FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Professor Roberto Ferreira Archanjo da Silva
TEMA: PROVAS ILÍCITAS
Conceito Classificação
Esclarecimento de peculiaridades da prova penal ilegal Existe diferença entre prova ilícita e ilegítima?
4º BN
Grupo 10
Renata S. Valera
Marília Melo Alves Martins
Priscilla Widmann
Wellington Oliveira
Thays Donadio
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SUMÁRIO
1. CONCEITO ... 3
2. CLASSIFICAÇÃO ... 6
2.1. Classificação de prova genérica ... 6
2.2. Ausência de classificação de prova ilícita ... 6
3. ESCLARECIMENTO DE PECULIARIDADES DA PROVA PENAL ILEGAL ... 6
3.1. Teoria da proporcionalidade ... 7
3.2. Prova ilícita por derivação e teoria dos frutos da árvore envenenada ... 9
3.3. Regra de exclusão (desentranhamento da prova ilícita) ... 11
3.3.1. Provas produzidas em substituição ... 11
3.3.2. Relativização da vedação das provas ilícitas / Exceções à regra de exclusão ... 12
3.3.3. Procedimento de desentranhamento da prova ilícita ... 12
3.3.3.1. Prova ilícita no inquérito policial ... 13
3.3.3.2. Prova ilícita na ação penal ... 13
3.3.3.3. Prova ilícita no tribunal do júri ... 14
3.4. O veto ao Parágrafo 4º do artigo 157 do CPP ... 14
3.5. Questionamentos de Tourinho Filho ... 14
3.6. Considerações acerca da prova emprestada ... 15
3.7. Prova obtida mediante violação do sigilo das comunicações e de dados ... 15
3.7.1. Interceptação telefônica ... 15
3.7.2. Descoberta ocasional de crime distinto daquele para o qual foi expedida a ordem judicial . 18 3.7.3. Interceptação de dados ... 18
3.7.4. Quebra de sigilo bancário ... 18
4. EXISTE DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA? ... 19
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PROVAS ILEGAIS (ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS)
Assinala Antonio Scarance Fernandes (2002, p. 83), que a importância do tema da prova ilícita se dá em virtude do grande desenvolvimento da tecnologia, que torna, paulatinamente, mais facilmente vulnerável a vida privada, a intimidade e a honra da pessoa humana.
De acordo com o jurista, esta preocupação do direito processual moderno, impõe ao legislador cuidado para, na outorga de mecanismos hábeis à eficiente repressão à criminalidade, não autorizar invasões desnecessárias ou desmedidas na vida das pessoas.
“Não é fácil, contudo, atingir o ponto de equilíbrio. De um lado, é necessário armas o Estado de poderes suficientes para enfrentar a criminalidade, crescente, violenta, organizada; por outro, deve o cidadão ter garantida a sua tranqüilidade, a sua intimidade, a sua imagem, e, principalmente, ser dotado de remédios eficazes para se contrapor aos excessos e abusos dos órgãos oficiais.
Não se pode, em nome da segurança social, compreender uma garantia absoluta da privacidade, do sigilo, no processo penal, mas também não se pode conceber, em homenagem ao princípio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderáveis e sem observância de um critério de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra si produzida seja obtida por meios lícitos.”
1. CONCEITO
Prova, de modo genérico, consiste no conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. (CAPEZ, 2011, p. 344)
Já as provas ilegais, ilícitas e/ou ilegítimas são tratadas pela Constituição, em seu artigo 5º, inciso LVI, e pelo Código de Processo Penal no artigo 157, verbis:
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CF, art. 5º, LVI - São inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos;
Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3o - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008).
A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu artigo 5º, inciso LVI, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal. Este princípio foi inserido no Código de Processo Penal, no caput do artigo 157, apenas em 2008, pela Lei nº 11.690/08.
O Código de Processo Penal, modificado pela Lei nº 11.690/08, utiliza a expressão “provas ilícitas”.
Antes da modificação promovida Lei 11.690/08, havia uma distinção doutrinária entre “provas ilícitas” e “provas ilegítimas”, espécies do gênero “provas ilegais”.
Neste sentido, de acordo com Fernando Capez (2006, p. 285), a prova ilegítima seria aquela que é produzida com afronta a norma processual1, enquanto a prova ilícita seria a produzida com afronta a normas de direito material. Outrossim, a prova poderia ser ilícita e ilegítima concomitantemente, ao ofender tanto regras de direito material como processual.
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Exemplos: Documento exibido em plenário do júri em confronto com o disposto no art. 479, caput, CPP; depoimento prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 CPP (sigilo profissional).
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Ademais, alguns autores consideravam prova ilícita como aquela que ofendia normas de direito material e de matéria constitucional.
No entanto, a modificação implementada pela Lei nº 11.690/08 ampliou o conceito de prova ilícita. Deste modo, o artigo 157 do Código de Processo Penal, em sua redação atual, considera ilícita a prova obtida em violação a normas constitucionais ou legais, sejam de natureza material ou processual.
Desta forma, desapareceu a distinção lecionada pela doutrina antes da modificação da redação do art. 157 CPP, de modo que são provas ilícitas todas aquelas produzidas com violação ao ordenamento jurídico, tornando-se irrelevante a distinção de violação a impedimento processual, material, constitucional ou infraconstitucional.
Tourinho Filho (2010, p. 224 e 227), entretanto, mesmo antes do advento da Lei 11.690/08, não via distinção entre as provas ilegítimas e ilícitas, lecionando que esta distinção já havia sido extinta em 1988 pela Constituição Federal, e tratando todos os tipos de provas que desrespeitavam a lei como “provas espúrias”:
“A Constituição Federal de 1988 extinguiu o discrimine entre provas ilegítimas e provas ilícitas. Na verdade, dizendo o art. 5º, LVI, da Lei Maior serem ‘inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’, isto é, conseguidas por meio de violação de normas de direito material e constitucional, evidente que as provas até então denominadas ilegítimas, como as cartas interceptadas ou obtidas por meios criminosos, posto terem sido obtidas ilicitamente, inserem-se no rol das provas ilícitas. (...) tudo passou a ser coisa do passado. Tudo são provas espúrias.”
Em suma, a prova ilícita é aquela produzida com violação ao ordenamento jurídico (seja esta violação a normas de direito material ou processual, ou de matéria constitucional, ou infraconstitucional).
