa para a pacificação social.
Durante muito tempo existiu, em nosso ordenamento jurídico, a dicotomia “prisão versos liberdade provisória”, ou seja, o juiz só tinha duas opções: prender ou conceder liberdade provisória nos casos permitidos em lei, o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema processual brasileiro. Esse fato, aliado a falta de políticas públicas inteligentes e eficientes voltadas para o desenvolvimento social de nossa população, fez com que o encarceramento fosse utilizado como forma de controle social por nossas autoridades, o que trouxe uma série de problemas para o sistema prisional brasileiro, tendo como principais consequências à superlotação dos presídios e uma péssima ressocialização das pessoas que ali se encontram.
Com o advento da Lei 12.403/11 andou bem nosso legislador em trazer uma série de medidas cautelares diversas da prisão, que mudaram consideravelmente nosso sistema processual penal, estabelecendo como regra a liberdade provisória e deixando a prisão como a última ratio, dando a possibilidade de o magistrado ter um rol, não taxativo, de medidas para garantir a paz social, sem ferir os direitos e garantias dos cidadãos.
Contudo, nosso legislador foi silente com relação à possibilidade de aplicação do instituto da detração penal às medidas cautelares diversas da prisão, o que tem deixado uma ampla margem de discussões entre nossos doutrinadores, pois, por um lado o ordenamento jurídico pátrio veda o bis in idem, ou seja, a dupla punição pelo mesmo fato, e por outro lado as medidas cautelares diversas da prisão impõem direta ou indiretamente uma restrição à liberdade do cidadão, antes da sentença penal condenatória, devendo haver o abatimento do tempo em que o investigado cumpriu alguma medida cautelar diversa da prisão, na pena final aplicada com a condenação. Em razão dessa instabilidade doutrinária e jurisprudência, intui-se que as Varas Criminais da Comarca de Porto Velho-RO, não têm aplicado efetivamente o instituto da detração penal da forma justa possível, com o intuito de valorizar a ampla liberdade do cidadão.
Em um Estado Democrático de direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e prima pela ampla liberdade de nossos cidadãos, entender possível a aplicação do instituto da detração penal na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, com fundamento na analogia e nos princípios gerais do direito penal e processual penal, é uma
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obrigação de nossos legisladores, doutrinadores e juristas em geral. Pois, não podemos admitir que um tema de suma importância, fique à mercê das mais variadas interpretações de nossos Tribunais, correndo o risco de haver grandes injustiças por parte do Estado-Juíz nas sentenças proferidas. O cidadão poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, com base no princípio da vedação do “bis in idem”, não trazendo uma segurança jurídica para a sociedade como um todo.
Claro que, deve ser observado, pelo magistrado, que a atividade estatal deve achar-se condicionada ao princípio símbolo do direito penal da intervenção mínima, que fundamenta os demais princípios, como a proporcionalidade e o contraditório, ou seja, as medidas cautelares aplicadas devem ser pautadas no binômio necessidade/utilidade, de forma suficiente para garantir uma efetiva proteção social e a ponderação necessária, por parte do Estado, na intervenção da liberdade individual de qualquer investigado, garantindo-lhe o direito de amplitude de defesa.
Dessa forma, o tema escolhido para desenvolvimento desta pesquisa se justifica pela omissão de nosso legislador em relação à possibilidade de aplicação do instituto da detração às medidas cautelares diversas da prisão previstas no Art. 319, do Código de Processo Penal (CPP), tendo como base a baixa importância dada por nossos doutrinadores sobre o tema, tendo em vista que poucos se preocuparam em dissertar sobre o tema, bem como pela inexistência de jurisprudência em nossos tribunais superiores, o que nos leva a tentar trazer, ao menos, um amplo debate sobre uma solução mais justa para nossa sociedade.
Nesse contexto, o presente artigo estabelece uma discussão no entorno de um tema extremamente importante no contexto de limitação do poder estatal, por meio dos direitos e garantias individuais, símbolo da luta do homem por uma liberdade maior perante o Estado, que tem o dever de não intervir na vida do cidadão sem legitimidade para tanto.
