Cópias da sentença do 3." Juízo do Tribunal de Comér- cio de Lisboa e dos acórdãos do Tribunal da Rela- ção de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo do registo da marca nacional n.° 325 493.
I - Mickan Arzneimittel. GmbH, com sede em 5, In- dustriestrasse, D-76 189 Karlsruhe. na Alemanha, vem re- correr do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo da marca nacional n.° 325 493, apresentado por Smithkline Beecham Biologicals, S. A., com sede em rue de l'Institut, 89, B-1130 Rixensart, na Bélgica. com os seguintes fundamentos:
A recorrente é proprietária da marca internacional n.° 604 588, Babix, destinada a assinalar «produit pharmaceutique, à savoir une préparation à inha- ler pour le traitement des affections respiratoires chez les bébés, enfants e.adultes»;
O despacho recorrido concedeu protecção à marca nacional n.° 325 493, Bantix, publicado no Bole- tim da Propriedade Industrial, n.° 2, de 3 de Maio de 1999, para assinalar «vacinas para uso humano»; Há semelhanças gráficas e fonéticas entre as marcas, sendo o consumidor facilmente induzido em erro ou confusão.
Deu-se cumprimento ao preceituado no artigo 40.° do Código da Propriedade Industrial, tendo o chefe da Divi- são de Marcas mantido a posição assumida no despacho recorrido.
Notificada, a parte contrária na resposta veio alegar, em síntese, que:
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial é par- te ilegítima nos presentes autos, uma vez que o acto recorrido não foi praticado por tal Instituto; Assim não se entendendo, dir-se-á que a marca Ban- tix não imita a marca Babix, da recorrente, pois são ambas distintas gráfica e foneticamente. II - O tribunal é competente em razão da nacionalida- de, da matéria e da hierarquia.
Não há nulidades que invalidem todo o processo. As partes têm personalidade e capacidade judiciárias. E serão legítimas?
A este propósito alega a parte contrária (recorrida parti- cular) que, tendo o acto administrativo de concessão do registo da marca nacional n.° 325 493, Bantix, sido prati- cado pelo chefe de divisão, o presente recurso deveria ter sido interposto contra o chefe de divisão ou contra o autor da delegação ou subdelegação de poderes.
Tal implica a ocorrência de ilegitimidade passiva. Na resposta à excepção deduzida, a recorrente alega que identificou de modo claro o acto impugnado e o processo em que foi praticado, pelo que deve ser julgada improce- dente a excepção invocada.
Quid juris?
Nos presentes autos de recurso de marca recorre-se do direito à marca e não do acto administrativo. E este di- reito à marca só pode ser colocado em relação ao particu-
lar, como o fora feito em relação à recorrida particular Smithkline Beecham Biologicals, S. A.
Não sendo o Instituto Nacional da Propriedade Indus- trial considerado, em caso algum, parte contrária (cf. o ar- tigo 41.°, n.° 2, do Código da Propriedade Industrial), terá a invocada excepção de improceder.
Termos em que julgo improcedente a excepção de ile- gitimidade passiva suscitada pela recorrida particular.
Não há quaisquer outras nulidades ou excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
III - Dos elementos constantes dos autos resultam as- sentes os seguintes factos, com relevância para a decisão de mérito:
A recorrente é proprietária da marca internacional n.° 604 588, Babix, por despacho do Instituto Na- cional da Propriedade Industrial de 22 de Julho de 1994, publicado no Boletim da Propriedade In- dustrial, n.° 7/1994. de 31 de Janeiro de 1995, para assinalar «produit pharmaceutique, à savoir une préparation à inhaler pour le traitement des affec- tions respiratoires chez les bébés, enfants et adul- tes»;
A marca Bantix destina-se a assinalar «vacinas para uso humano».
IV - Apreciando:
A questão a decidir no presente recurso é a de saber se há imitação de marca, confrontando as marcas da recor- rente, Babix, e da parte contrária, Bantix, ou seja, se são susceptíveis de se confundirem, atentos os aspectos gráfi- cos e fonéticos.
