ANÁLISE. Emília Maria Silva Ribeiro Curi

ANÁLISE

391/2009

GCER

Emília Maria Silva Ribeiro Curi

1. ASSUNTO

Ato de Concentração referente à operação firmada entre as empresas TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A (TELESP) e ABRIL COMUNICAÇÕES S/A (ABRILCOM), submetido pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa (SCM).

2. REFERÊNCIAS

• Informe n.º 394/2009-PVCPC/PVCP, de 04 de junho de 2009; • Análise n.º 115/2009-GCAB, de 02 de março de 2009;

• Informe n.º 12/2009-CMLCE, de 29 de janeiro de 2009;

• Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel, de 05 de dezembro de 2008; • Informe n.º 220/2008-CMLCE, de 26 de novembro de 2008;

• Informe n.º 121/2008-CMLCE, de 03 de julho de 2008; • Processo n.º 53500.031787/2006.

3. RELATÓRIO

3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A (TELESP), CNPJ/MF nº 02.558.157/0001-62, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) na Região III do Plano Geral de Outorgas (PGO) e autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), e a ABRIL COMUNICAÇÕES S/A (ABRILCOM), CNPJ/MF nº 44.597.052/0001-62, doravante denominadas Requerentes, protocolaram junto à Anatel, em 21 de novembro de 2006, petição submetendo à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por seu intermédio, o Ato de Concentração em tela, “visando a convergência de oferta dos serviços de telefonia, banda larga e TV por assinatura (triple play)”.

Note-se, nesse sentido, que a análise regulatória da operação, envolvendo a reestruturação societária, a transferência de controle e de outorgas, foi realizada no âmbito do processo de anuência prévia (Processo n.º 53500.031770/2006), aprovada pelos Atos n.º 66.085, de 18 de julho de 2007, e n.º 68.444, de 07 de novembro de 2007.

Em 03 de julho de 2008, mediante o Informe n.º 121/2008-CMLCE, a Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa (SCM), instruindo este órgão colegiado na análise do presente Ato de Concentração, propôs o encaminhamento dos autos para julgamento do CADE, sugerindo a aprovação da operação com restrições parciais, nos seguintes termos:

5.193. No que se refere, às concessões do Serviço de TV a Cabo e às autorizações do Serviço MMDS nas Áreas de Curitiba, PR; Rio de Janeiro, RJ; e Porto Alegre, RS, dadas suas características, sugere-se que sejam aprovadas sem qualquer restrição. 5.194. Por outro lado, quanto à parcela da operação relativa à aquisição da autorização para exploração do Serviço MMDS na Área de São Paulo, SP, sugere-se ao Cade que determine ao GRUPO TELEFÔNICA que, durante o prazo mínimo de dois (2) anos, a contar da aprovação da operação, somente utilize a faixa de 2,5 GHz, para a exploração desse serviço por empresas do próprio GRUPO.

5.195. Conseqüentemente, durante o referido prazo, a exploração da faixa de 2,5 GHz, na Área de São Paulo, SP, para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), nos termos do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, anexo à Resolução n.º 429, de 13 de fevereiro de 2006, ficará restrita a empresas não pertencentes ao

GRUPO TELEFÔNICA, devendo ser disponibilizada aos interessados a preços justos e

razoáveis.

5.196. Sugere-se, também, que após o período fixado, o Cade re-analise a situação, a fim de verificar se a restrição deve ser ou não mantida.

5.197. O controle do cumprimento de restrição por ventura imposta e o monitoramento da conduta das Requerentes podem, a critério do Cade, ser delegados a esta Agência, para que, no uso de sua competência de órgão fiscalizador, exerça o efetivo poder de polícia. (grifos no original)

No dia 26 de novembro de 2008, a SCM, a partir do Informe n.º 200/2008-CMLCE, complementar ao Informe n.º 121/2008-CMLCE, analisou três pareceres juntados aos autos pelas Requerentes, que buscam atestar a inexistência de obstáculos concorrenciais na concretização da operação objeto do Ato de Concentração, mantendo a sugestão de aprová-la com as restrições parciais propostas.

Em 05 de dezembro de 2008, a Procuradoria Federal Especializada (PFE), exarou, sobre o assunto, o Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel, opinando:

69. ... pela inclusão, no parecer a ser remetido ao CADE, de sugestão de restrições estruturais ou comportamentais ao uso da faixa de 2,5 GHz para a prestação de SCM pelo Grupo Telefônica, na região metropolitana de São Paulo, com motivação suficiente e adequada à adoção da modalidade eleita, em contraposição àquela preterida.

70. Na hipótese de recomendação de adoção de barreira comportamental pelo CADE, este Órgão de Consultoria salienta que o cumprimento da restrição imposta deverá ser fiscalizado pela Anatel, a quem também competirá, ao final do prazo a ser estipulado para a restrição, realizar um novo estudo do mercado para o SCM na região metropolitana de São Paulo, a fim de avaliar a eventual necessidade de prorrogação da restrição imposta, seja por meio do CADE, ou no exercício da competência regulatória atribuída a esta Agência.

71. Desse modo, considerando atendida a função do Órgão Regulador, de preparar o processo a ser encaminhado ao CADE para julgamento, opinamos pelo prosseguimento do feito ao Conselho Diretor, em complemento à instrução processual, e posterior encaminhamento dos autos ao predito órgão de defesa econômica para apreciação e julgamento do Ato de Concentração apresentado, conforme disposto no art. 7º, § 2º, da Lei n.º 9.472, de 1997.

Em 29 de janeiro de 2009, a SCM emitiu novo Informe (o Informe n.º 12/2009-CMLCE), com considerações acerca do Parecer da PFE, ratificando a sugestão de encaminhar os autos do processo em tela para a deliberação do Conselho Diretor.

Em 02 de março de 2009, o Conselheiro Relator da matéria, Antônio Domingos Teixeira Bedran, apresentou a Análise n.º 115/2009-GCAB, propondo “encaminhar ao Conselho

Administrativo de Defesa Econômica (CADE) o Ato de Concentração objeto do Processo n.º 53500.031787/2006, com parecer favorável da Anatel à operação submetida com a sugestão de restrição comportamental”.

No dia 18 de março de 2009, por ocasião da 515.ª Reunião do Conselho Diretor, solicitei vistas ao processo, cuja prorrogação de prazo, por 40 (quarenta) dias, foi aprovada na Reunião subseqüente, realizada em 26 de março de 2009.