Conquanto, temos como objetivo demonstrar, com base nas correntes doutrinárias e jurisprudências mais recentes sobre interpretações analógicas com relação à detração penal e medidas cautelares diversas da prisão, a possibilidade de aplicação do instituto da detração penal às medidas cautelares diversas da prisão, previstas no Art. 319 do CPP, e sua baixa aplicabilidade
e/ou não aplicação nas varas criminais da Comarca de Porto Velho-RO, Tribunal de Justiça de Rondônia. Por fim, será realizada uma entrevista com os juízes titulares das varas criminais para compreender o pensamento dos mesmos sobre o tema e buscarmos juntos idéias que possam ser úteis para interpretar essa lacuna da lei da forma mais justa possível para nossa sociedade.
1. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS AFETADOS PELA NÃO APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.
As medidas cautelares diversas da prisão são restrições a liberdades constitucionais, consistentes em uma obrigação de fazer ou não fazer, a que se submete o indivíduo por imposição legal, com o intuito de garantir a paz social e fundamentada no princípio da não culpabilidade. São aplicadas, de forma isolada ou cumulativa, durante a fase de investigação criminal, instrução processual penal e até mesmo após condenação em primeira instância. Tem como objetivo garantir a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução criminal e evitar a prática de novas infrações penais. Devendo o magistrado sempre observar a necessidade e adequação da medida e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade em sua aplicação.
Por outro lado, detração penal é um importante instituto de Direito Penal prevista no Art. 42, do Código Penal (CP), que estabelece uma garantia do réu de abatimento na pena definitiva do tempo em que cumpriu prisão provisória ou medida de segurança durante o processo, tendo como fundamento a vedação do bis in indem. Nos dizeres de, Capez (2011 p. 425): “Detração penal é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar”.
A partir dos conceitos apresentados acima, podemos estabelecer um primeiro ponto de reflexão, qual seja: quando da criação do instituto da detração penal, podemos entender que nosso legislador teve como objetivo o abatimento, na pena final, das restrições à liberdade individual do cidadão
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durante o processo penal, com fundamento no princípio do “NO BIS IN IDEM”, que estabelece a vedação de dupla punição pelo mesmo fato ao agente. Dessa forma, como podemos observar o conceito legal de detração penal, está mais do que ultrapassado, pois, foi desenvolvido nos anos 40, junto ao nosso Código Penal, e não se compatibiliza com a nova ordem jurídica-constitucional que se desenvolve no atual ordenamento jurídico brasileiro, que tem como objetivo valorizar a pessoa humana e estabelecer de uma vez por todas um país mais justo diante de tantas desigualdades sociais.
Portanto, achamos que o conceito de detração penal, deve ser revigorado por nossos legisladores com o intuito de atualizá-lo a nova realidade que se constrói no direito brasileiro, devendo beneficiar todos aqueles que de alguma forma tiveram seus direitos constitucionais restringidos pelo Estado-Juiz, incluindo as medidas cautelares aplicadas pelos magistrados como forma de garantir a paz social, pois, pensar diferente seria ferir de morte o princípio de direito penal “NO BIS IN IDEM”.
Um segundo ponto a ser observado, decorre do princípio da dignidade da pessoa humana que norteia todos os demais princípios, sendo considerado como princípio magno da ordem constitucional e mundial, consagrado pela Declaração de Direitos Humanos, o qual eleva o ser humano ao objetivo máximo de proteção do ordenamento jurídico frente ao arbítrio do poder estatal. Esse princípio é o núcleo essencial do constitucionalismo moderno, de forma que se nossos legisladores não o respeitar, não faria a menor razão a existência da vida em sociedade, estaríamos voltando ao tempo da lei do talião (olho por olho, dente por dente). Assim, diante de colisões, a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções de conflitos, devendo-se pensar a detração penal como um instituto essencial para a dignidade da pessoa humana, como forma de reconhecer seus direitos sem ferir sua liberdade individual.
Outros dois princípios que devem ser dignos de nota decorrem do binômio Razoabilidade e Proporcionalidade por serem princípios que estão em ascensão no direito brasileiro, devem ser aplicados, não somente na atuação da Administração Pública, no exercício do poder executivo, mas também na atuação do Poder Judiciário no exercício do poder jurisdicional, pautando-se sempre pela aplicação de medidas cautelares proporcionais e razoáveis ao
caso concreto e principalmente zelar por sua efetiva aplicabilidade, devendo observar em todos os casos o limite de atuação do poder estatal na vida do cidadão, pois, a partir do momento em que o Estado intervenha na liberdade individual do agente e não concede direito a ele de detrair o tempo em que teve sua liberdade restringida, mesmo que parcialmente, estaria o Estado atuando de forma desarrazoada e desproporcional no âmbito de sua competência jurisdicional.
