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.li.DVOGADOSILMO. SENHOR MEMBROS DO PLENO CONSELHO DE SUPERVISÃO
DA BSM - BM&F SUPERVISÃO DE MERCADOS
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Processo Administrativo no 11/2014
THIAGO CAUÊ CA V ASSANI PENEDO, devidamente qualificado nos autos d0·· processo administrativo n° 11/2014, doravante "Defendente", vem, por seu advogado ' baixo assinado, apresentar RECURSO, nos termo do artigo 16 do Regulamento Processual da BSM, com base nas razões de fato e de direito a seguir exposto.
I-BREVE RESUMO DOS FATOS
1. O processo administrativo em epígrafe foi instaurado com base nos indícios de
autoria e materialidade apurados no processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos n° 132/2013, sendo imputado ao defendente à infração do artigo 13, inciso IV
e parágrafo 1°, da Instrução n° 497/11, bem como incisos I e II, alínea C, da instrução CVM n° 8/7 . = ·-' ·= '-''
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"""' -=· r.=.! ' I '<I ... 1::"1 . r:'~J ...... ...=
... [.a"':= ·..-! .,., ... ...,. ., ....2. O defendente apresentou defesa ao Conselho de Supervisão, sendo que ao final
foi apenado, por unanimidade, ao pagamento de multa no valor de R$50.000,00
(cinquenta mil reais), pela infração do artigo 13, inciso IV e parágrafo 1°, da Instrução
CVM no 497/11, e a multa de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), pela infração dos incisos I
e II, alínea C, da instrução CVM n° 8/79.
3. Todavia, a penalidade imposta em face do Defendente não deverá prosperar, quer
pela nulidade do presente processo, quer, no mérito, por ausência do cometimento de
conduta que possa ser caracterizada como administração de carteira (artigo 13, IV e § 1°,
da I CVM n° 497 /11) e recebimento de vantagem econômica financeira (incisos I e II,
alínea C, da I CVM n° 8/79), como adiante será demonstrado pelas razões de fato e
direito.
11 -PRELIMINAR
11. a - Da nulidade
4. Primeiramente, por questão de ordem, é importante salientar o fato de não ter
havido inquérito administrativo para a apuração dos fatos imputados ao Defendente, uma
vez que o artigo 11 do Regulamento Processual da BSM, vigente à época, previa o
procedimento para a completa investigação e apuração dos fatos que justificassem a
instauração.
5. O supra mencionado acrescido da ausência de participação do Defendente no
processo do MRP, certamente prejudicou a defesa e a produção de provas em favor do
Peticionário.
6. Tais fatos, como consagrado na Constituição Federal, tornam o processo carreado
de vício e consequentemente nulo na integralidade.
7. Verifica-se que o inquérito administrativo é fundamental para a apuração dos fatos
e elementos de Autoria, sendo a base para formulação da acusação e, no presente caso,
não foram observados tais procedimentos para buscar a real verdade dos fatos. Registre-se, os procedimentos preparatórios são de suma importância para apurar os elementos de Autoria e peça fundamental de base para acusação e da defesa.
8. Importante destacar, ainda, que somente ocorrerá a dispensa do inquérito administrativo, quando houver elementos de autoria e materialidade suficientes da infração, o que não corre no caso em tela.
9. O Defendente sofreu processo administrativo e foi condenado sem ter sido
instaurado inquérito administrativo competente, bem como sem a completa investigação e apuração de fatos e responsabilidades específicas que justificariam o processo administrativo.
10. O inquérito administrativo visa assegurar os princípios do contraditório de ampla
defesa, e no presente caso fica evidente que foi suprimido/respeitado do Defendente tais princípios, uma vez que não participou do MRP que desencanou o processo administrativo.
11. O referido procedimento acusatório nao respeitou os princípios basilares e
fundamentais garantidos na Constituição Federal, conforme preceitua o inciso L V, artigo
5° CF, do contraditório e, principalmente, a ampla defesa!, vejamos:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
( ... )
1 RT::CURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇAO PENAL. 1.-RECONHECIMENTO
DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIDUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO (LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE
DEFESA A SER EXERCIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO.