Em 04 de maio de 2009, mediante o Memorando n.º 316/2009/ER-Anatel, solicitei ainda que a Superintendência de Serviços Privados (SPV) se pronunciasse a respeito das propostas apresentadas pela SCM, bem como das considerações de autoria da PFE. No dia 04 de junho de 2009, a SPV apresentou o Informe n.º 394/PVCPC/PVCP, por meio do qual respondeu à solicitação encaminhada por este Gabinete, concluindo que:

1. Conforme os critérios do Guia SDE/SEAE para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, não se verificou, para o mercado relevante de SCM na cidade de São Paulo, nexo causal entre a operação em análise e o controle de parcela substancial de mercado por parte do Grupo Telesp/Telefônica.

2. É desnecessário impor restrições ao Grupo Telesp para utilização da faixa de freqüência de 2,5 GHz para a prestação do SCM, tendo em vista que, enquanto o Conselho Diretor, por meio de um regulamento ou outro instrumento regulatório, não decidir as regras de utilização da faixa de freqüência de 2,5 GHz para a prestação do SCM, a Telesp não poderá utilizá-la.

3. Na ocasião da edição do regulamento específico sobre o uso da faixa de freqüência de 2,5 GHz para a prestação do SCM, a Anatel, por meio de decisão do seu Conselho Diretor, como órgão pertencente ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e possuindo como um dos seus pilares de atuação a concorrência, deverá utilizar de seus poderes regulatórios para, se assim entender, impor disposições regulamentares e/ou restrições de utilização da faixa em questão que objetivem o incremento da concorrência.

São os fatos. 3.2. VOTO

3.2.1. Aspectos Gerais da Operação

A operação em tela envolve aquisições, pela TELESP, de participações acionárias em empresas da holding ABRILCOM, a saber:

1) COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO S/A (COMERCIAL CABO), concessionária do Serviço de TV a Cabo na Área de São Paulo, Estado de São Paulo, e autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM);

2) TVA SISTEMA DE TELEVISÃO S/A (TVA SISTEMA), outorgada para exploração do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) nas Áreas de São Paulo e Rio de Janeiro;

3) TVA SUL PARANÁ S/A (TVA SUL), concessionária de Serviço de TV a Cabo nas Áreas de Curitiba e Foz do Iguaçu, no Estado do Paraná, e Florianópolis, em Santa Catarina, e outorgada para explorar o MMDS na Área de Curitiba, Paraná; 4) TVA BRASIL RADIOENLACES LTDA. (TVA BRASIL), outorgada para exploração

do MMDS na Área de Porto Alegre, Rio Grande do Sul; e

5) CCS – CAMBORIÚ CABLE SYSTEM DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (CCS CAMBORIÚ), concessionária do Serviço de TV a Cabo na Área de Balneário Camboriú, no Estado de Santa Catarina.

Conforme as informações presentes no Informe n.º 121/2008-CMLCE, e ressaltadas pela Análise n.º 115/2009-GCAB, os ativos envolvidos na operação são as ações das empresas mencionadas, ficando dela excluída, de acordo com as Requerentes, a autorização de SCM detida pela COMERCIAL CABO.

Ainda segundo o Informe n.º 121/2008-CMLCE, embora a outorga e o controle direto da CCS CAMBORIÚ não estejam envolvidos na operação, uma vez alterada a participação societária na TVA SUL, sua controladora, modifica-se, por conseguinte, seu controle indireto.

Portanto, a operação em análise envolve, no âmbito de produtos, quatro serviços de telecomunicações (STFC, TV a Cabo, MMDS e SCM), distribuídos, inicialmente, em três mercados relevantes: o de comunicação de voz, o de provimento de acesso em banda larga e o de provimento de televisão por assinatura, já que os serviços de TV a cabo e MMDS, somados ao Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH), por serem substituíveis entre si, sob o ponto de vista do consumidor, integram o mesmo mercado relevante.

No âmbito geográfico, o mercado relevante restringe-se à Área em que o serviço em questão estiver sendo prestado, tendo em vista que o direito conferido à empresa está limitado a essa Área.

3.2.2. O Mercado de Televisão por Assinatura

A Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa, mediante o Informe n.º 121/2008-CMLCE, desenvolveu detalhada análise sobre o mercado de TV por assinatura, considerando, nesse escopo, como mercados relevantes o provimento dos serviços e a comercialização de canais de programação audiovisual.

No que tange ao provimento de TV por assinatura, do ponto de vista do produto, seu mercado relevante abrangeria, como já mencionado, a oferta de três modalidades de serviços: o serviço de TV a cabo, o MMDS e o DTH. Embora haja diferenças entre as tecnologias empregadas nos meios para a distribuição de canais de programação, da perspectiva da demanda o usuário percebe os três serviços como equivalentes, tomando-os como substitutos próximos.

Isso porque, as três modalidades têm como características, entre outras, a oferta de programação que contempla um amplo número de canais de conteúdo variável, a não disponibilidade gratuita e a comercialização de pacotes de canais por meio de assinaturas mensais. Já quanto aos valores cobrados aos assinantes, tanto no que se refere à adesão quanto à mensalidade, nota-se, de acordo com a área técnica, uma aproximação nos últimos anos, não configurando, portanto, para efeitos da análise concorrencial, uma diferenciação dos produtos/serviços ofertados pelas prestadoras dos serviços de TV a cabo, MMDS e DTH.

Já sua dimensão geográfica estaria restrita aos limites da outorga de prestação do serviço, devendo-se esclarecer que o direito de exploração de TV por assinatura é conferido pela Anatel em razão da tecnologia adotada e para uma determinada Área de Prestação do Serviço (APS). No que se refere aos serviços de TV a cabo e MMDS, o direito é conferido nas modalidades de concessão e autorização, respectivamente, para exploração dos Serviços em Áreas que incluem um ou mais municípios adjacentes.

Nesse contexto, em razão da tecnologia de distribuição, as APSs para a TV a cabo diferem das atribuídas ao MMDS. Isto é, os municípios englobados em uma APS do serviço de TV a cabo não são necessariamente os mesmos que integram uma APS do MMDS. Quanto ao DTH, sua outorga é, em regra, em âmbito nacional, o que possibilita, em tese, que o serviço seja ofertado e esteja disponível em todos os municípios brasileiros.