Por fim, importante notar o princípio da liberdade, com garantidor de uma grande luta dos cidadãos como forma de limitação do poder estatal. A liberdade dever ser analisada, nesta situação, sob os aspectos formal e material, devendo não simplesmente ser garantida a liberdade de não está preso sem necessidade, mas também a liberdade ampla de não ter qualquer restrição aos seus direitos garantidos constitucionalmente de forma irrazoável, ou seja, não é pelo fato de o investigado não ter sido preso que o Estado vai limitar sua liberdade com uma medida cautelar diversa da prisão sem haver uma compensação desse período no final da pena aplicada.
2. DA ANALOGIA
Define-se analogia como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, ou seja, o interprete parte da própria lei para elaborar a regra concernente ao caso não previsto pela legislação.
Para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a concorrência dos seguintes requisitos:
a) Que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;
b) Existir, no entanto, regulação, por este mesmo legislado, que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado; e
c) Que exista um ponto em comum entre as duas situações.
Dessa forma, nada obsta que nossos magistrados utilize-se desse instituto para fundamenta sua decisão na aplicação da detração penal as medidas cautelares diversas da prisão. Alguns Tribunais pelo país a fora tem admitido a analogia no que se refere ao instituto da detração penal, com está
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expresso no entendimento, dentre outros, exposto pelo tribunal de justiça de São Paulo e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, que possui várias interpretações que vão além do texto previsto no Art. 42, do CP, como no Informativo n. 509, in verbis:
STJ - Informativo - 509 - Direito Penal. Detração em processos distintos. Delito praticado antes da segregação. É cabível a aplicação do benefício da detração penal previsto no art. 42 do CP em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena. Precedentes citados: HC 188.452-rs, DJE 1º/6/2011, e HC 148.318-rs, DJE 21/2/2011. HC 178.894-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012 (BRASIL, 2012).
DETRAÇÃO ANALÓGICA – CONDENADA QUE CUMPRIU EM EXCESSO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SE É POSSIVEL, POR ANALOGIA, O DESCONTO NA PENA DE MULTA DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA, ADMITE-SE A DETRAÇÃO DA MULTA PELO TEMPO DE PRISÃO CUMPRIDO – APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. TJ-SP, Agravo em Execução n° 990.10.366979-7. Rel.:Borges Pereira, 16° Câmara de Direito Criminal, j. em 11/01/2011(São Paulo,2011).
3. MEDIDAS CAUTELARES
Com o advento da Lei 12.403/11 andou bem nosso legislador em trazer uma série de medidas cautelares diversas da prisão que mudaram consideravelmente nosso sistema processual penal, dando nova redação ao Art. 319, do CPP, com as seguintes medidas cautelares diversas da prisão:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX monitoração eletrônica (BRASIL, 1941).
As medidas cautelares, que iremos tratar no presente artigo para fins de detração penal, são aquelas, que de alguma forma restringe a liberdade individual do acusado, sendo aplicadas pelo juízo criminal com o fito de contornar a decretação de prisão preventiva ou temporária, ou seja, em vez de aplicar uma prisão cautelar o magistrado terá a sua disposição uma serie de medidas para fazer cumprir a lei e tentar de alguma forma diminuir um grande problema que assola a administração pública e sociedade como um todo, que é a superlotação de nossos presídios, no mais das vezes oriunda da grande quantidade de presos provisórios em nossas cadeias.
3.1. COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO
Prevista no Art. 319, inc. I, do CPP, esta medida tem por objetivo fiscalizar o comportamento social do indivíduo, obrigando-o a prestar contas de suas atividades profissionais e sociais, como uma espécie de monitoramento sem aparelhos eletrônica. O comparecimento é pessoal e obrigatório nos prazos e condições em que o juiz determinar, geralmente o comparecimento é bimestral. Devendo observar a razoabilidade, de forma a não prejudicar a rotina de trabalho do indivíduo.
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O Art. 319, inc. II, do CPP estabelece a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações”. Tem por finalidade evitar que o individuo pratique novamente crimes da mesma natureza e circunstancias. Na prática essa medida, consiste em proibir que o individuo freqüente lugares que pela sua natureza são taxados socialmente como ponto de práticas de crimes.