Prova ilícita: Prova produzida com violação ao ordenamento jurídico.
Não obstante, parte da doutrina critica essa conceituação, pois a obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade a normas fundamentais de procedimento configura afronta ao princípio do devido processo legal.
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2. CLASSIFICAÇÃO
Classificação de prova genérica; Ausência de classificação de prova ilícita.
2.1. Classificação de prova genérica
As classificações de prova, de forma genérica, podem se dar segundo o critério de seu objeto, seu efeito ou valor, o sujeito ou causa, ou quanto à sua forma ou aparência.
Quanto ao objeto, a prova pode ser:
Direta (refere-se diretamente ao fato probante);
Indireta (alcança o fato principal por meio de um raciocínio logico dedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza secundária, porém, relacionados com o primeiro; exemplo: álibi).
Quanto ao efeito ou valor:
Plena (convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador);
Não plena ou indiciária (traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como ocorre na sentença de pronúncia; na legislação, esta espécie de prova aparece em expressões como “indícios veementes”, “fundadas razões”, etc).
Quanto ao sujeito ou causa:
Real (consiste em uma coisa externa, por exemplo, arma ou local do crime);
Pessoal (tem sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais e conscientes, por exemplo, interrogatórios e depoimentos).
Quanto à forma ou aparência:
Testemunhal;
Documental;
Material (obtida por meio químico físico ou biológico-exame de corpo de delito).
2.2. Ausência de classificação de prova ilícita
As provas ilícitas não possuem mais classificações após a Constituição Federal de 1988, seguindo a lição de Tourinho Filho, ou, depois da modificação da Lei 11.690/08 ao Código de Processo Penal, em atenção ao entendimento pacífico da doutrina.
3. ESCLARECIMENTO DE PECULIARIDADES DA PROVA PENAL ILEGAL
Teoria da proporcionalidade; Prova ilícita por derivação e teoria dos frutos da árvore envenenada; Regra de exclusão (desentranhamento da prova ilícita), Procedimento de desentranhamento da prova ilícita, Prova ilícita no inquérito policial, Prova ilícita na ação penal, Prova ilícita no tribunal do júri; O veto ao Parágrafo 4º do artigo 157 do CPP; Questionamentos de Tourinho Filho; Considerações acerca da prova emprestada; Interceptação telefônica.
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3.1. Teoria da proporcionalidade
O inciso LVI do artigo 5º da CF/88 veda expressamente a admissibilidade, no processo penal, de provas obtidas por meios ilícitos.
Esta vedação, entretanto, não é absoluta face à teoria (ou princípio) da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade, de origem alemã, tem como marco inaugural a Lei Fundamental de Bonn, que o colocou em âmbito constitucional, e vem ganhando maior relevância no cenário jurídico mundial, porquanto o pensamento jusfilósofo contemporâneo tem acentuado a força dos princípios frente à dogmática normativista.
Atualmente, a teoria de fundamentação do Direito vigente é uma teoria da justificação, que tem o jusfilósofo Ronald Dworkin como seu maior expoente. De acordo com a teoria da justificação de Dworkin, o sistema jurídico não está reduzido a um conjunto de regras. O Direito é composto por regras e princípios, que podem ou não estar positivados, sendo ambos considerados normas jurídicas, mas com estruturas lógicas diferentes. Nesta senda, vigoram também manifestações jurídicas do pensamento humanista, que ganharam força após o vislumbre mundial das atrocidades cometidas na Segunda Grande Guerra. Tais manifestações se utilizam do discurso da dignidade da ética personalista, a fim de rejeitar os Estados totalitários. Assim, atualmente, considera-se o princípio da dignidade da pessoa humana como o fundamento do Direito Positivo.
Neste sentido, consoante os ensinamentos de Dworkin, princípios são razões que orientam a interpretação, estando sempre presentes no exercício do Direito.
De acordo com Dworkin, na aplicação de princípios deve-se ponderar sobre o peso que o princípio possui para que o Direito seja aplicado da forma mais ética e justa. Esta teoria do Direito é chamada por Dworkin de teoria da integridade.
Segundo essa teoria, quando há um choque entre normas (que são princípios e/ou regras), deve prevalecer aquela que levar à manifestação jurídica mais justa.
Em analogia ao pensamento jurídico humanista, num choque entre normas deve sempre prevalecer a dignidade da pessoa humana.
Assim sendo, no tocante ao tema das provas ilícitas, havendo choque entre a norma constitucional da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, e outro princípio, deve-se realizar o exercício de interpretação lecionado por Dworkin em sua teoria da integridade, ou seja, deve-se ponderar a respeito do peso
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das duas normas em conflito e, caso a prova ilícita venha a proteger um princípio de maior relevância, esta deve subsistir.
Conforme Scarance (2002, p. 86):
“(...) vai tomando corpo entre nós a aceitação da teoria da proporcionalidade, visando-se a evitar a aplicação muito rígida do inc. LVI do art. 5º quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para proteção de valor maior também garantido pela Constituição.”
O autor cita dois exemplos em que o mandamento constitucional de inadmissibilidade das provas ilícitas é mitigado.
O primeiro exemplo cuida de uma violação de correspondência de presos que pretendiam fugir. Para impedir a fuga destes presos violou-se a correspondência deles, descobrindo-se que, no plano de fuga, constava o seqüestro de um juiz de direito. Como a violação de correspondência é vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XII), a aplicação rigorosa da norma constitucional impediria que pudessem ser usadas como prova as cartas interceptadas, pois, sendo obtidas por meio ilícito consistente em afronta à referida vedação constitucional, não seriam admitidas em eventual processo penal.
Já o segundo exemplo diz respeito à utilização de prova ilícita como única prova da inocência do réu. Nesta situação, o réu obtém prova ilícita mediante interceptação telefônica não autorizada, em contradição, portanto, à Constituição Federal, bem como à Lei 9.296/96, sendo este, no entanto, o único meio de que dispõe para provar sua inocência.
Estas são algumas das situações que influenciaram a doutrina e a jurisprudência a aceitar, em determinados casos, a mitigação da regra da inadmissibilidade das provas ilícitas, quando outro valor fundamental precise ser protegido, valor este mais relevante que o valor protegido pela norma violada ao produzir-se a prova ilícita.