Com a aquisição de participação acionária das empresas da ABRILCOM, o GRUPO TELEFÔNICA, que detém, por meio da A. TELECOM, autorização para a exploração do DTH em âmbito nacional e desenvolve parceria com a empresa DTHi, passará a prover serviços de TV por assinatura em 10 (dez) mercados geográficos relevantes:

MERCADO MUNICÍPIOS ENGLOBADOS

1 SÃO PAULO – CABO São Paulo

2 SÃO PAULO – MMDS

Barueri, Caieiras, Cajamar, Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guacu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha,

Guarulhos, Itapecerica da Serra, Itapevi, Itaquaquecetuba, Jandira, Mairiporã, Mauá, Osasco,

Poá, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Paulo e Taboão da Serra

3 CURITIBA – CABO Curitiba

4 CURITIBA – MMDS

Almirante Tamandaré, Araucária, Campo Largo, Colombo, Curitiba, Itaperuçu, Pinhais, Piraquara,

Quatro Barras e São Jose dos Pinhais

5 FOZ DO IGUAÇU – CABO Foz do Iguaçu

6 BALNEÁRIO CAMBORIÚ – CABO Balneário Camboriú

7 FLORIANÓPOLIS – CABO Florianópolis

8 RIO DE JANEIRO – MMDS

Belford Roxo, Duque de Caxias, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Rio de Janeiro, São Gonçalo e São João

de Meriti

9 PORTO ALEGRE – MMDS Alvorada, Cachoeirinha, Canoas, Gravataí, Guaíba,

Porto Alegre e Viamão

10 BRASIL – DTH Território Nacional

Por ser o GRUPO TELEFÔNICA entrante em todas essas áreas, mesmo detendo, nos mercados de São Paulo e Curitiba, o domínio das três tecnologias (cabo, MMDS e DTH), a SCM, considerando os instrumentos previstos na legislação da ordem econômica e/ou de natureza regulatória para reprimir qualquer possível prática restritiva à concorrência, entendeu que, no escopo do provimento de TV por assinatura, não deve ser imposta qualquer espécie de restrição à operação.

A PFE, por meio do Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel, acompanhou o entendimento da área técnica.

Com relação ao mercado de comercialização de canais de programação audiovisual, concentrado, no Brasil, principalmente, em dois agentes de compras, a SCM não encontrou indícios de alteração, indentificando, no entanto, a possibilidade de incremento da competição com a entrada de um player com o potencial econômico do GRUPO TELEFÔNICA.

Por envolver serviços que extrapolam suas atribuições, a Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa consultou as áreas técnicas responsáveis pelo STFC (Superintendência de Serviços Públicos – SPB) e pelo SCM (Superintendência de Serviços Privados – SPV) acerca dos eventuais impactos concorrenciais que a operação de aquisição de participação acionária de empresas da ABRILCOM pela TELESP sob os respectivos mercados relevantes. Solicitou, ainda, a ambas as Superintendências, a análise sobre a necessidade de imposição de alguma restrição por parte do CADE à referida operação.

3.2.3. O Mercado de Comunicação de Voz

No que diz respeito ao STFC, o Informe n.º 121/2008-CMLCE assevera que:

5.86. Considerando o posicionamento exarado pela SPB, conclui-se que a operação apresentada não possui potencial para gerar prejuízos à concorrência na prestação do STFC, prescindindo, pois, de análise mais profunda e detalhada. (grifos no original) Tal entendimento foi corroborado pelo Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel, mediante o qual a PFE opinou que:

30. Quanto ao mercado relevante do STFC, em consonância com a área técnica, não vislumbramos impactos à concorrência em nenhuma das localidades. Em São Paulo, a Telesp detém a concessão para prestar o STFC em regime público, já possuindo, assim, a expressiva participação no mercado, enquanto o Grupo Abril não detém outorgas para a prestação do STFC.

31. Nas outras localidades, a concessionária não presta STFC, nem passará a prestar com a realização da operação, tendo em vista que o Grupo Abril não é detentor de outorgas para a prestação do STFC, em qualquer de suas modalidades. Dessa forma, no que toca ao STFC, não vislumbramos óbice à realização da operação, tendo em vista que não há sobreposição horizontal em nenhuma das localidades.

Com relação ao mercado do Serviço de Comunicação Multimídia, a SPV, consultada pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa, reiterou, mediante o Informe n.º 158/PVCPC/PVCP, de 20 de março de 2008, que “em relação exclusivamente ao

SCM, a operação não tem o condão de prejudicar a competição e, portanto, conclui-se pela aprovação do Ato de Concentração n.º 53500.031787/2006, sem restrições”.

Sob esse aspecto, entretanto, a PFE apresentou entendimento diverso da mencionada área técnica por vislumbrar que a aquisição da outorga de MMDS, com o direito de uso das radiofreqüências associadas na faixa de 2,5 GHz, pelo GRUPO TELEFÔNICA, notadamente na Região da Grande São Paulo, poderia prejudicar a competição no SCM dentro do referido mercado geográfico.

Isso porque, a faixa de 2,5 GHz, de acordo com a Resolução n.º 429, de 13 de fevereiro de 2006, que aprovou o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, poderia ser utilizada para a prestação do SCM por meio da tecnologia WiMAX (Worldwide Interoperability for

Microwave Access ou Interoperabilidade Mundial para Acesso de Microondas), que tem

como objetivo estabelecer a parte final da infra-estrutura de conexão de acesso à Internet em banda larga, oferecendo conectividade para uso doméstico e empresarial.

Citando o Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel:

66. Ex positis, esta Procuradoria entende que, o oferecimento pelo GRUPO TELEFÔNICA, antes das demais prestadoras, do Serviço de Comunicação Multimídia, por meio da tecnologia Wimax, na região metropolitana de São Paulo, pode provocar uma concentração no mercado do SCM e, por conseguinte, dificultar a entrada de novos players na condição de real competidores.

Assim, de acordo com a PFE, a operação traria prejuízo à competição, pois a TELESP detém cerca de 53% de participação no mercado de SCM na Grande São Paulo, a partir do domínio da infra-estrutura por meio físico do STFC.

Ainda segundo a PFE, recordando a restrição imposta pela Anatel nos editais de licitação das faixas de radiofreqüências de 3,5 GHz e 10,5 GHz ora revogados, que impediu as concessionárias do STFC, bem como coligadas e controladas, de participar do certame em suas áreas de concessão, a intenção da Agência era incentivar a competição por plataformas e impedir que um mesmo grupo econômico controlasse diversas infra-estruturas de banda larga.

Nesse contexto, a partir das petições apresentadas pela SKY BRASIL na condição de terceira interessada, que chama a atenção para que a Agência mantenha, na instrução do presente Ato de Concentração, os mesmos princípios que nortearam a edição da licitação para as faixas de 3,5 GHz e 10,5 GHz, a SCM analisou o impacto do uso da faixa de 2,5 GHz na operação em tela.

Avaliando a questão, a referida Superintendência, mediante o Informe n.º 121/2008-CMLCE, identificou o uso da faixa de 2,5 GHz como mercado relevante distinto, associado à prestação do MMDS e do SCM, com dimensão geográfica adstrita aos termos das autorizações expedidas pelo Poder Concedente.