Nos termos do artigo 167.°, n.° 1, do Código da Pro- priedade Industrial, a marca pode ser definida como o si- nal distintivo que serve para identificar o produto ou o ser- viço proposto ao consumidor. A sua função é, pois, a de identificar a proveniência de um produto ou serviço.
Na composição da marca vigora o princípio da liberda- de (cf. o artigo 165.°, n.° 1, do Código da Propriedade In- dustrial), liberdade essa sujeita a limites, quer intrínsecos quer extrínsecos, constituindo um exemplo destes últimos a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor [cf. o artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial].
As marcas em confronto são nominativas - Babix e Bantix-, destinadas ambas a assinalar produtos idênticos ou afins.
Têm a mesma sílaba inicial «ba» e a mesma termina- ção «ix». No centro da palavra, uma tem «nt» e a ou- tra «b».
Quando é que pode dizer-se que uma determinada mar- ca é imitação de outra para o mesmo produto ou para pro- duto semelhante?
Certamente quando, confrontadas, elas se confundem e também quando, perante apenas uma delas, se concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.
Para o consumidor comum ressalta mais a semelhança patente nas duas marcas do que a diferença existente.
Segundo Bédarride, «a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos ele- mentos que constituem a marca e não pelas dissemelhan- ças que poderiam oferecer os diversos pormenores consi- derados isolados e separadamente».
Com efeito, a diferença de consoantes no meio da pala- vra («nt» e «b») de cada marca pode não ser relevante, pois, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Jus- tiça de 9 de Dezembro de 1982, in Boletim do Ministério da Justiça, n.° 321, a p. 408, «relevam pouco os pormeno- res que de algum modo as diferenciam. considerados iso- ladamente; o que sobretudo conta é a impressão de con- junto, a semelhança do todo, pois é ela que sensibiliza o
público consumidor».
No caso dos autos, as marcas destinam-se a assinalar produtos da mesma classe 5.ª
Do ponto de vista gráfico. ambas as marcas principiam e terminam com os mesmos fonemas. «ba» e «ix», sendo esta a sílaba tónica.
Do ponto de vista fonético, as marcas Bantix e Babix soam de modo semelhante, o que pode induzir em erro ou confusão.
Mas será assim no caso dos autos?
Para responder a esta questão, há que analisar o alcan- ce da expressão «produit pharmaceutique, à savoir [...]».
Esta expressão aparece formulada no singular, cuja tra- dução literal será «produto farmacêutico, a saber [...]». Ora, a expressão «a saber» é usada antes de uma enumeração para chamar a atenção sobre ela (cf. o Dicionário de Lín- gua Portuguesa, Michaëlis, Dinapress). Ou seja, no caso presente, pretende-se assinalar um produto farmacêutico cuja enumeração é feita logo de seguida: «[...] une prépa- ration à inhaler pour [...] et adultes».
Equivale isto a dizer que com esta marca se pretendeu limitar a escolha do produto em causa. De outro modo, ter-se-ia pedido a concessão de «produits pharmaceutiques. à savoir», e aqui a expressão «à savoir» poderia ter um significado, embora limitativo ou indicativo, de um deter- minado produto, mas sem lhe retirar a possibilidade plural de assinalar-se com a marca Babix todo e qualquer produ- to farmacêutico.
Não nos parece, porém, que o sentido interpretativo a dar à marca da recorrente seja como a mesma pretende: «produto farmacêutico» (em geral e, nomeadamente, mas não exclusivamente) (sic).
Na verdade, poderá dizer-se que se há domínio onde o consumidor descuidado deve ser protegido é o dos produ- tos farmacêuticos. Contudo, atendendo ao destino dos pro- dutos em discussão, não vemos que possa haver possibili- dade de erro ou confusão por parte do consumidor médio. que certamente não confundirá um produto a ser inalado para tratamento de infecções respiratórias nos bebés, crian- ças e adultos com vacinas para uso humano e, muito me- nos, por parte de qualquer técnico de saúde, que é, em última análise, quem receita o produto ou fornece infor- mações sobre o mesmo.
O que vale dizer que, não havendo imitação de marca, terá o presente recurso de improceder.