Seria inaceitável um réu inocente fosse condenado, em inobservância ao escopo da verdade real do processo penal, apenas porque a demonstração de sua inocência só tenha sido possível de ser provada por meio de prova obtida de forma ilícita. Neste caso, o conflito de normas se dá entre, de um lado, o direito à liberdade do réu e a verdade real do processo penal e, do outro lado, o direito à intimidade e vida privada do sujeito que sofreu a interceptação telefônica não autorizada. Na ponderação entre estes direitos, ambos fundamentais, vê-se que o direito à liberdade do réu prevalece, sendo esta, no caso, a aplicação mais justa do Direito.
E, no caso do primeiro exemplo, o conflito de normas se dá entre o direito à intimidade e vida privada dos presos cuja correspondência foi
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interceptada, e a proteção da sociedade. Neste caso, observa-se que a segurança da sociedade tem prevalência, visto que esta sofreria as conseqüências com a fuga dos presos.
Segundo conclui Scarance (2002, p. 88):
“Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada.”
Portanto, a proibição absoluta do uso e produção de provas ilícitas, tal como qualquer regra jurídica, pode colidir com outras normas (sejam regras ou princípios). Todavia, nenhuma norma deve ser alcançada a qualquer custo, devendo realizar-se o exercício proposto pelo princípio da proporcionalidade.
Quanto à extensão de sua aplicação, entretanto, divergem os juristas.
Em relação à utilização de prova ilícita para provar a inocência do réu, nos casos em que somente esta prova é útil para tanto, há ampla aceitação doutrinária de que tal prova pode ser utilizada, pois o direito de liberdade, quando da ponderação, prevalece.
Já em relação à utilização da prova ilícita em favor da acusação, o entendimento doutrinário não é pacífico, sendo que uns entendem que a invocação da proporcionalidade também pode servir à acusação, mas outros entendem não ser possível admitir a prova ilícita neste caso, não fazendo exceção à regra insculpida constitucionalmente, e no diploma processual penal.
3.2. Prova ilícita por derivação e teoria dos frutos da árvore envenenada
O §1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, em sua atual redação, incorporou a teoria dos frutos da árvore envenenada – “fruits of the poisonous tree”, originária dos Estados Unidos da América.
CPP, art. 157, §1º - São também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada, desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América2, todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de metáfora jurídica em que a árvore envenenada representa a prova ilícita e os frutos representam as provas lícitas obtidas da prova ilícita.
As provas decorrentes de provas ilícitas, produzidas validamente em momento posterior, são afetadas pelo vício de ilicitude originário, que a elas se transmite, contaminando-as, por efeito da repercussão causal.
A teoria foi aceita pelo STF, antes do advento da Lei nº 11.690/08, especificamente, quando do julgamento do HC 72.588-PB, em 12/06/1996.
Desta forma, conforme a regra expressa do § 1º do art. 157 do CPP, a prova ilícita por derivação é inadmissível.
Todavia, há posição em contrário, apresentada por Scarance (2002, p. 89):
“(...) tal posição, por ser extremamente limitativa, não se mostra adequada. Já se aventou, por exemplo, possibilidade de pessoas ligadas a organização criminosa, até mesmo policiais, produzirem intencionalmente uma prova ilícita para, com isso, impedir o sucesso de investigação em andamento, pois tudo o que viesse a ser obtido nessa averiguação seria considerado ilícito em virtude da contaminação ocasionada pela prova ilicitamente forjada.
Ademais, encontram-se no direito comparado, conforme esclarecem Grinover, Scarance e Magalhães, limitações à teoria dos frutos da árvore envenenada, tais como as limitações da ‘independent source’ e da ‘inevitable discovery’, ‘excepcionando-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito, ou quando as provas derivadas da ilícita poderiam ser descobertas de outra maneira.” Este último parágrafo da obra de Scarance trata das limitações previstas pela Lei 11.690/08 na alteração do §1º do art. 157 CPP, que surgiram após a
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Precedente: Siverthorne Lumber Co. vs. United States – 1920: a Corte decidiu que o Estado não pode intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existência fora descoberta pela polícia durante uma prisão ilegal.
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edição da obra epigrafada, estatuindo que as provas derivadas da ilícitas não serão admitidas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
3.3. Regra de exclusão (desentranhamento da prova ilícita)
A prova ilícita é destituída de eficácia jurídica. Ela é inadmissível, e não nula ou anulável.
O parágrafo 3º do artigo 157 do CPP trata do desentranhamento da prova ilícita dos autos e sua inutilização. Parte da doutrina critica este dispositivo, pois há prova ilícita que pode ser favorável ao réu, o que será apurado aplicando-se o princípio da proporcionalidade.
A regra de exclusão surgiu nos Estados Unidos da América (“exclusionary rule”), no caso Silverthorne Lumber Co v. United States, bem como no caso Miranda v. Arizona.
Há um precedente do STF no qual a confissão do acusado aos policiais no momento da prisão sem a advertência do direito ao silêncio compreendia prova obtida por meio ilícito, pois ofende a regra de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Antes da extinção da distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, a regra de exclusão era aplicada de modo diverso para estas duas provas ilegais. À prova ilícita era aplicável a regra de exclusão, de modo que esta prova era objeto de desentranhamento, devendo ser retirada dos autos. Já a prova ilegítima não era excluída dos autos, ressalvando-se essa situação pelo sistema das nulidades, então todo o processo poderia ser anulado ou apenas o ato em questão.
Atualmente, sendo amplo o conceito de prova ilícita, não mais se aplica o sistema de nulidades, sendo toda prova produzida com ofensa à norma jurídica, prova inadmissível objeto de desentranhamento.
No Brasil, o primeiro precedente do STF referente à prova ilícita, antes do panorama da Lei 11.690/08 (que tornou pacífico o entendimento a respeito da ausência de distinção entre as provas obtidas em violação ao ordenamento), ocorreu no caso do Fernando Collor de Melo, na Ação Penal nº 307 – DF, pois computadores foram apreendidos sem mandado judicial.
3.3.1. Provas produzidas em substituição
Serão nulas por ofensa à norma processual, não podendo ser levadas em conta pelo juiz (CPP art. 564, II, “b”), o que acarreta a absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva (TOURINHO FILHOp. 347).