Nesse sentido, a Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa propôs, como mencionado nas Considerações Gerais da presente Análise, a imposição de restrição comportamental ao GRUPO TELEFÔNICA, sugerindo que, num período mínimo de 2 (dois) anos, a exploração da faixa de 2,5 GHz para a prestação do SCM, na Área de São Paulo, fique restrita a empresas não pertencentes a seu grupo econômico, e determinando a disponibilização do uso dessa faixa a eventuais interessados, a preços justos e razoáveis. A área técnica sugeriu ainda que, após o período fixado, o CADE re-analise a situação de mercado, a fim de verificar se a restrição deve ser ou não mantida. A proposta foi acolhida pelo Conselheiro Relator, Antônio Domingos Teixeira Bedran, nos termos da Análise n.º 115/2009-GCAB, supramencionada.

Para melhor avaliar a sugestão citada, este Gabinete solicitou, mediante o Memorando n.º 316/2009/ER-Anatel, de 04 de maio de 2009, instrução adicional da SPV, requerendo uma avaliação tanto da restrição comportamental proposta pela SCM quanto da manifestação da PFE sobre a questão.

Nesse contexto, a SPV pronunciou-se nos autos, novamente, por meio do Informe n.º 394/PVCPC/PVCP, de 04 de junho de 2009, apresentando considerações específicas acerca da participação do GRUPO TELEFÔNICA no mercado de SCM na região metropolitana de São Paulo; do domínio, pela TELESP, das infra-estruturas essenciais ao provimento do SCM por meios físicos, em sua área de prestação de serviço; e da oferta, pelo GRUPO TELEFÔNICA, do SCM utilizando-se da faixa de 2,5 GHz, por meio da tecnologia WiMAX.

A primeira consideração tratou da concentração horizontal no mercado de SCM na dimensão geográfica da cidade de São Paulo. Nesse sentido, seguindo as orientações e etapas do Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), a referida área técnica concluiu que a “operação não gerará prejuízos à concorrência, uma vez que o

exercício do poder de mercado gerado pela concentração não é provável”.

Isso porque, a entrada de competidores no mercado relevante analisado seria provável, tempestiva e suficiente, tendo em vista não haver limitação ao número de autorizações para a prestação do serviço, salvo nos casos de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo.

Da mesma forma, a concorrência efetiva na cidade de São Paulo estaria caracterizada pelo número considerável de empresas que já exploram o SCM naquele mercado relevante geográfico, a saber:

Autorizada Acessos Participação

1 TELECOMUNICACOES DE SAO PAULO S.A. 1.082.601 50,92%

2 NET SAO PAULO LTDA 583.407 27,44%

3 NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA 275.480 12,96%

4 COMERCIAL CABO TV SAO PAULO S.A. 59.207 2,79%

5 TELEFONICA DATA S.A. 40.456 1,90%

6 CLARO S.A. 20.749 0,98%

7 BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA 12.705 0,60%

8 TNL PCS S.A. 6.245 0,29%

9 RADIO E TELEVISAO MODELO PAULISTA LTDA 5.572 0,26%

10 NEOVIA TELECOMUNICACOES S.A 4.573 0,22%

11 TELMEX DO BRASIL LTDA 4.256 0,20%

12 EQUANT BRASIL LTDA 3.274 0,15%

13 EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S. A. 3.005 0,14%

14 INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA 2.864 0,13%

15 DIVEO DO BRASIL TELECOMUNICACOES LTDA 2.758 0,13%

16 PRIMESYS SOLUCOES EMPRESARIAIS S.A. 2.361 0,11%

17 ELETROPAULO TELECOMUNICACOES LTDA 1.921 0,09%

18 WIRELESS NETWORKS DO BRASIL LTDA 1.920 0,09%

19 SCHAHIN ADMINISTRACAO E INFORMATICA LTDA 1.545 0,07%

20 GLOBAL CROSSING COMUNICACOES DO BRASIL LTDA. 1.237 0,06%

21 DIRECTNET PRESTACAO DE SERVICOS LTDA. 1.100 0,05%

22 AT&T GLOBAL NETWORK SERVICES BRASIL LTDA 910 0,04%

23 CTBC MULTIMIDIA DATA NET S/A 853 0,04%

24 LINX TELECOMUNICAÇÕES LTDA 850 0,04%

25 VICOM LTDA. 814 0,04%

26 UNIVERSAL TELECOM S.A. 574 0,03%

27 TPCD TECNOLOGIA E SERVICOS LTDA. 515 0,02%

28 BT LATAM BRASIL LTDA 345 0,02%

29 IWSERVER INTERNET BANDA LARGA LTDA 319 0,02%

30 RTM – REDE DE TELECOMUNICACOES PARA O MERCADO LTDA 289 0,01%

31 GEODEX COMMUNICATIONS DO BRASIL S.A 251 0,01%

32 SERMATEL COM. E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA 251 0,01%

33 VERIZON TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA 213 0,01%

34 RDL COMUNICACOES LTDA 208 0,01%

35 CIA TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL CENTRAL 205 0,01%

36 DH&C OUTSOURCING S.A. 172 0,01%

37 BSA COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA 170 0,01%

38 TRACKER DO BRASIL LTDA 150 0,01%

39 CONEXION TELECOMUNICACOES LTDA 124 0,01%

40 GLOBECALL DO BRASIL LTDA 121 0,01%

41 STAR ONE S.A. 121 0,01%

42 TELEFONICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES BRASIL 110 0,01%

43 COMPUGRAF TELECOM LTDA 102 0,00%

44 LATIN AMERICAN NAUTILUS BRASIL LTDA 93 0,00%

45 T-SYSTEMS TELECOMUNICACOES E SERVICOS LTDA 75 0,00%

46 CONECTA TELECOMUNICACOES S.A. 65 0,00%

47 TRANSIT DO BRASIL LTDA 62 0,00%

48 X3 TECNOLOGIA LTDA 60 0,00%

49 LINKTEL TELECOMUNICACOES DO BRASIL LTDA 54 0,00%

50 RODOBENS COMUNICAÇÃO EMPRESARIAL LTDA. 54 0,00%

51 CLEARING HOUSE S/A 53 0,00%

52 ELETRONET S.A 52 0,00%

53 INTERTELCO TELECOMUNICAÇÕES MULTIMIDIA LTDA 50 0,00%

54 OTS - OPTION TELECOM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 49 0,00%

55 SUBWAY LINK PRODUÇÃO AUDIOVISUAL LTDA 45 0,00%

56 NTT DO BRASIL TELECOMUNICAıOES LTDA 42 0,00%

57 SPRINT BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA. 36 0,00%

59 TELEATLANTIC COMERCIO E MONITORIA DE ALARME LTDA 30 0,00%

60 SIGNALLINK INFORMATICA LTDA 26 0,00%

61 VISÃO COMUNICAÇÕES LTDA 22 0,00%

62 RADIO MOVEL DIGITAL S/A 18 0,00%

63 AEROTECH TELECOMUNICACOES LTDA 10 0,00%

64 LOCAWEB TELECOM TELECOMUNICAÇÕES LTDA 8 0,00%

65 EPSILON INFORMATICA E TELECOMUNICACAO LTDA 5 0,00%

66 INTERTRADE BRASIL, TELECOMUNICACOES, MULTIMIDIA 5 0,00%

67 NEO VOICE TELECOMUNICAÇÕES LTDA 5 0,00%

68 IDT BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. 4 0,00%

69 OLUAP EQUIPS MATERIAIS ELETRICOS E REPRESENTACOES 4 0,00%

70 ENGEBRAS S/A IND. COM. E TECNOLOGIA DE INFORMATICA 3 0,00%

71 HELLO BRAZIL TELECOMUNICACOES LTDA 3 0,00%

72 HIT WORLD TELECOMUNICACOES DO BRASIL LTDA. 3 0,00%

73 ITURAN SISTEMAS DE MONITORAMENTO LTDA 3 0,00%

74 TELLFREE BRASIL TELEFONIA IP S.A. 3 0,00%

75 VANGUARDA TELECOM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 3 0,00%

76 CMA – CONSULTORIA, METODOS, ASSESSORIA E MERCANTIL S.A. 2 0,00%

77 DSLI VOX 3 BRASIL COMUNICAÇÕES LTDA 2 0,00%

78 POINTER NETWORKS S/A 2 0,00%

79 ACENET DO BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA 1 0,00%

80 COMDOMINIO SOLUÇÕES DE TECNOLOGIA S.A. 1 0,00%

81 GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA 1 0,00%

82 INTELSAT BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA 1 0,00%

83 KEEP ACCOUNT TECNOLOGIA EM INFORMAÇÃO LTDA 1 0,00%

84 MENDEX NETWORKS TELECOMUNICAÇÕES LTDA 1 0,00%

85 RURALWEB TELECOMUNICAÇÕES LTDA 1 0,00%

86 TELIUM TELECOMUNICACOES LTDA. 1 0,00%

87 VIA TELECOM S/A 1 0,00%

Total 2.125.893 100,00%

Consolidando esses dados, a SPV informou que a participação no mercado de SCM do GRUPO TELEFÔNICA, na cidade de São Paulo, calculada a partir da quantidade de acessos em serviço, seria de 52,83%, passando, após consolidada a operação, para 55,62%. Nesse sentido, como a variação na participação de mercado foi pequena, não se verificou nexo causal entre a operação em análise e o controle de parcela substancial de mercado pelo GRUPO TELEFÔNICA.

Sobre o domínio, pela TELESP, das infra-estruturas essenciais para o provimento do SCM por meios físicos, a SPV atestou que a integração vertical detectada não foi originada pelas aquisições das participações acionárias em empresas da ABRILCOM, pois já existia antes dessa operação. Assim sendo, o risco de uma conduta anti-concorrencial não teria sido alterado de forma significativa, não se verificando, também nesse caso, nexo causal entre a estrutura integrada do GRUPO e a presente operação. Avaliando o último aspecto por ela listado, qual seja, a oferta, pelo GRUPO TELEFÔNICA, do SCM utilizando-se da faixa de 2,5 GHz, a mencionada área técnica firmou entendimento de não ser necessária a imposição de restrição à operação, nos moldes propostos pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa.

A esse respeito, ao contrário da opinião manifestada pela PFE, a SPV entende que, apesar de a Resolução n.º 429, de 2006, destinar o uso da faixa de 2,5 GHz, além do MMDS, à prestação do SCM, a referida faixa ainda não está a ele associada, não podendo, por ora, ser utilizada para esse fim. Além disso, de acordo com a área, a TELESP não possui autorização para utilizar a faixa de 2,5 GHz para a prestação do SCM, o que impossibilitaria, independentemente de qualquer restrição, a oferta do serviço por meio daquela faixa do espectro.

Ainda acerca da utilização da faixa de 2,5 GHz para a prestação do SCM, o Informe n.º 394/PVCPC/PVCP apresentou as seguintes considerações:

Muito embora se saiba que a utilização da faixa de freqüência de 2,5 GHz para a prestação do SCM tenha impactos concorrenciais, esta SPV entende que a utilização dessa faixa, como insumo escasso e essencial à prestação do SCM, é uma questão intrinsecamente regulatória da alçada exclusiva desta Agência. Por conseguinte, entende-se que o Ato de Concentração nº 53500.031787/2006 não é procedimento apropriado para se decidir sobre regras de uso da faixa de freqüência de 2,5 GHz para a prestação do SCM, mas sim, por meio regulatório, atingindo de forma pró-competitiva todo o mercado de SCM.

... Conclui-se, então, que o eventual risco concorrencial apontado pela PFE não ocorre, tendo em vista que a faixa de freqüência de 2,5 GHz ainda não pode ser utilizada para a prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e a Telesp não possui autorização da Anatel para a utilização da faixa de 2,5 GHz para a prestação do SCM. (grifos no original)

3.2.5. Avaliação de Eventuais Restrições 3.2.5.1. Modalidades de Restrição

Em primeiro lugar, antes de se avaliar a necessidade ou não da previsão de restrições para a aprovação do Ato de Concentração em tela, faz-se necessário analisar qual modalidade de restrição poderia ser eventualmente imposta à operação, se estrutural ou comportamental.

Sobre essa questão, é importante resgatar as manifestações da PFE e da SCM, que se detiveram à discussão, bem como à posição apresentada pela SPV.

De acordo com a PFE, as barreiras estruturais, por serem de execução imediata e definitiva, teriam custos de monitoramento menores do que as comportamentais, as quais criariam a obrigação ao Poder Público de acompanhar o cumprimento das restrições impostas bem como, eventualmente, recomendar sua revisão.

Nesse sentido, o órgão de consultoria jurídica opinou pela inclusão, na instrução a ser remetida ao CADE, de sugestão de restrição estrutural ou comportamental ao uso da faixa de 2,5 GHz para a prestação de SCM pelo GRUPO TELEFÔNICA, na região metropolitana de São Paulo, ressalvando que a decisão do Conselho Diretor, quanto à modalidade eleita, deve estar suficiente e adequadamente motivada.

Para a SCM, como destacado no Informe n.º 12/2009-CMLCE, “no caso em tela, a

imposição de restrição comportamental se mostra mais adequada em razão do setor de telecomunicações ser extremamente dinâmico, da mesma forma que os demais setores tecnológicos”. Nesse sentido, sugeriu a imposição de restrição comportamental, já

mencionada, e que será, em seguida, analisada nos seus detalhes.

Já a SPV, em contraposição ao posicionamento da PFE e da SCM, entende não ser necessária a imposição de restrição à operação em análise, seja estrutural ou comportamental, acreditando que qualquer condição imposta para a utilização da faixa de 2,5 GHz na prestação do SCM deva ser estabelecida mediante regulamentação específica, com impacto para o todo mercado e não apenas no caso específico ora avaliado.