V - Pelo exposto, não tendo sido violado qualquer dos preceitos do Código da Propriedade Industrial, nega-se pro- vimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Registe, notifique e, transitada a decisão, dê-se cumpri- mento ao disposto no artigo 44.° do Código da Proprie- dade Industrial.
Lisboa, 17 de Março de 2000 (acumulação de servi- ço). - O Juiz de Direito, (Assinatura ilegível.)
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 - Mickan Arzneimittel, GmbH, veio interpor recur- so, distribuído ao 3.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, do despacho proferido pela Direcção do Serviço de Marcas do INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu protecção ao registo da marca na- cional n.° 325 493, Bantix, requerido por Smithkline Bee- cham Biologicals, S. A., alegando constituir aquela imita- ção da sua marca internacional n.° 604 588, Babix, anteriormente registada para produtos idênticos ou de afi- nidade manifesta.
Notificadas, responderam a entidade recorrida, bem como a parte contraria, pronunciando-se pela manutenção do decidido.
Na sentença proferida negou-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se, pois, o despacho recorrido.
Inconformada, veio a recorrente interpor a presente ape- lação, cujas alegações terminou com a formulação das se- guintes conclusões:
Na sentença recorrida reconheceu-se a prioridade do registo de marca internacional n.° 604 588, Babix, da apelante, em face do registo da marca nacional n.° 325 493, Bantix, da apelada;
Assim, é por a apelante ter pedido a protecção em Portugal da marca de registo internacional n.° 604 588 em 2 de Julho de 1993, concedida por despacho do INPI de 22 de Julho de 1994, en- quanto o registo da marca nacional n.° 325 493 foi pedido posteriormente, em 8 de Agosto de 1997; Também o requisito de imitação de marca da alínea c)
do n.° 1 do artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial foi considerado verificado na sentença recorrida, que considerou que «Do ponto de vista fonético, as marcas Bantix e Babix soam de modo semelhante, o que pode induzir em erro ou confu- são»;
Na sentença recorrida considerou-se que as marcas em confronto (que se admitiu serem foneticamen- te confundíveis) não se destinam a produtos «con- fundíveis» pelo consumidor médio, apreciação que não deve ser perfilhada;
A marca Bantix destina-se a assinalar «vacinas para uso humano» e a marca Babix destina-se a assina- lar «produit pharmaceutique, à savoir une prépa-
ration à inhaler pour le traitement des affections respiratoires chez les bébés, enfants et adultes»; Não é curial, nem razoável, admitir-se, como se faz
na sentença recorrida, que «se há domínio onde o consumidor descuidado deve ser protegido é o dos produtos farmacêuticos» e, apesar disso, concluir- -se que os produtos farmacêuticos são facilmente distinguidos pelo consumidor médio, em razão da sua finalidade terapêutica;
No confronto entre marcas para produtos farmacêu- ticos, o consumidor a ter em consideração não é o atento e esclarecido médico, o perspicaz enfermeiro ou o conhecedor farmacêutico, mas sim o homem médio, eventualmente em estado de enfermidade, debilitado ou enfraquecido nas suas capacidades e sentidos;
Ao comparar as marcas de produtos farmacêuticos, deverá usar-se do maior rigor, com vista a afastar o risco de erro ou confusão, com as graves conse- quências para a saúde pública que daí podem re- sultar, e não se fazer fé na atenção profissional de terceiros;
Mesmo que se considerasse que a marca da apelante apenas se destina a um «produto farmacêutico» que serve para o «tratamento de infecções respirató- rias nos bebés, crianças e adultos», sempre se con- cluiria que, não sendo esse produto idêntico a «vacinas para uso humano», tem, pelo menos, afi- nidade manifesta com estas;
A sentença recorrida é ilegal e deve ser revogada, por ter inaplicado ao registo da marca nacional n.° 325 493, Bantix, o disposto no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial. Em contra-alegações, pronunciou-se a apelada pela con- firmação do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 - Na sentença recorrida, foi dada como assente ape- nas a seguinte matéria factual, com relevância para a deci- são:
A recorrente é proprietária da marca internacional n.° 604 588, Babix, por despacho do INPI de 22 de Julho de 1994, publicado no Boletim da Pro- priedade Industrial, n.° 7/1994, de 31 de Janeiro de 1995, para assinalar «produit pharmaceutique, à savoir une préparation à inhaler pour le traite- ment des affections respiratoires chez les bébés, enfants et adultes»;
A marca Bantix destina-se a assinalar «vacinas para uso humano».