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3.3.2. Relativização da vedação das provas ilícitas / Exceções à regra de exclusão 1. Teoria da fonte independente (independente source).
Surgiu nos EUA, no precedente Bynum vs. US (1960).
Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde nenhuma relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis porque não contaminadas pela mácula da ilicitude originária.
“São frutos de outra árvore”.
Essa teoria já era acatada pelo STF (HC 90.376; HC 83.921; HC 74.530).
Positivada no §1º do artigo 157 do CPP. Há controvérsia doutrinária.
2. Teoria do descobrimento inevitável ou da descoberta inevitável (inevitable discovery).
Origem nos EUA, no caso Nix vs. Willians (1984).
Essa teoria é aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita originária.
A aplicação desta teoria só é possível com base em fatos históricos demonstrados que sejam capazes de pronta verificação, comprovando que a descoberta seria inevitável. Não se trata de um juízo absolutamente hipotético, desprovido por completo de fatos concretos. Não se exige grau de certeza, mas de probabilidade.
Positivada no §2º do artigo 157 do CPP. O legislador utilizou o termo fonte independente, mas o conteúdo é da teoria da descoberta inevitável. Há controvérsia doutrinária.
3. Teoria da contaminação expurgada ou conexão atenuada (purget taint limitation).
Precedente – EUA: Wong Sum vs. United States.
A prova posterior totalmente independente acaba por afastar a ilicitude originária, ou seja, o vício da ilicitude originária é atenuada em virtude do lapso temporal decorrido entre a prova ilícita e a nova prova.
Para parte da doutrina, essa teoria foi adotada no §2º do artigo 157 do CPP.
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A prova ilícita não pode ser produzida, mas quando for, deve ser excluída. O juiz deve atuar de ofício, não permitindo sua produção, ou determinando sua exclusão dos autos quando ocorrer. Caso o juiz não determine a exclusão, as partes podem requerê-la.
Vale salientar que o desentranhamento da prova ilícita não significa o insucesso da acusação, que poderá ser realizada com outras provas.
Como não há no CPP norma acerca do desentranhamento da prova ilícita, aplica-se, por interpretação extensiva, o art. 145, IV, que determina o desentranhamento de documento falso. (SCARANCE, 2002, p. 91)
3.3.3.1. Prova ilícita no inquérito policial
Quando a prova ilícita for obtida no inquérito policial, podem ocorrer duas situações:
A prova ilícita é fundamental para o oferecimento da denúncia, não podendo, sem ela, ser ofertada;
A prova ilícita não é fundamental para o oferecimento da denúncia, que pode ser embasada em outras provas. Em ambos os casos, a parte pode, por habeas corpus, requerer a declaração de ilicitude da prova e seu desentranhamento. No entanto, no primeiro caso, pode também o acusado requerer o trancamento do inquérito policial por falta de justa causa para continuar a investigação. Se não for impetrado o writ, seguindo a investigação, é o caso de arquivamento do inquérito policial. (SCARANCE, 2002, p. 91) 3.3.3.2. Prova ilícita na ação penal
Caso haja acusação embasada em prova ilícita, o réu pode impetrar habeas corpus para declaração de ilicitude da prova, desentranhamento e trancamento da ação penal por falta de justa causa.
Se a ordem for denegada, é possível novo exame no momento da sentença, ou após, por meio de recurso de apelação. Admitida a ilicitude da prova o réu deve ser absolvido, visto que, após realizada a instrução, não se trata mais de justa causa para a ação penal, e sim de questão de mérito. (SCARANCE, 2002, p. 92)
Caso a prova ilícita seja produzida durante a ação penal, ou seja, a ação não foi oferecida com base na prova ilícita, então a questão da ilicitude poderá ser levantada a qualquer momento por petição ou deverá ser proposta nas alegações finais. Acolhida a alegação o juiz desentranhará a prova. Não acolhida a argüição, o acusado poderá impetrar habeas corpus. Persistindo a prova nos autos, as partes podem impugná-la após a sentença por recurso de apelação com preliminar de argüição de ilicitude de prova. Condenado, e impugnado a prova ilícita em grau
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recursal, a absolvição pode advir caso o sem a prova ilícita não houvesse como sustentar a condenação. (SCARANCE, 2002, p. 92)
3.3.3.3. Prova ilícita no tribunal do júri
No tribunal do júri vigora o sistema do convencimento imotivado do conselho de sentença. Assim, como os jurados não fundamentam seus votos, não há como saber qual o grau de influência que a prova ilícita teve sobre eles.
Desta forma, caso a prova ilícita tenha sido obtida na primeira fase do julgamento (antes da pronúncia), então o juiz deve simplesmente determinar o desentranhamento da prova ilícita e não considerá-la para sua decisão.
No entanto, mais complexa é a situação caso a prova ilícita ocorra na segunda fase do julgamento (após a pronúncia), tendo sido produzida nesta fase ou subsistido desde a fase anterior. Ocorrendo julgamento pelos jurados, o tribunal, em recurso de apelação ou habeas corpus, deve determinar o desentranhamento da prova e anular o julgamento para que outro júri o efetive, pois não há como avaliar o grau de influencia da prova sobre os jurados a fim de manter eventual condenação. (SCARANCE, 2002, p. 93)
3.4. O veto ao Parágrafo 4º do artigo 157 do CPP
Estabelecia que o juiz que conhecesse do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderia proferir a sentença ou acórdão.
O dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, com o propósito de evitar fraudes, como por exemplo, a produção propositada de prova ilícita para afastar a competência.
Em tese, ainda é possível arguir a suspeição, pois o juiz terá seu convencimento inevitavelmente influenciado pela prova considerada ilícita, mesmo que posteriormente seja desentranhada. Esta é a posição de LFG.
3.5. Questionamentos de Tourinho Filho
Pode o indiciado ou acusado recusar-se a fornecer elemento gráfico para o exame de um escrito?
Pode ele não aceitar submeter-se a exame de alcoolemia? Pode não permitir que façam explorações em cavidades
normais do corpo, visando apreender jóias ou até entorpecentes?
De um lado aduzem que fere diretamente a dignidade humana, não podendo, portanto, serem utilizadas. De outro sustentam que tudo deve se
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adequar dentro dos limites da razoabilidade, ou seja, preservando-se dentro do possível a dignidade humana.