OBSERV ANCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindivel a instauração
de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser
realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 2. Recurso especial não provido.
(REsp 1378557 /RS, Rei. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe
L V - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(g.n.)
12. Não é só, o mesmo princípio basilar constitucional é também repetido no art. 2°
da Resolução do Conselho de Supervisão da BSM e repetido no artigo 7° do
Regulamento do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP, em vigor a partir de
maio de 2012, atentemos:
"Artigo 2° - Declarar que, além de assegurar a todos os que lhe
estiverem submetidos, a necessária e permanente observância dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, o presente
Regulamento objetiva atender, sempre que possível, aos requisitos da celeridade e da economia processual."
"Artigo 7° - No Processo de MRP, serão assegurados, ao
Reclamante e à Reclamada, os princípios do contraditório e da
ampla defesa e o uso de todos os meios de prova admitidos em
Direito." (g.n.)
13. Nesta linha, é cristalino, que a violação dos referidos princípios carre1am a
nulidade do processo e, no presente caso, o investidor que era quem comandava as
operações sequer foi chamado ou ouvido no presente processo, e outra, foi ignorado o
fato de que o investidor emitiu as ordens e acessou TODOS os dias a plataforma do Home Broker para acompanhar e conferir as operações.
14. Como bem destacado, o Min. Gilmar Mendes, que o contraditório e a ampla
defesa não constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e administrativos, mas sim uma pretensão de tutelar do direito do individuo. Vejamos:
"Sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e
da ampla defesa são assegurados nos processos
administrativos, tanto em tema de punições disciplinares
como de restrição de direitos em geral." ( Mendes, Gilmar
Ferreira, Curso de direito constitucional,4a ed., São Paulo,
Saraiva, 2009,.p. 592 e 602)
15. Ainda, fato que fica mais grave no caso dos autos, pois se trata de processo
administrativo sancionador, que exige prova de autoria e culpabilidade, dolo ou culpa, e
não apenas uma presunção de conduta ilícita, sendo o princípio da culpabilidade uma
exigência fundamental de natureza constitucional, para a imposição de qualquer sanção.
16. Ao Defendente foi preterido importante ato que ofende direito fundamental,
sendo certo que não houve uma individualização da conduta apurada, consequentemente a exata identificação da Autoria e da materialidade, não podendo o Defendente ser acusado por um fato que não está claro quem o praticou.
17. Esclarece que o procedimento junto ao MRP apresenta objetivos de natureza
diversos do apresentado processo administrativo sancionador, sendo inadmissível a sua instauração sem antes a apuração pelo Inquérito administrativo, pois com esse procedimento fica evidente a utilização de prova emprestada, que é incompatível e insuficiente para embasar o processo administrativo sancionador, é o que se clama observar a I. Turma Julgadora.
18. Por fim, informa o Defendente que sua condenação foi baseada em trechos
pinçados e recortes de e-mails, tirados de textos mais amplos, que foram juntados no MRP n°132/2013, trazidos pelo reclamante Sr. Antônio de Souza Leitão, sem qualquer conhecimento do Defendente e oitiva do investidor.
19. Dessa forma, deve prevalecer o pr1nc1p1o constitucional de não-culpabilidade
(presunção de inocência), que estabeleceu, em seu art. 11, n° 1, que "toda pessoa acusada
culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa".
20. Deste feito, o presente processo contém na sua essência vício, pois não foram
observados os princípios constitUcionais, os quais se requer que seja sanados de imediato, como mais lídima Justiça.
111- DO MÉRITO
III.a -Dos apontados indícios de gestão de carteira.
21. Caso sejam superadas as questões de nulidade acima, por não observância dos
princípios da ampla defesa e contraditório, no mérito, as acusações não se sustentam, pois não possuem qualquer lastro, o que demonstrado adiante pelas razões e motivos adiante.