Superada a discussão incidental, passemos a analisar a efetividade das propostas trazidas na instrução do presente processo.

3.2.5.2. Sugestão de Restrição Comportamental apresentada pela SCM

Como mencionado, a PFE, por meio do Parecer n.º 759/2008/MLT/PGF/PFE-Anatel, apontou a necessidade de se impor restrição estrutural ou comportamental à utilização da faixa de 2,5 GHz, para a oferta do SCM na APS de São Paulo. Nesse contexto, deixou sua definição a critério do Conselho Diretor, não indicando os termos dessa eventual restrição. A SPV, por sua vez, em todas as suas manifestações trazidas aos autos, foi categórica ao refutar a necessidade de imposição de restrições à operação. A SCM, no entanto, considerando a regulamentação vigente1, apresentou medida específica, na forma de restrição comportamental, a qual, mais uma vez, reproduzo:

5.193. No que se refere, às concessões do Serviço de TV a Cabo e às autorizações do Serviço MMDS nas Áreas de Curitiba, PR; Rio de Janeiro, RJ; e Porto Alegre, RS, dadas suas características, sugere-se que sejam aprovadas sem qualquer restrição. 5.194. Por outro lado, quanto à parcela da operação relativa à aquisição da autorização para exploração do Serviço MMDS na Área de São Paulo, SP, sugere-se ao Cade que determine ao GRUPO TELEFÔNICA que, durante o prazo mínimo de dois (2) anos, a contar da aprovação da operação, somente utilize a faixa de 2,5 GHz, para a exploração desse serviço por empresas do próprio GRUPO.

5.195. Conseqüentemente, durante o referido prazo, a exploração da faixa de 2,5 GHz, na Área de São Paulo, SP, para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), nos termos do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, anexo à Resolução n.º 429, de 13 de fevereiro de 2006, ficará restrita a empresas não pertencentes ao

GRUPO TELEFÔNICA, devendo ser disponibilizada aos interessados a preços justos e

5.196. Sugere-se, também, que após o período fixado, o Cade re-analise a situação, a fim de verificar se a restrição deve ser ou não mantida. (grifos no original)

Faz-se necessária, então, uma avaliação da efetividade dos limites sugeridos pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa à aprovação do Ato de Concentração em tela. Nesse sentido, teço as seguintes considerações:

1) A determinação da restrição pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos, a contar da aprovação da operação, pode não surtir os efeitos desejados. Isso porque, há hoje, no cenário regulatório, alguns impedimentos para a oferta imediata do SCM utilizando a faixa de 2,5 GHz, entre eles a não certificação e homologação de equipamentos transceptores digitais que empregam a tecnologia WiMAX na referida faixa, e a ausência de autorizações do uso de radiofreqüências, na faixa, para prestadores do serviço.

Assim, caso se aprove a restrição nos termos propostos, o prazo efetivo de sua vigência pode ser consideravelmente menor do que o previsto.

2) A limitação apresentada, a partir da qual a utilização da faixa de 2,5 GHz para a prestação do SCM na Área de São Paulo só seria permitida, no prazo estipulado, a empresas não pertencentes ao Grupo Telefônica, poderia ser contornada com a oferta, por empresas do Grupo, de serviços de banda larga wireless, caracterizados não como SCM e sim como Serviço de Valor Adicionado (SVA), nos termos da Portaria n.º 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações, que aprovou a Norma n.º 4/1995 – Uso de Meios da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso à Internet, combinada com a Resolução n.º 190, de 29 de novembro de 1999, que aprovou o Regulamento para Uso de Redes de Serviços de Comunicação de Massa por Assinatura para Provimento de Serviços de Valor Adicionado2.

Nesse caso, a oferta de banda larga wireless ficaria restrita a seus usuários de MMDS, como determina a referida Resolução, o que não impediria a comercialização, por empresas do Grupo, de pacotes de programação de MMDS a preços módicos, em conjunto com a oferta de acessos em banda larga a preços de mercado. Note-se que, de acordo com a própria Telefônica, em parecer técnico anexado aos autos, “a TVA também atende a um grupo de aproximadamente

6.000 usuários do serviço de internet banda larga através de conexões ‘wireless’, utilizando a tecnologia MMDS. Esta, porém, é uma oferta de escala restrita, limitada a alguns pontos de conexão da rede de MMDS que são adaptados para isso” (fls. 1430)3.

Deve-se ressaltar, no entanto, que essa alternativa depende de outras variáveis como a manutenção do canal de retorno fora da faixa de 2,5 GHz, e/ou a certificação de equipamentos que possibilitem a utilização da própria faixa de 2,5 GHz para essa utilidade.

3) A determinação imposta, qual seja, a disponibilização, a interessados, da faixa de 2,5 GHz para a prestação de SCM durante o prazo mínimo previsto de dois anos, a preços justos e razoáveis, também padece de limitações.

Em primeiro lugar, apesar de a Resolução n.º 429, em seu artigo 27, estabelecer que “a exploração industrial de meios dos blocos de radiofreqüências

estabelecidos neste Regulamento, poderá ser efetuada pelas prestadoras dos serviços de MMDS ou SCM, observada a destinação da faixa”, não se identificou

precedentes de exploração industrial de meios nessas condições. Além disso, seria necessário estabelecer em que condições o interessado teria acesso à rede do usuário.

Da mesma forma, não seria de simples execução, até pela falta de precedentes, a aferição da razoabilidade dos preços a serem estabelecidos pelo Grupo na disponibilização da faixa de 2,5 GHz para um eventual interessado, o que poderia inviabilizar a oferta final do serviço, pela concorrente, ao usuário.

Por fim, outro aspecto a ser considerado diz respeito à necessidade de investimentos de infra-estrutura a serem realizados para a utilização da faixa de 2,5 GHz na prestação do SCM. Como seria obrigado a disponibilizar para terceiros esse recurso, o GRUPO TELEFÔNICA não teria incentivos a realizar tais investimentos, o que também poderia inviabilizar a implementação do condicionamento sugerido.

Nesse contexto, a limitação proposta poderia gerar efeito diverso ao seu objetivo: além de não estimular a competição, pelas dificuldades de implementação, inviabilizaria, durante o período previsto, a oferta de SCM na faixa de 2,5 GHz não só por empresas do Grupo Telefônica como por eventuais novos entrantes, provocando uma utilização pouco eficiente do espectro radioelétrico e privando os usuários da fruição do serviço.

3.2.5.3. Proposta de Alteração do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz Além dos exatos termos da regulamentação vigente, a análise da operação submetida pelas Requerentes deve considerar as perspectivas futuras da prestação dos serviços envolvidos, notadamente àqueles associados à faixa de 2,5 GHz.