3.6. Considerações acerca da prova emprestada Requisitos para sua utilização.
3.7. Prova obtida mediante violação do sigilo das comunicações e de dados
A inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas é garantida no art. 5º, XII da Constituição Federal, in verbis:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
O objeto da proteção constitucional é a informação transmitida por um indivíduo, cujo conteúdo, independente de qual seja, merece sigilo. Portanto, o dispositivo constitucional protege o conteúdo das informações, que se relaciona à intimidade e à vida privada dos indivíduos.
Não pode o destinatário da informação ou terceiro revelar o conteúdo da informação.
Estas inviolabilidades consagradas constitucionalmente, entretanto, não possuem proteção absoluta, sendo objeto de tratamento da Lei nº 9.296/96.
3.7.1. Interceptação telefônica
Previsão legal: Artigo 5º, XII, da CF; e Lei nº 9.296/96. Espécies de interceptação telefônica:
São espécies do gênero interceptação telefônica:
Interceptação telefônica stricto sensu - incide a tutela do artigo 5º, XII, da CF.
Escuta telefônica - incide a tutela do artigo 5º, XII, da CF. Gravação telefônica - não incide a tutela do artigo 5º, XII,
da CF. Objeto de aplicação da Lei nº 9.296/96:
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O artigo 1º da Lei nº 9.296/96 define o objeto de aplicação da Lei: a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, e a interceptação de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 1º - A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
De acordo com SCARANCE (p. 97), as interceptações telefônicas de qualquer natureza referidas pela Lei são aquelas feitas por terceiro, com ou sem o consentimento de um dos interlocutores. Não abarca a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro. Esta hipótese fica fora do regime da lei, sendo permitida a gravação como prova quando houver justa causa, como sucede nas gravações, em caso de seqüestro, de conversas entre os seqüestradores e os familiares da vítima. Nada impede que o juiz autorize a escuta, se vier a ser feito requerimento neste sentido, apesar de não ser necessária a autorização judicial caso haja justa causa.
Ainda de acordo com o autor, a extensão da aplicação da Lei no parágrafo único do art. 1º às interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática deu lugar a discussões a respeito de sua constitucionalidade, havendo juristas que entendem este dispositivo ser inconstitucional.
Natureza cautelar:
A interceptação possui natureza cautelar. Requisitos para a interceptação telefônica (art. 2º da Lei nº 9.296/96):
Estabelece o art. 2º da Lei:
Art. 2º - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
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Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A lei, em vez de estabelecer os requisitos para a interceptação telefônica, indica as hipóteses em que ela não é admitida.
Assim, são requisitos:
1. Indícios razoáveis da autoria e materialidade (inciso I). Trata-se do fumus boni iuris, visto que a interceptação tem natureza cautelar;
2. Necessidade evidente da violação para a apuração dos fatos, devendo inexistir outros meios para obtenção das informações que se pretende. Esta é a exigência do periculum in mora, ou seja, o perigo de ser perdida a prova sem a interceptação (inciso II);
3. Investigação policial ou instrução processual de crimes apenados com reclusão (inciso III).
Ademais, há a necessidade de investigação em andamento ou processo instaurado (art. 3º, I), ficando, em princípio, excluída a possibilidade de interceptação para iniciar a investigação. (SCARANCE, p. 99)
Legitimados:
São legitimados para requerer a interceptação a autoridade policial e o representante do MP, conforme disposto no art. 3º, verbis:
Art. 3º - A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Decisão de permite e interceptação:
O requerimento de interceptação deverá ser decidido em, no máximo, 24 horas, conforme disposto no art. 4º, § 2º, in verbis:
Art. 4º, § 2º - O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
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Ademais, tal decisão possui alguns requisitos, dispostos no art. 5º:
Art. 5º - A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Salienta Scarance (p. 104), que eventual falha na obtenção de prova por interceptação telefônica, como, por exemplo, decisão nula por falta de motivação, pode levar a que toda a prova posterior, conseguida com base naquela irregularmente colhida, seja considerada inadmissível. A aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual a má árvore não pode gera bons frutos, levaria a que não pudesse ser aproveitada qualquer prova derivada. Vale lembrar que caso a prova posterior pudesse ser obtida por outra fonte ou em decorrência não exclusiva da prova ilícita, esta pode ser aproveitada (teoria da fonte independente).
3.7.2. Descoberta ocasional de crime distinto daquele para o qual foi expedida a ordem judicial
A Lei nº 9.296/96 não trata da possibilidade de utilização da prova obtida por interceptação telefônica em outro processo.
Para Scarance (p. 103), o assunto deve ser resolvido à luz dos princípios constitucionais. Leciona o autor, pode-se admitir a prova produzida em outro processo criminal como prova emprestada, com a exigência de que se trate do mesmo acusado, para não haver ofensa ao princípio do contraditório e à ampla defesa. 3.7.3. Interceptação de dados
Os dados também são protegidos pelo art. 5º, XII, CF.
Consoante esclarece Scarance (p. 94), em exegese restrita, os dados seriam apenas os registros constantes do computador de um indivíduo, os quais contêm segredos a respeito de sua vida.
Numa visão mais ampla, contudo, abrangeriam quaisquer anotações pessoais e reservadas, como as constantes de um diário. De qualquer forma, estas anotações, se não amparadas pelo inciso XII do art. 5º da CF, são acobertadas pela proteção genérica da intimidade e da vida privada do inciso X. A utilização como prova do dado protegido pelo sigilo depende da aceitação do princípio da proporcionalidade, que a justificaria para preservar outro valor amparado constitucionalmente e de maior relevância.
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A quebra do sigilo bancário é uma questão interessante no tocante ao tema da prova ilícita.
Os registros contidos nos bancos a respeito de uma pessoa servem para revelar aspectos de sua vida privada, tais como, os locais que freqüenta, as viagens que realiza, as pessoas com as quais se relaciona, etc. Portanto, o conhecimento de tais informações serve para mostrar o modo como a pessoa vive, seus hábitos, preferências, dificuldades, vícios, permitindo desvendar sua vida privada.