Conforme leciona Nestor Távora (2015 p. 950):
A vedação deve ser revestida de plausibilidade, não sendo admissível que seja dissociada dos fatos. Daí que, quando a freqüência a determinados ambientes seja fator de potencialização da prática de delitos, como festas de largo, bares, prostíbulos, a restrição será pertinente, desde que coerente com o contexto do delito anteriormente praticado.
3.3. PROIBIÇÃO DE CONTATO COM PESSOA DETERMINADA
Esta medida é aplicada, no mais das vezes, em conflitos ocorridos no ambiente familiar, no caso de violência doméstica contra a mulher e também no caso de violência contra dignidade sexual, especialmente quando praticado contra pessoas vulneráveis, pois se torna imprescindível o afastamento do agressor de manter contato com a vítima, com vistas a evitar o cometimento de novos crimes e para tranqüilizar a vítima.
Segundo, Marcão (2012), não se trata de imposição aleatória, sem qualquer vinculação com o fato passado, pois, é imprescindível a existência de nexo entre a conduta pretérita e o comportamento futuro que agora se busca evitar, reduzindo as oportunidades de contato entre os envolvidos, por iniciativa do investigado ou acusado, daí referir a lei que sua aplicação só terá cabimento quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante da vítima.
3.4. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA
Essa medida cautelar, como disposta no artigo 319, inc. IV, estabelece que o investigado não poderá se ausentar da comarca, com o intuito de garantir a investigação e instrução criminal, ou seja, o investigado deve está a disposição da justiça para contribuir com a atividade jurisdicional-Penal. Porém, alguns autores entendem essa medida cautelar de outra forma, servindo para outro objetivo, dentre eles Eugênio Pacelli de Oliveira (2011 p. 509), dispondo que:
Assim, a proibição de ausência da sede do juízo, para essa finalidade, parece- -nos de pouca valia prática, a menos que se queira a sua imposição para garantir a aplicação da lei penal. E, no ponto, a providência nos parece possível, dado que o legislador nem sempre organiza de modo sistemático e coerente as suas regulações. Veja-se, então, que a imposição da simples proibição de ausência da Comarca é menos onerosa que a exigência de comparecimento periódico e obrigatório (art. 319, I). Por isso, melhor aceitá-Ia sob finalidade diversa (para garantia da aplicação da lei) que obrigar o investigado ou o acusado ao cumprimento de regras mais rígidas.
3.5. RECOLHIMENTO DOMICILIAR
O recolhimento domiciliar está previsto no Art. 319, inc. V, do CPP, e consiste no recolhimento do investigado, no período noturno e nos dias de folga do trabalho, em seu domicílio, ou seja, o investigado pode sair para trabalhar durante o dia e deve se recolher em sua residência durante a noite. Geralmente o horário de aplicação dessa medida é entre 18h às 06h da manhã Essa medida cautelar se mostra como verdadeira restrição à liberdade do individuo, sendo indispensável, ademais, que exista nexo entre o delito praticado e a restrição, sem o que não estará evidenciada a necessidade e adequação da medida.
78 3.6. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA
Essa medida corre na contramão das demais cautelares, por ser de natureza privativa.
Interessante expor o conceito trazido por Marcão (2012 p. 761/762):
A internação provisória está prevista no art. 319, VII, do CPP, é medida de aplicação restrita aos autores de ilícitos praticados mediante emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, e não contra objetos e coisas, quando os peritos concluírem ser ele inimputável ou semi-imputável, conforme orientação dada pelo Art. 26 do CP, e houver risco de reiteração delitiva. Ao contrário das demais medidas cautelares reguladas pelo CPP, no art. 319, a internação provisória é medida cautelar privativa da liberdade, ou seja, há completa e efetiva restrição no direito de locomoção do individuo.
Pressuposto, ainda, é a existência de laudo pericial atestando ser o agente inimputável ou semi-imputável, na forma do art. 26 do CP e que deixe claro que há a efetiva possibilidade de reiteração de novas infrações penais. A internação deve ser realizada, conforme dispõe o Art. 96, inc. II, do CP, em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, não existindo, em outro estabelecimento compatível, até mesmo em hospital particular especializado. Por fim, pode ser feito a qualquer momento nova avaliação pericial para verificar a evolução clinica do internado, com o intuito de avaliar a manutenção ou adequação da medida restritiva aplicada.