22. Pautado nos e-mails juntados pelo reclamante no MRP n°132/2013, considerou o
conselho de supervisão de mercado que o Defendente atuava fora do escopo das atividades regulares, fazendo administração da carteira do Reclamante, atuando em conflito de interesses.
23. Tais fatos não refletem a realidade, uma vez que para que se caracterize a
administração/ gestão de carteira é necessária a presença de certos requisitos a seguir
listados:
• alocação de recursos específicos;
• remuneração específica e;
24. Soma-se a isso, o fato de não ter ficado demonstrado que o Defendente tivesse qualquer contato com o investidor (Antônio de Souza Leitão) nesse sentido e, o fato da ficha cadastral constar referida informação é de se considerar, aos olhos nu, que se tratava de um mero equívoco de cadastro, decorrente de preenchido errôneo pelo próprio investidor.
25. De fato, estão, no presente caso, ausentes todos os requisitos de que o
Defendente fazia qualquer gestão da carteira do investidor, tanto é que, era o investidor quem emanava as ordens de compra e venda e venda de ações no mercado bursátil.
26. O fato de terem sido "pincelados poucos" e-mails trocados entre o Investidor e o
Defendente não é suficiente para caracterizar uma administração e/ ou gestão de carteira do investidor. No presente caso, deve-se observar que entre o Defendente e Investidor houve uma atuação profissional de agente autônomo e da outra ponta o investidor estava ciente de que emanava todas as ordens.
27. Tanto é, que o Investidor ligava para o Defendente todos os dias no aparelho
celular, bem como acessava e acompanha o mercado todos os dias, prova que
demonstrada pelo acesso da plataforma do Home Broker.
28. Assim, estamos diante de um mero dissabor do Investidor que não obteve os lucros e rendimentos pretendidos no mercado bursátil, que por sinal era assíduo e totalmente experiente no mercado, inclusive com perfil totalmente agressivo.
29. O dissabor do Investidor está totalmente atrelado à cr1se financeira global do
período de 2007-2012, com os desequilíbrios no comércio internacional e final da bolha
imobiliária, e principalmente na crise da Europa.
30. Outra, a real verdade é que o Investidor acessou TODOS OS DIAS a plataforma
do Home Broker, mediante senha pessoal, o que afasta a administração de carteira e
31. Tais fatos não podem ser ignorados da apreciação da Colenda Turma Julgadora, pois sempre houve diálogos entre o AAI (Defendante) e Investidor, nos quais o último sempre que emitia ordens.
32. A afirmação de que os rendimentos do Defendente derivavam da corretagem
gerada com as operações realizadas, caracterizando a gestão de carteira não tem qualquer lastro, uma vez que ficou devidamente demonstrado nos autos que o Defendente apenas recebia remuneração da Corretora, não possuía qualquer vínculo com o Reclamante.
33. Ainda, os valores pagos pelo reclamante pela corretagem eram baixos em relação
aos usualmente praticado no mercado, não gerando o suposto benefício para o Defendente que tanta fazer crer que existisse o relatório que embasou a decisão recorrida.
34. Cabe, ainda, destacar, que o Investidor operou por longo período de tempo
com o Agente Autônomo - Defendente, que compreende no início do ano de 2.009 à
2.012, e o estranho, é que a reclamação restringe-se aos últimos meses do ano de 2012,
período coincidente com a crise Europeia2.
35. Existe algo não condizente com a real verdade e fica amplamente demonstrado
que afastaria a penalidade imposta ao Defendente na forma do artigo 13, IV e
§
1°, da ICVM n° 497/11.
IV- A RESPEITO DA CAPITULAÇÃO
36. Ao teor do contido na decisão, o Defendente foi acusado de ter praticado thurning
ou overtrading, prática essa que sequer encontra tipificação ou simples descrição em
normativos legais ou infra legais nacionais.