Assim, com base no inc. X do art. 5º da CF, busca-se resguardar os dados bancários com sigilo. Mas, por outro lado, o acesso a estes dados poderá servir para desvendar crimes de difícil apuração, e, por vezes, de grande lesividade social, como, por exemplo, o de lavagem de dinheiro, muitas vezes ligado ao tráfico de entorpecentes, os crimes praticados por agentes políticos, etc. (SCARANCE, p. 106/107)
4. EXISTE DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA?
Atualmente, não há mais diferença entre prova ilícita e prova ilegítima.
De acordo com Tourinho Filho, a CF/88 deu fim à distinção entre prova ilícita e ilegítima, que antes eram classificadas como espécies do gênero “prova ilegal, vedada ou proibida”. Nesta senda, Tourinho nomeava todas as provas produzidas com ofensa ao ordenamento jurídico de “provas espúrias”.
A doutrina majoritária, contudo, só alterou a classificação das provas produzidas com violação ao ordenamento após a Lei 11.690/08, que modificou o art. 157 do CPP. Desta forma, em atenção ao dispositivo do CPP, a doutrina passou a chamar tais provas de “provas ilícitas”, dando fim ao conceito de prova ilegal, com suas espécies distintas conforme ofensa ao direito material, processual, e/ou constitucional e infraconstitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de processo Penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
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RESUMO DO TEMA PROVAS ILEGAIS (ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS) Previsão legal:
Artigo 5º, LVI, CF - Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
Artigo 157, CPP - O princípio foi inserido no CPP apenas em 2008, pela Lei nº 11.690/08, no art. 157. O CPP, modificado pela Lei nº 11.690/08, utiliza a expressão “provas ilícitas”.
CF, art. 5º, LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3o - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).
1. CONCEITO
Antes da modificação promovida Lei 11.690/08, havia uma distinção doutrinária entre “provas ilícitas” e “provas ilegítimas”, espécies do gênero “provas ilegais”.
Ademais, alguns autores consideravam prova ilícita como aquela que ofendia normas de direito material e de matéria constitucional.
Após a Lei 11.690/08, desapareceu a distinção lecionada pela doutrina antes da modificação da redação do art. 157 CPP, de modo que são provas ilícitas todas aquelas produzidas com violação ao ordenamento jurídico, tornando-se irrelevante a distinção de violação a impedimento processual, material, constitucional ou infraconstitucional.
Tourinho Filho mesmo antes do advento da Lei 11.690/08, não via distinção entre as provas ilegítimas e ilícitas, lecionando que esta distinção já havia sido extinta em 1988 pela Constituição Federal, e tratando todos os tipos de provas que desrespeitavam a lei como “provas espúrias”.
Em suma, a prova ilícita é aquela produzida com violação ao ordenamento jurídico (seja esta violação a normas de direito material ou processual, ou de matéria constitucional, ou infraconstitucional).
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2. CLASSIFICAÇÃO
Ausência de classificação de prova ilícita: As provas ilícitas não possuem mais classificações após a Constituição Federal de 1988, seguindo a lição de Tourinho Filho, ou, depois da modificação da Lei 11.690/08 ao Código de Processo Penal, em atenção ao entendimento pacífico da doutrina.
3. ESCLARECIMENTO DE PECULIARIDADES DA PROVA PENAL ILEGAL 3.1. Teoria da proporcionalidade
O inciso LVI do artigo 5º da CF/88 veda expressamente a admissibilidade, no processo penal, de provas obtidas por meios ilícitos.
Esta vedação, entretanto, não é absoluta face à teoria (ou princípio) da proporcionalidade. Este princípio vai tomando corpo entre nós a aceitação da teoria da proporcionalidade, visando-se a evitar a aplicação muito rígida do inc. LVI do art. 5º quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para proteção de valor maior também garantido pela Constituição. (SCARANCE, 2002, p. 86)
Exemplos de aplicação do princípio:
1. Para impedir a fuga destes presos violou-se a correspondência deles, descobrindo-se que, no plano de fuga, constava o seqüestro de um juiz de direito. Como a violação de correspondência é vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XII), a aplicação rigorosa da norma constitucional impediria que pudessem ser usadas como prova as cartas interceptadas, pois, sendo obtidas por meio ilícito consistente em afronta à referida vedação constitucional, não seriam admitidas em eventual processo penal.
2. Réu obtém prova ilícita mediante interceptação telefônica não autorizada, em contradição, portanto, à Constituição Federal, bem como à Lei 9.296/96, sendo este, no entanto, o único meio de que dispõe para provar sua inocência.
Seria inaceitável um réu inocente fosse condenado, em inobservância ao escopo da verdade real do processo penal, apenas porque a demonstração de sua inocência só tenha sido possível de ser provada por meio de prova obtida de forma ilícita. Neste caso, o conflito de normas se dá entre, de um lado, o direito à liberdade do réu e a verdade real do processo penal e, do outro lado, o direito à intimidade e vida privada do sujeito que sofreu a interceptação telefônica não autorizada. Na ponderação entre estes direitos, ambos fundamentais, vê-se que o direito à liberdade do réu prevalece, sendo esta, no caso, a aplicação mais justa do Direito. E, no caso do primeiro exemplo, o conflito de normas se dá entre o direito à intimidade e vida privada dos presos cuja correspondência foi interceptada, e a proteção da sociedade. Neste caso, observa-se que a segurança da sociedade tem prevalência, visto que esta sofreria as conseqüências com a fuga dos presos.
Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, devendo o juiz, em cada caso, sopesar se outra norma, também constitucional, de ordem processual ou material, não supera em valor aquela que estaria sendo violada. (SCARANCE, 2002, p. 88)
Quanto à extensão de sua aplicação, entretanto, divergem os juristas.
Em relação à utilização de prova ilícita para provar a inocência do réu, nos casos em que somente esta prova é útil para tanto, há ampla aceitação doutrinária de que tal prova pode ser utilizada, pois o direito de liberdade, quando da ponderação, prevalece.
Já em relação à utilização da prova ilícita em favor da acusação, o entendimento doutrinário não é pacífico, sendo que uns entendem que a invocação da proporcionalidade também pode
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servir à acusação, mas outros entendem não ser possível admitir a prova ilícita neste caso, não fazendo exceção à regra insculpida constitucionalmente, e no diploma processual penal. 3.2. Prova ilícita por derivação e teoria dos frutos da árvore envenenada
O §1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, em sua atual redação, incorporou a teoria dos frutos da árvore envenenada – “fruits of the poisonous tree”, originária dos Estados Unidos da América.
Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada, todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de metáfora jurídica em que a árvore envenenada representa a prova ilícita e os frutos representam as provas lícitas obtidas da prova ilícita.
As provas decorrentes de provas ilícitas, produzidas validamente em momento posterior, são afetadas pelo vício de ilicitude originário, que a elas se transmite, contaminando-as, por efeito da repercussão causal.
3.3. Regra de exclusão (desentranhamento da prova ilícita)
A prova ilícita é destituída de eficácia jurídica. Ela é inadmissível, e não nula ou anulável. O parágrafo 3º do artigo 157 do CPP trata do desentranhamento da prova ilícita dos autos e sua inutilização. Parte da doutrina critica este dispositivo, pois há prova ilícita que pode ser favorável ao réu, o que será apurado aplicando-se o princípio da proporcionalidade.
3.3.1. Provas produzidas em substituição
Serão nulas por ofensa à norma processual, não podendo ser levadas em conta pelo juiz (CPP art. 564, II, “b”), o que acarreta a absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva (TOURINHO FILHO, p. 347).
3.3.2. Relativização da vedação das provas ilícitas / Exceções à regra de exclusão
1. Teoria da fonte independente (independente source): Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde nenhuma relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis porque não contaminadas pela mácula da ilicitude originária. “São frutos de outra árvore”. Positivada no §1º do artigo 157 do CPP. Há controvérsia doutrinária.
2. Teoria do descobrimento inevitável ou da descoberta inevitável (inevitable discovery): Essa teoria é aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita originária. A aplicação desta teoria só é possível com base em fatos históricos demonstrados que sejam capazes de pronta verificação, comprovando que a descoberta seria inevitável. Não se trata de um juízo absolutamente hipotético, desprovido por completo de fatos concretos. Não se exige grau de certeza, mas de probabilidade. Positivada no §2º do artigo 157 do CPP. O legislador utilizou o termo fonte independente, mas o conteúdo é da teoria da descoberta inevitável. Há controvérsia doutrinária.
3. Teoria da contaminação expurgada ou conexão atenuada (purget taint limitation): A prova posterior totalmente independente acaba por afastar a ilicitude originária, ou seja, o vício da ilicitude originária é atenuada em virtude do lapso temporal decorrido
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entre a prova ilícita e a nova prova. Para parte da doutrina, essa teoria foi adotada no §2º do artigo 157 do CPP.
3.3.3. Procedimento de desentranhamento da prova ilícita
A prova ilícita não pode ser produzida, mas quando for, deve ser excluída. O juiz deve atuar de ofício, não permitindo sua produção, ou determinando sua exclusão dos autos quando ocorrer. Caso o juiz não determine a exclusão, as partes podem requerê-la.
Como não há no CPP norma acerca do desentranhamento da prova ilícita, aplica-se, por interpretação extensiva, o art. 145, IV, que determina o desentranhamento de documento falso. (SCARANCE, 2002, p. 91)
3.3.3.1. Prova ilícita no inquérito policial
Quando a prova ilícita for obtida no inquérito policial, podem ocorrer duas situações:
A prova ilícita é fundamental para o oferecimento da denúncia, não podendo, sem ela, ser ofertada;
A prova ilícita não é fundamental para o oferecimento da denúncia, que pode ser embasada em outras provas.
Em ambos os casos, a parte pode, por habeas corpus, requerer a declaração de ilicitude da prova e seu desentranhamento. No entanto, no primeiro caso, pode também o acusado requerer o trancamento do inquérito policial por falta de justa causa para continuar a investigação. Se não for impetrado o writ, seguindo a investigação, é o caso de arquivamento do inquérito policial. (SCARANCE, 2002, p. 91)
3.3.3.2. Prova ilícita na ação penal
Caso haja acusação embasada em prova ilícita, o réu pode impetrar habeas corpus para declaração de ilicitude da prova, desentranhamento e trancamento da ação penal por falta de justa causa.
Se a ordem for denegada, é possível novo exame no momento da sentença, ou após, por meio de recurso de apelação. Admitida a ilicitude da prova o réu deve ser absolvido, visto que, após realizada a instrução, não se trata mais de justa causa para a ação penal, e sim de questão de mérito. (SCARANCE, 2002, p. 92)
Caso a prova ilícita seja produzida durante a ação penal, ou seja, a ação não foi oferecida com base na prova ilícita, então a questão da ilicitude poderá ser levantada a qualquer momento por petição ou deverá ser proposta nas alegações finais. Acolhida a alegação o juiz desentranhará a prova. Não acolhida a argüição, o acusado poderá impetrar habeas corpus. Persistindo a prova nos autos, as partes podem impugná-la após a sentença por recurso de apelação com preliminar de argüição de ilicitude de prova. Condenado, e impugnado a prova ilícita em grau recursal, a absolvição pode advir caso o sem a prova ilícita não houvesse como sustentar a condenação. (SCARANCE, 2002, p. 92)
3.3.3.3. Prova ilícita no tribunal do júri
No tribunal do júri os jurados não fundamentam seus votos, não há como saber qual o grau de influência que a prova ilícita teve sobre eles.
Prova ilícita obtida na primeira fase do julgamento (antes da pronúncia): O juiz deve simplesmente determinar o desentranhamento da prova ilícita e não considerá-la para sua decisão.
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Prova ilícita na segunda fase do julgamento (após a pronúncia): Produzida nesta fase ou subsistido desde a fase anterior. Ocorrendo julgamento pelos jurados, o tribunal, em recurso de apelação ou habeas corpus, deve determinar o desentranhamento da prova e anular o julgamento para que outro júri o efetive, pois não há como avaliar o grau de influencia da prova sobre os jurados a fim de manter eventual condenação. (SCARANCE, 2002, p. 93)
3.4. O veto ao Parágrafo 4º do artigo 157 do CPP
Estabelecia que o juiz que conhecesse do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderia proferir a sentença ou acórdão.
O dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, com o propósito de evitar fraudes, como por exemplo, a produção propositada de prova ilícita para afastar a competência.
Em tese, ainda é possível arguir a suspeição, pois o juiz terá seu convencimento inevitavelmente influenciado pela prova considerada ilícita, mesmo que posteriormente seja desentranhada. Esta é a posição de LFG.