Por isso, é imprescindível, para a instrução do Ato de Concentração em tela, a descrição da proposta de alteração do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz, anexo à Resolução n.º 429, de 13 de fevereiro de 2006, a ser submetida à consulta pública, aprovada por este Conselho Diretor em sua 530.ª Reunião, realizada em 30 de julho de 2009. Caso concretizada em Resolução, a referida proposta trará importantes implicações para a prestação tanto do MMDS quanto do SCM naquelas faixas de freqüência.

O ponto principal a ser ressaltado é a redução da faixa de espectro destinada à prestação do MMDS. Contando hoje com a destinação, em caráter primário, de 190 MHz (subfaixas entre 2.500 MHz e 2.690 MHz), além de um canal de retorno de 12 MHz (subfaixas entre 2.170 MHz e 2.182 MHz), o MMDS passará a contar, a partir de 31 de dezembro de 2012, caso a proposta seja concretizada, com 70 MHz (subfaixas entre 2.500 MHz e 2.510 MHz e entre 2.570 MHz e 2.630 MHz), em caráter primário e sem exclusividade, mantida, até aquela data, a possibilidade de uso, em caráter secundário, do canal de retorno nas mesmas subfaixas ora utilizadas.

A redução da faixa também valerá para o SCM que conta, atualmente, com 110 MHz destinados a sua prestação (subfaixas entre 2.500 MHz e 2.530 MHz e entre 2.570 MHz e 2.650 MHz). A partir de 31 de dezembro de 2012, o serviço será prestado, em caráter primário e sem exclusividade, entre as subfaixas de 2.570 MHz a 2.620 MHz, passando a contar com 50 MHz.

A redução para o MMDS será ainda mais drástica a partir de 31 de dezembro de 2015, quando o serviço perderá mais 20 MHz de espectro, passando a ser prestado, em caráter primário e sem exclusividade, entre as subfaixas de 2.570 MHz a 2.620 MHz, nos mesmos 50 MHz destinados ao SCM. Perderá, ainda, a subfaixa então destinada ao canal de retorno.

Isso significa que uma mesma empresa ou Grupo Econômico, com outorgas tanto de MMDS quanto de SCM, com a faixa de 2,5 GHz associada, contará, entre 31 de dezembro de 2012 e 31 de dezembro de 2015, com o teto de 82 MHz (70 MHz de faixa principal mais 12 MHz de canal de retorno) para a oferta dos serviços de televisão por assinatura e de provimento de acesso em banda larga. E, a partir de 31 de dezembro de 2015, esse teto será reduzido a 50 MHz.

A proposta em tela prevê ainda que novas autorizações de uso de radiofreqüências para a prestação do MMDS, decorrentes de eventuais processos de licitação, somente se darão nas subfaixas de 2.570 MHz a 2.620 MHz, limitadas, portanto, ao mesmo teto de 50 MHz.

Por outro lado, o Serviço Móvel Pessoal (SMP) será, caso mantida a proposta, contemplado com a ampliação da destinação da faixa de 2,5 GHz, passando a ser prestado, em caráter primário e sem exclusividade, a partir de 31 de dezembro de 2012, nas subfaixas entre 2.510 MHz e 2.570 MHz e entre 2.630 MHz e 2.690 MHz, garantindo a utilização de 120 MHz. A destinação da faixa para o SMP será aumentada, proporcionalmente à redução daquelas destinadas ao MMDS e SCM, abrangendo, a partir de 31 de dezembro de 2015, as subfaixas de radiofreqüências de 2.500 MHz a 2.510 MHz e de 2.620 MHz a 2.630 MHz (140 MHz).

Para as licitações de novas autorizações de uso de radiofreqüências associadas ao SMP, a proposta prevê o limite de 40 MHz por interessado, de forma a permitir até quatro prestadoras de serviços móveis em banda larga (três prestadoras com 20 MHz + 20 MHz e uma com 10 MHz + 10 MHz).

Com isso, a Anatel sinalizou sua aposta na ampliação dos acessos de banda larga sem fio a partir da evolução da terceira geração do SMP, em detrimento das tecnologias disponíveis para esse tipo de aplicação, mediante o MMDS e o SCM.

Note-se que a redação aprovada pelo Conselho Diretor para submissão à consulta pública foi além daquela originalmente apresentada pela Superintendência de Radiofreqüência e Fiscalização (SRF), que previa a redução das faixas do MMDS e do SCM em 80 MHz, propondo a destinação, para estes serviços, das subfaixas entre 2.500 MHz e 2.530 MHz e entre 2.570 MHz e 2.650 MHz (110 MHz), a partir de 31 de dezembro de 2012.

Nesse contexto, cumpre destacar as observações apresentadas pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa, mediante o Informe n.º 01/2008-CMROR, de 23 de janeiro de 2008, ainda analisando a proposta original da SRF sobre as alterações da faixa de 2,5 GHz:

4.11. Os recentes movimentos no mercado de TV por assinatura (digitalização das operações da TVA, ACOM, etc, e a aquisição da TVA pela Telefônica) demonstram o interesse crescente pelo Serviço MMDS, que pode tornar-se uma alternativa para o rápido oferecimento de serviços múltiplos (triple play).

4.12. Nesse contexto, as condições de uso das faixas em questão, assim como as condições de prorrogação das autorizações de de radiofreqüências dos atuais prestadores, não devem ser analisadas somente de um ponto de vista. Seja pelo viés da TV por assinatura, seja pelo viés da harmonização de faixa para aplicações móveis. 4.13. A análise deve ser feita observando a convergência de serviços e a competição na oferta de acesso. Nesse cenário, os prestadores de MMDS podem, por meio da utilização dessa faixa, fazer frente às ofertas convergentes dos demais concorrentes, tais como a NET, SKY e concessionárias do STFC, desde que seja garantido quantitativo razoável de banda para implementar tais ofertas.

... 4.16. Além disso, para a oferta de serviços múltiplos devem ser disponibilizados serviços de acesso banda larga, o qual possibilita a oferta tanto de serviços de acesso à internet como de telefonia IP. A tecnologia que está sendo considerada pelos prestadores do MMDS nesse momento é o BWA (Broadband Wireless Access).

4.17. No caso da Agência não proporcionar condições adequadas aos atuais e novos prestadores do Serviço MMDS, os seguintes impactos são possíveis:

4.17.1. Os atuais prestadores do MMDS não serão estimulados a expandir suas áreas de prestação de serviço (aumento do raio de prestação com a agregação de novos municípios à área de prestação atual) para atender municípios adjacentes aos atualmente cobertos, onde, por questões de interferência, outros prestadores não poderiam atuar.