37. Com já bem destacado em relatório da BSM- BM&FBOVESPA Supervisão de
Mercado, para haver a prática do l'hurning, por qualquer part~, deve haver a quebra do
2
dever de lealdade em razão da autuação contrária ao melhor interesse do investidor, o que não ocorreu no presenta caso, pois o Investidor (Antônio) sempre comandou as ordens e possuía ciência das operações.
38. Tais aspectos foram bem tratados no relatório da BSM, que concluiu que para a
configuração do t:hurning é necessário que o Investidor não possua o controle da conta,
"pois7 nos Estado Unidos7 a jurisdição é farta no sentido de prover o
entendimento de que não pode haver alegação de churning por parte de um
inv~stidor que possuía o controle de sua conta ou tinha conhecimento das
transações efetuadas e seria capaz de entender suas consequências''.3(g.n.)
39. Novamente estamos diante de fatos ignorados no julgamento do presente caso,
pois como bem exposto e provado, o cliente tinha, sempre, conhecimento, seja pela
platrorma do
HB,
seja pelas ordens emitidas por telefone.40. Ainda, de acordo com incisos I e li, alínea C, da I CVM no 8/79, o Defendente,
novamente, não se enquadra nos requisitos da penalidade imposta na forma do mencionado inciso li, alínea "c", uma vez que inexiste vejamos:
I - É vedada aos administradores e. acionistas de companhias
abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.
11 - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: (
...
)3 Fonte: relatóti.o de .Análise 001/2011, pag 21.- Determinação dos parâmetros para caracterização da prática de
c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem
ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros. (g.n.)
41. Deste modo, não há presença por parte do Defendente de emprego "ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro", o que afasta de vez a
questão do dJurnig no presente caso.
42. Nesse particular, importante lembrar os ensinamentos do grande mestre Celso
Antônio Bandeira de Mello, o qual, com muita propriedade comenta a respeito dos princípios da legalidade e da finalidade:
"Encarta-se no princípio da legalidade o princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender qual o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carece de sintonia com o escopo por ela visado." (itálicos do original - in "Curso de Direito Administrativo", pag. 78, Malheiros Editores, 26a Ed., 2009)
43. Um ato para ser considerado como punível deve caracterizar afronta a regra legal, caso contrário não é possível aplicação de sanção, seja ela civil, administrativa ou penal,
ex vi do disposto na Carta Maior. Indiscutível, também, que não prescinde tal imputação
do perfeito enquadramento no tipo sancionável.
44. Onde se encontra essa regra quando estamos tratando de uma figura importada e que até agora sequer recebeu tradução para o vernáculo pátrio?
45. A segunda e importante exigência do tipo, principalmente no caso da Instrução CVM n° 8, refere-se à indiscutível necessidade de estar presente o dolo, pois, caso
obter vantagem ilícita .... ", e na lei, ou mesmo em norma regulamentar, não se admitem
palavras inúteis.
46. Sem a prova do dolo, portanto, é impossível a condenação do Defendente, pois
ausente o fundamento normativo para tanto.
4 7. Ainda, a apuração feita, de forma sintética, indica uma série de valores dos quais
sequer o Defendente pode extrair algum significado, pois está completamente carente de
outras informações fundamentais e dados, como as operações reclamadas pelo Investidor
Antônio de Souza Leitão, realizadas no período de mais de um ano.
48. Dessa forma, fica evidente a fragilidade das provas apresentadas, bem como
autoria e materialidade da infração, contaminando todo o processo e a validade de sua
instauração e impedindo a condenação ao Defendente.
V- DOPEDIDO
49. Dessa forma, diante das insanáveis irregularidades que permeiam a instauração do
Processo Administrativo, e a fragilidade das provas apresentadas para condenação do Defendente, requer sejam estas razões acolhidas e julgadas, ao final, procedentes,
reformando a decisão de condenação do Defendente, cancelando-se a multa, com o
consequente arquivamento do processo.
Termos em que, Pede deferimento.
São Paulo, 13 de abril de 2016.
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