3.7. MONITORAMENTO ELETRÔNICO
Não é de hoje que a tecnologia tem se insurgido dentro da atuação do poder público frente às demandas sociais, principalmente com relação à segurança pública. Dessa forma, o monitoramento eletrônico tornou-se uma medida extremamente eficiente, se bem aplicada e fiscalizada pelas autoridades responsáveis. Esse sistema permite diminuir a taxa de encarceramento e ocupação de nossos presídios.
No Brasil a Lei n. 12.258/2010, instituiu a possibilidade de monitoramento eletrônico em relação a condenados, durante a execução da
pena, inserindo o instituto para o seguinte tratamento: saída temporária aos beneficiários do regime semiaberto e na disciplina da prisão domiciliar. Por outro lado, com o advento da lei n. 12.403/2011, nosso legislador andou bem em deixar a presente medida a disposição do magistrado como uma medida cautelar diversa da prisão, para que seja aplicada também durante a instrução e persecução penal, como verdadeira medida substitutiva do cárcere cautelar, auferindo a movimentação do indivíduo durante 24 horas por dia, estabelecendo um lugar e intinerário para o investigado durante o processo.
3.8 PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DO PAÍS
Por fim, dispõe o art. 320 do CPP que “A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas” (BRASIL, 1941). Essa é típica medida que tem por objetivo assegura a aplicação da lei penal, evitando que o individuo empreenda funga para outro país dificultando a aplicação da lei brasileira.
3.9 FIANÇA
O art. 319, VIII, do CPP estabelece a fiança como medida cautelar diversa da prisão, porém de uma forma diferente da fiança como pressuposto de liberdade ou liberatória, que se pode prestar como contra cautelar da prisão em flagrante. A fiança como medida cautelar tem caráter restritivo como o objetivo de assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.
Com exceção aos crimes em que a Constituição veda a fiança, praticamente, todos os demais são afiançáveis, atualmente o entendimento é no sentido da fiança ser a regra, pouco importando a quantidade de pena aplicada, respeitando-se os requisitos do art. 282, do CPP, pode-se, em qualquer delito, estabelecer o pagamento de determinada quantia como meio de assegurar a prestação jurisdicional.
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3.10. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA
Havendo indícios suficientes de que o agente continua a se prevalecer de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira para continuar praticando infrações penais, deve-se suspender o exercício de tal atividade, com a finalidade de impedir a reiteração de conduta delitiva por parte do agente. Nessa medida, a liberdade fica resguardada, mas há, no entanto, uma restrição de direitos.
4. DETRAÇÃO E MEDIDA CAUTELAR: POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO PENAL ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.
Privar é suprimir um bem ou uma faculdade que normalmente o sujeito possui. Já restringir, por sua vez, é impor uma condição limitativa ao exercício de um bem ou faculdade que normalmente se deveria ter. A diferenciação entre as medidas cautelares que privam a liberdade de locomoção do réu e aquelas que apenas restringem é essencial ao estudo da aplicação da detração penal às medidas cautelares pessoais distintas da prisão. Assim, uma medida que priva o direito de ir e vir do sujeito significa que seu “status libertatis” ficará totalmente cerceado em virtude da prisão. Por outro lado, as medidas que retringem a liberdade são aquelas que não levam o réu a prisão mas lhes impõe limitações ao seu direito de liberdade.
Com relação ao tema, em suas lições, Nucci (2013 p. 638), nos traz o seguinte posicionamento:
Surgem, com a lei 12.403/11, novas medidas cautelares, diversas da prisão, cuja finalidade é justamente impedir a decretação da segregação provisória. Entretanto, tais medidas não deixam de representar uma restrição à liberdade
do acusado, motivo pelo qual se pode debater a viabilidade da detração no seu contexto. A hipótese não se encontra expressamente prevista em lei, motivo pelo qual, em tese, não se poderia compensar, posteriormente, diante da fixação da pena privativa de liberdade ou outra qualquer. Entretanto, em Direito Penal, permite-se, quando possível, para evitar distorções e injustiças, o instituto da analogia in bonam partem (em benefício do acusado). São situações análogas as seguintes: a) prisão provisória antes da condenação, seguida de imposição de pena privativa de liberdade = desconta-se nesta o período daquela, pois de mesma natureza; b) medida cautelar de proibição de frequentar lugares, seguida do estabelecimento de pena restritiva de direitos de proibição de frequentar lugares = por analogia, desconta-se nesta o período daquela, visto serem de mesma natureza. Não acarreta situações análogas outras hipóteses, tais como: a) medida cautelar de manter-se afastado da vítima, seguida de condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto = aquele período não afeta o tempo de prisão, pois ambos são de natureza diversa.