4.17.2. Uma estagnação do número de outorgas de MMDS (licitações para novos prestadores podem se tornar menos atrativas e até mesmo inviáveis economicamente em vista da diminuição do tamanho da faixa de freqüência) e uma provável expansão das outorgas de TV a Cabo e DTH poderiam ocorrer, deixando os atuais prestadores de MMDS com cada vez menos participação de mercado.

... 4.17.4. Em localidades remotas do Brasil ainda não atendidas pelo MMDS, onde essa tecnologia é uma opção competitiva, o mercado de TV por assinatura pode ficar restrito a oferta das prestadoras de DTH.

4.17.5 A atratividade dos prestadores de MMDS como opção para complementação de ofertas de triple play (vídeo, voz e dados) das concessionárias do STFC local diminuiria sensivelmente.

... 4.19. Diante da análise apresentada, conclui-se que os atuais e os futuros prestadores de MMDS necessitarão de banda adicional para oferecer múltiplos serviços incluindo-se vídeo em alta definição e assim concorrer com os demais prestadores triple play.

4.19.1. Vários dos atuais prestadores de MMDS contam hoje com 198 MHz de espectro (186 MHz na faixa de 2.500 a 2.686 MHz e 12 MHz na faixa de retorno) até a prorrogação das radiofreqüências e de acordo com a Resolução nº 429, de 16 de fevereiro de 2006, a faixa de 2.500 a 2.690 MHz é destinada inteiramente ao MMDS em caráter primário. Caso haja redução abrupta da banda destinada ao serviço, esses prestadores deverão, em um futuro próximo, redimensionar seus pacotes de canais, e suas ofertas de banda larga e de telefonia.

4.19.2. Os eventuais interessados em prestar o Serviço MMDS, de acordo com a Resolução nº 429, de 16 de fevereiro de 2006, somente terão radiofreqüências autorizadas nas subfaixas de radiofreqüências de 2.500 MHz a 2.530 MHz e de 2.570 Mhz a 2.650 MHz, isto é, um total de 110 MHz. Com as novas obrigações relacionadas no item 4.18.2 e subitens, essas empresas deverão rever planos de negócio, pois as possíveis ofertas de pacotes de canais, banda larga e telefonia serão mais limitadas num primeiro momento.

4.19.3. A competição entre prestadores de MMDS e outras empresas na oferta de múltiplos serviços estaria ameaçada, pois não seriam possíveis ofertas similares. Assim, o MMDS provavelmente seria um serviço de segunda categoria ou não seriam possíveis ofertas múltiplas. (grifos nossos)

Vislumbra-se, como diagnosticado pela SCM, a construção de um cenário no qual se restringem as possibilidades de ofertas triple play, notadamente baseadas nos serviços de televisão por assinatura, pelas prestadoras de MMDS, reduzindo de forma significativa seu poder competitivo.

3.2.5.4. Demais Ajustes Regulatórios

Além da proposta de alteração do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e de 2.500 MHz a 2.690 MHz acima descrita, uma série de outros ajustes regulatórios relativos à prestação do MMDS e à utilização do espectro radioelétrico está em curso pela Agência, a saber:

1) A definição do modelo dos Termos de Autorização para a prestação do MMDS, originalmente outorgados às empresas da ABRILCOM pela Portaria do Ministério das Comunicações n.º 43, de 10 de fevereiro de 1994, e transferidos ao GRUPO TELEFÔNICA4, objeto da Consulta Pública n.º 9, de 28 de janeiro de 2009;

2) A definição dos preços relativos às prorrogações da autorização do uso de radiofreqüências associadas ao MMDS, aprovadas para a TELEFÔNICA SISTEMA DE TELEVISÃO S/A, nas Áreas de Prestação de Serviço de Curitiba, Porto Alegre, Rio de Janeiro e São Paulo, a serem estabelecidos até 13 de fevereiro de 2010, nos termos dos Atos n.º 805, 808, 809 e 810, todos de 13 de fevereiro de 2009;

3) A definição sobre a homologação e certificação de equipamentos transceptores digitais que empregam a tecnologia WiMAX na faixa de 2,5 GHz;

4) A abertura de novos editais de licitação nas faixas de 3,5 GHz e 10,5 GHz, como faixas alternativas à de 2,5 GHz para o provimento de acesso em banda larga com a tecnologia WiMAX; e,

5) A definição da redação final do Regulamento para a Avaliação da Eficiência do Uso do Espectro de Radiofreqüências, objeto da Consulta Pública n.º 16, de 25 de abril de 2008.

3.2.5.5. Considerações Finais

Considerando (i) as observações trazidas nos autos do presente processo pela Superintendência de Serviços Privados (SPV); (ii) as limitações apontadas na restrição comportamental proposta pela Superintendência de Serviços de Comunicação de Massa à operação em tela, bem como um eventual efeito adverso na sua implementação; e (iii) a perspectiva de redução considerável do espectro situado na faixa de 2,5 GHz destinado à prestação do MMDS e do SCM, afetando seu potencial competitivo, proponho o encaminhamento do presente Ato de Concentração ao CADE, com parecer favorável, sem restrições.

4. CONCLUSÃO

À vista do exposto, proponho encaminhar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) o Ato de Concentração objeto do Processo n.º 53500.031787/2006, com parecer favorável à operação submetida, sem restrições.

É como considero.

ASSINATURA DA CONSELHEIRA DIRETORA

..

1

É de se notar, nesse sentido, o entendimento da SCM, expresso no Informe Complementar n.º 12/2009-CMLCE, de 29/01/2009, a partir do qual, mesmo com a possível alteração na alocação da faixa de 2,5 GHz e a iminente edição de um Regulamento de Uso Eficiente do Espectro, “o cabimento da

imposição de restrição, tal como sugerida, deve ser analisado pelo Conselho Diretor considerando as regras vigentes à época da deliberação acerca do presente Ato de Concentração”.

2

De acordo com a Norma n.º 4, de 1995:

3. Definições:

... c. Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;

d. Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet;

...

Já a Resolução n.º 190, de 1999, dispõe que:

Art. 5º. As prestadoras de serviços de comunicação de massa por assinatura que tenham interesse em prover serviços de valor adicionado, devem fazê-lo por meio de empresa constituída exclusivamente para este fim.

Art. 6º. A prestadora de serviços de comunicação de massa por assinatura somente pode tornar disponível o acesso a serviços de valor adicionado, através de sua rede, a terminais de seus assinantes.

3

Parecer Técnico, solicitado pela Telefônica S.A., de autoria do Professor Afonso Arinos de Mello Franco Neto, acostado aos autos às fls. 1384 a 1471.

4

Em 31 de agosto de 2007, foram expedidos os Atos nº. 66.906, 66.907, 66.908 e 66.911, publicados no Diário Oficial da União (DOU) de 13 de setembro de 2007, a partir dos quais concretizaram-se as transferências das referidas outorgas.