3.1 - Nos termos dos artigos 684.°, n.° 3, e 690.°, n.° 1, do Código de Processo Civil, está o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente.
A questão ora a decidir traduz-se, pois, em saber se a marca nacional n.° 325 493, Bantix (da apelada), constitui, ou não, imitação da marca internacional n.° 604 588, Ba- bix (da apelante), por forma a obstar à concessão àquela do respectivo registo.
3.2 - Dispõe o artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Códi- go da Propriedade Industrial vigente dever ser recusado o registo de marcas que contenham reprodução ou imitação no todo eu em parte de marca anteriormente registada por outrem para o mesmo produto ou produto semelhante que possa induzir em erro ou confusão o consumidor.
Esclarecendo o artigo 193.°, n.° 1, daquele diploma, deve considerar-se uma marca imitada ou usurpada no todo ou em parte por outra quando, tendo a marca registada priori- dade, sejam ambas destinadas a produtos idênticos ou de afinidade manifesta e que tenha tal semelhança gráfica, fi- gurativa ou fonética com outra já registada que induza fa- cilmente em erro ou confusão o consumidor, de forma que este não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
De acordo com tais preceitos, o conceito de imitação depende, assim, da ocorrência cumulativa dos seguintes pressupostos:
1) Identidade ou afinidade de produtos;
2) Semelhança gráfica, fonética ou figurativa com marca anteriormente registada por outrem; 3) Possibilidade de indução fácil do consumidor em
erro ou confusão.
Nesta matéria, decidiu-se em Acórdão do Supremo Tri- bunal de Justiça de 2 de Março de 1999 (bases de dados da DGSI-JST00035928):
I - No quadro do artigo 193.° do Código da Pro- priedade Industrial, a questão de imitação das mar- cas deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem a marca, e não pela dissemelhança que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separa- damente.
II - Assim, deve considerar-se que há imitação sempre que nesse conjunto se possa ver uma seme- lhança capaz de estabelecer confusão, sem estar a atender ao facto de ser ou não necessário o confron- to entre marcas para apreender as diferenças que as separam.
III - Deve evitar-se, pois, que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca.
IV - Assim, e tratando-se de uma marca nomi- nativa, o primeiro aspecto a considerar é o da seme- lhança fonética.
E em Acórdão do mesmo Tribunal de 15 de Outubro de 1998 (JSTJ00034565) considerou-se haver «imitação ou usurpação de marca quando se verifica existir semelhança gráfica, figurativa ou fonética que facilmente induza erro ou confusão no consumidor, em termos tais que este não possa distinguir as marcas em causa senão depois de exa- me ou confronto atentos» - entendendo-se que «as mar- cas de produtos manifestamente afins com semelhanças gráficas, figurativas ou fonéticas capazes de induzir em confusão devem considerar-se imitadas».
Não definindo a lei o conteúdo da afinidade, «terá esta de ser apreciada, em todos os casos, tendo como base os
destinos e aplicações idênticos, isto é, a mesma utilidade e finalidade dos produtos, considerando-se afins os produtos quando estes são concorrentes no mercado, quando têm a mesma utilidade e fim» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 1991, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 405, p. 492).
3.3 - No caso subjudice - e conforme, aliás, se reco- nheceu na decisão recorrida - da simples comparação en- tre as marcas em confronto (qualquer delas de natureza exclusivamente nominativa) desde logo resulta manifesta a existência entre ambas de semelhança, gráfica e foné- tica, susceptível de facilmente induzir o consumidor em erro ou confusão.
Constatando-se ser a aludida semelhança - sobretudo. fonética-entre as aludidas marcas que claramente sobres- sai, face à dissemelhança revelada pelo cotejo entre os vocábulos constitutivos de cada uma delas (Babix e Ban- tix), isoladamente considerados.