Já para Capez (2012), a resposta para a questão, a princípio, é que não cabe a detração quando aplicadas as medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva, pois o Código Penal foi claro ao dizer no artigo 42 que só cabe detração da prisão provisória, não cabendo então nas medidas de natureza diversa. O artigo 319 do CPP diz em seu caput: “São medidas cautelares diversas da prisão”, sendo assim não se confunde com a prisão provisória (BRASIL, 1941).
Durante a pesquisa realizada, através de questionário, com os juízes das Varas Criminais da Comarca de Porto Velho-RO, observamos que não existe a aplicação da detração penal, no ponto que estamos discutindo neste trabalho, ou seja, os magistrados aplicam a detração somente nos casos de medidas cautelares de mesma natureza da pena aplicada ao final do processo ou nos casos das medidas cautelares de prisão domiciliar e monitoramento eletrônico, o que vai ao encontro com os pensamentos doutrinários expostos acima. Portanto, chegamos à conclusão que não há aplicação efetiva da detração penal no caso de aplicação de medidas cautelares durante a fase processual, pelos juízes atuantes nas três varas criminais da Comarca de Porto Velho-RO. Fato este que deve está ocorrendo justamente pela omissão de nossos legisladores com relação ao tema.
Dessa forma, respeitando os pensamentos expostos, mas discordando por entender que não há uma efetiva participação do judiciário como grande
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protetor dos direitos e garantias individuais previstos em nossa magna carta, deve a detração ser aplicada em toda e qualquer hipótese na qual o Estado-Juiz intervenha no direito e liberdade individual do cidadão, como por exemplo, descontar o tempo de prisão domiciliar na pena definitiva em regime aberto, ou o tempo em que ficou durante o processo proibido de frequentar determinados lugares na pena de mesma natureza. Doutro lado, caso as penas tenham naturezas distintas, como por exemplo, medida de restrição de final de semana durante a fase processual e pena definitiva em regime fechado, deve a jurisprudência de nossos tribunais adotar uma fórmula equitativa e proporcional ao tempo de pena a ser descontado, pois o instituto tem como fundamento o princípio da equidade e a vedação ao bis in idem.
Embora, a letra expressa dos dispositivos legais, Art. 42, do CP e Art. 387, § 2°, do CPP, enumere 03 casos de privação de liberdade como hipótese a serem consideras para fins de detração penal, eles devem ser interpretados de forma ampla, para também virem a ser aplicados aos casos em que a liberdade não tenha sido integralmente restringida. Portanto, a interpretação dada deve ser aquela que leva em consideração a finalidade da medida aplicada, de modo a evitar injustiças no tocante à aplicação da pena, haja vista não ser razoável que o réu, já privado provisoriamente de sua liberdade, não venha a compensar o tempo dessa privação com a futura condenação. A aplicação da detração na hipótese das cautelares diversas da prisão, descritas no Art. 319, do CPP, é favorecida pelo principio constitucional da proporcionalidade, justamente porque tal medida, naquele tipo de privação de liberdade, fora tida como necessária e adequada “a gravidade do crime, circunstancia do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado”, Art. 282, II, do CPP (Brasil, 1941).
Parâmetros de aplicação da detração na ocorrência de medidas cautelares: Uma das alternativas de aplicação do instituto da detração nas hipóteses de cumprimento de medidas cautelares alternativas é a utilização analógica do instituto da remição de pena, prevista no art. 126, da Lei de Execuções Penais, que autoriza aqueles apenados no regime semiaberto e fechado, a remição de pena pelo trabalho e pelo estudo, sendo contados através das seguintes frações: 01(um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de freqüência escolar-atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional-divididas e 01(um) dia de pena a cada 03(três) dias de trabalho.