3.5. Questionamentos de Tourinho Filho
Pode o indiciado ou acusado recusar-se a fornecer elemento gráfico para o exame de um escrito?
Pode ele não aceitar submeter-se a exame de alcoolemia?
Pode não permitir que façam explorações em cavidades normais do corpo, visando apreender jóias ou até entorpecentes?
De um lado aduzem que fere diretamente a dignidade humana, não podendo, portanto, serem utilizadas. De outro sustentam que tudo deve se adequar dentro dos limites da razoabilidade, ou seja, preservando-se dentro do possível a dignidade humana.
3.6. Considerações acerca da prova emprestada - Requisitos para sua utilização. 3.7. Prova obtida mediante violação do sigilo das comunicações e de dados
Art. 5º, XII - inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas.
Estas inviolabilidades não possuem proteção absoluta, sendo objeto de tratamento da Lei nº 9.296/96.
3.7.1. Interceptação telefônica
Previsão legal: Artigo 5º, XII, da CF; Lei nº 9.296/96. Espécies de interceptação telefônica:
Interceptação telefônica stricto sensu - incide a tutela do artigo 5º, XII, da CF. Escuta telefônica - incide a tutela do artigo 5º, XII, da CF.
Gravação telefônica - não incide a tutela do artigo 5º, XII, da CF. Objeto de aplicação da Lei nº 9.296/96:
O artigo 1º da Lei nº 9.296/96 define o objeto de aplicação da Lei: a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, e a interceptação de comunicações em sistemas de informática e telemática.
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De acordo com SCARANCE (p. 97), as interceptações telefônicas de qualquer natureza referidas pela Lei são aquelas feitas por terceiro, com ou sem o consentimento de um dos interlocutores. Não abarca a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro. Esta hipótese fica fora do regime da lei, sendo permitida a gravação como prova quando houver justa causa, como sucede nas gravações, em caso de seqüestro, de conversas entre os seqüestradores e os familiares da vítima. Nada impede que o juiz autorize a escuta, se vier a ser feito requerimento neste sentido, apesar de não ser necessária a autorização judicial caso haja justa causa. Ainda de acordo com o autor, a extensão da aplicação da Lei no parágrafo único do art. 1º às interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática deu lugar a discussões a respeito de sua constitucionalidade, havendo juristas que entendem este dispositivo ser inconstitucional.
Natureza cautelar: A interceptação possui natureza cautelar.
Requisitos para a interceptação telefônica (art. 2º da Lei nº 9.296/96):
1. Indícios razoáveis da autoria e materialidade (inciso I). Trata-se do fumus boni iuris, visto que a interceptação tem natureza cautelar;
2. Necessidade evidente da violação para a apuração dos fatos, devendo inexistir outros meios para obtenção das informações que se pretende. Esta é a exigência do periculum in mora, ou seja, o perigo de ser perdida a prova sem a interceptação (inciso II);
3. Investigação policial ou instrução processual de crimes apenados com reclusão (inciso III).
Legitimados: Autoridade policial e representante do MP (art. 3º). Decisão de permite e interceptação:
O requerimento de interceptação deverá ser decidido em, no máximo, 24 horas (art. 4º, § 2º).
Requisitos da decisão que permite a interceptação - art. 5º. Decisão nula por falta de motivação pode levar a que toda a prova posterior, conseguida com base naquela irregularmente colhida, seja considerada inadmissível. Aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual a má árvore não pode gera bons frutos, levaria a que não pudesse ser aproveitada qualquer prova derivada. Ressalvada teoria da fonte independente.
3.7.2. Descoberta ocasional de crime distinto daquele para o qual foi expedida a ordem judicial
A Lei nº 9.296/96 não trata da possibilidade de utilização da prova obtida por interceptação telefônica em outro processo.
Para Scarance (p. 103), o assunto deve ser resolvido à luz dos princípios constitucionais. Leciona o autor, pode-se admitir a prova produzida em outro processo criminal como prova emprestada, com a exigência de que se trate do mesmo acusado, para não haver ofensa ao princípio do contraditório e à ampla defesa.
3.7.3. Interceptação de dados
Os dados também são protegidos pelo art. 5º, XII, CF. Consoante esclarece Scarance (p. 94), em exegese restrita, os dados seriam apenas os registros constantes do computador de um indivíduo, os quais contêm segredos a respeito de sua vida. Numa visão mais ampla, contudo, abrangeriam quaisquer anotações pessoais e reservadas, como as constantes de um diário. De qualquer forma, estas anotações, se não amparadas pelo inciso XII do art. 5º da CF, são acobertadas pela proteção genérica da intimidade e da vida privada do inciso X. A utilização como prova do dado protegido pelo sigilo depende da aceitação do princípio da
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proporcionalidade, que a justificaria para preservar outro valor amparado constitucionalmente e de maior relevância.
3.7.4. Quebra de sigilo bancário
Os registros contidos nos bancos a respeito de uma pessoa servem para revelar aspectos de sua vida privada, tais como, os locais que freqüenta, as viagens que realiza, as pessoas com as quais se relaciona, etc. Assim, com base no inc. X do art. 5º da CF, busca-se resguardar os dados bancários com sigilo. Mas, por outro lado, o acesso a estes dados poderá servir para desvendar crimes de difícil apuração, e, por vezes, de grande lesividade social, como, por exemplo, o de lavagem de dinheiro, muitas vezes ligado ao tráfico de entorpecentes, os crimes praticados por agentes políticos, etc. (SCARANCE, p. 106/107)
4. EXISTE DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA? Atualmente, não há mais diferença entre prova ilícita e prova ilegítima.
De acordo com Tourinho Filho, a CF/88 deu fim à distinção entre prova ilícita e ilegítima, que antes eram classificadas como espécies do gênero “prova ilegal, vedada ou proibida”. Nesta senda, Tourinho nomeava todas as provas produzidas com ofensa ao ordenamento jurídico de “provas espúrias”.
A doutrina majoritária, contudo, só alterou a classificação das provas produzidas com violação ao ordenamento após a Lei 11.690/08, que modificou o art. 157 do CPP. Desta forma, em atenção ao dispositivo do CPP, a doutrina passou a chamar tais provas de “provas ilícitas”, dando fim ao conceito de prova ilegal, com suas espécies distintas conforme ofensa ao direito material, processual, e/ou constitucional e infraconstitucional.