Assim, não há impossibilidade lógica de se considerar o critério de compensação mediante o cumprimento 03 dias de cautelares para cada dia de pena privativa de liberdade, excetuando-se, neste caso, somente a cautelar de recolhimento domiciliar, internação provisória e monitoramento eletrônico, previstas no Art. 319, V, VII e IX, do CPP, respectivamente, que deve ser detraído na proporção de 01(um) dia para cada dia de pena privativa de liberdade cumprida, posto representar efetiva prisão de liberdade do paciente, e ainda, a prisão domiciliar, prevista no Art. 317 do CPP, que, apesar de não mencionada no Art. 319 do mesmo diploma processual, não deixa de ser uma medida cautelar alternativa a prisão convencional e atualmente muito utilizada em substituição ao regime aberto e semiaberto por falta de vagas em estabelecimentos penais compatíveis para cada um dos regimes.
Outra possibilidade se vislumbra no caso do cumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão e a aplicação ao final de uma pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direito. Neste caso, deve-se fazer a detração na proporção de 01(um) de medida cumprida por 01(um) dia de pena aplicada.
Claro que, deve ser observado, pelo magistrado, que a atividade estatal deve achar-se condicionada aos princípios da proporcionalidade e do contraditório, ou seja, as medidas cautelares aplicadas devem ser pautadas no binômio necessidade/utilidade, de forma suficiente para garantir uma efetiva proteção social e a ponderação necessária, por parte do Estado, na intervenção da liberdade individual de qualquer investigado, garantindo-lhe o direito de amplitude de defesa.
Conquanto, a não aplicação do instituto da detração penal às medidas cautelares diversas da prisão permitiria ao Estado desconsiderar todo o sistema principiológico penal e processual penal vigente em nosso ordenamento jurídico, contrariando os fundamentos e objetivos de nossa Constituição Federal, pois, o indivíduo teria sua liberdade reduzida sem qualquer repercussão no cumprimento de sua pena definitiva.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A luz de uma interpretação constitucionalmente adequada ao Direito Penal e Processo Penal, vigente em nosso ordenamento jurídico, com fundamento na dignidade da pessoa humana e na vedação do non bis in idem, observamos uma ampla aplicação do instituto da detração penal a todas as medidas cautelares, previstas no Art. 319, do CPP, aplicadas pelo magistrado durante o exercício de sua atividade jurisdicional.
Ademais, nos Tribunais Superiores já admitiram, com uma mudança de seus entendimentos, a aplicação da detração penal de forma ampliativa do que está previsto em nosso código penal, e os estaduais conceberam a aplicação analógica da detração penal, com foi exposto no item 02 do presente trabalho. Dessa forma, é nítida a intenção de nossos juristas em garantir que o preso provisório não seja, de forma alguma, punido duas vezes pelo mesmo fato.
Conquanto, concluímos que não há aplicação efetiva da detração penal no caso de aplicação de medidas cautelares durante a fase processual, pelos juízes atuantes nas três varas criminais da Comarca de Porto Velho-RO. Fato este que deve está ocorrendo justamente pela omissão de nossos legisladores com relação ao tema. O que, em nossa opinião, não justifica uma não atuação do poder judiciário de forma a garantir o pleno exercício de um direito por parte de qualquer investigado.
Assim, trouxemos uma série de possibilidade para que os magistrados possam agir, mesmo que não haja previsão legal, utilizando-se analogicamente de institutos que de alguma forma garanta o direito do investigado em ter detraído o tempo em que cumpriu alguma medida cautelar diversa da prisão.
Chegamos ao entendimento de que as medidas cautelares de proibição de freqüentar determinados lugares, comparecer em juízo, manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca e do país, fiança e Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira restringem a liberdade individual do indiciado ou investigado, devendo ser feita a detração na proporção de 3 por 1, ao passo que as medidas cautelares de recolhimento domiciliar, monitoramento
eletrônico e internação provisória limitam o direito de ir e vir do investigado ou indiciado e devem ser detraídas da mesma forma que uma prisão cautelar, ou seja, na proporção de 1 por 1.
Portanto, em um Estado Democrático de direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e prima pela ampla liberdade de nossos cidadãos, entender possível a aplicação do instituto da detração penal na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, com fundamento na analogia e nos princípios gerais do direito penal e processual penal, é uma obrigação de nossos legisladores, doutrinadores e juristas em geral. Pois, não podemos admitir que um tema de suma importância, fique à mercê das mais variadas interpretações de nossos Tribunais, correndo o risco de haver grandes injustiças por parte do Estado-Juiz nas sentenças proferidas.
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