Por tal razão, se tornando difícil ao consumidor médio ou distraído - em cuja perspectiva, que não na do perito ou pessoa especialmente atenta, a presente análise deverá ser feita (cf. O. Ascensão, Direito Comercial, vol. II, p. 155) - a distinção entre as marcas sem, relativamente às mesmas, proceder a atento exame ou confronto.
Sendo que, ao invés do que se entendeu na sentença recorrida, se trata de marcas destinadas a assinalar produ- tos que, embora não idênticos, devem considerar-se mani- festamente afins na sua utilidade e finalidade - num caso, vacinas para uso humano, no outro, produtos para trata- mento de afecções respiratórias.
Acresce que, estando-se (como bem nota a apelante) aqui em presença de produtos farmacêuticos, cujo manu- seamento nem sempre é efectuado por especialistas ou co- nhecedores, a sua particular natureza obriga a usar de maior rigor, tendo em vista afastar o risco para a saúde pública, decorrente de eventual erro ou confusão.
Entende-se, assim, verificada, de acordo com a inter- pretação que a tal preceito é dada pela mais significativa doutrina e jurisprudência, a totalidade dos pressupostos do conceito de imitação, contido na previsão do citado ar- tigo 193.° do Código da Propriedade Industrial.
E, em tais termos, forçoso se tornará concluir que, de- monstrado beneficiar a apelante de anterioridade do res- pectivo registo, não pode ser concedida a requerida pro- tecção à marca da apelada.
4 - Pelo que fica exposto se acorda em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, recu- sando-se o registo da marca nacional n.° 325 493, Bantix.
Custas, em ambas as instâncias, pela apelada.
26 de Outubro de 2000. - Ferreira de Almeida, rela- tor - Salazar Casanova, 1.° adjunto - Silva Santos, 2.° adjunto.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Foi concedido (em 18 de Fevereiro de 1999) no Institu- to Nacional da Propriedade Industrial o registo da marca
n.° 325 493, Bantix, destinada a assinalar vacinas para uso humano, requerido por Smithkline Beecham Biological, S. A.. com sede na Bélgica.
Recorreu Mickan Arzneimittel, GmbH, com sede na Ale- manha, proprietária da marca internacional, anteriormente registada, n.° 604 588, Babix, destinada a assinalar «pro- duits pharmaceutique, à savoir une préparation à inhaler pour le traitement des affections respiratoires chez les bé- bés, enfants et adultes».
O recurso foi julgado improcedente.
A Relação revogou a decisão, recusando o registo da marca Bantix.
Nesta revista, a Smithkline concluiu, em síntese: 1
) O s requisitos do conceito de imitação de marca do n.° 1 do artigo 193.° do Código da Proprieda- de Industrial são cumulativos:
2) O acórdão recorrido deu erradamente como preen- chido o requisito da alínea b) daquele n.° 1, quan- do os produtos das marcas em confronto não são idênticos nem têm afinidades manifestas; 3) Têm aparência diversa - um com um dispositi-
vo para ser inalado e o outro com um dispositivo para ser injectado;
4) Não são concorrentes, pois destinam-se a estados mórbidos diferentes - tratamento de infecções respiratórias, um, imunização de pessoas, o ou- tro;
5) Não se acha preenchido o requisito da alínea b) do n.° 1 do artigo 193.° nem há lugar à aplicação da alínea m) do n.° 1 do artigo 189.° do mesmo Código;
6) Não se encontra preenchido o requisito da alí- nea c) do n.° 1 daquele artigo 193.°;
7) A terminação «ix» é comum a diversas marcas de produtos farmacêuticos, devendo atender-se às partes restantes das marcas - «Bant» e «Bab»; 8) Os elementos comuns das duas marcas não indu-
zem, facilmente. o consumidor em erro ou con- fusão, tanto mais que, estando em causa produtos farmacêuticos, só são vendidos nas farmácias mediante o acompanhamento de profissionais de saúde, e o consumidor, que antes de ser doente é um profissional de saúde, tem a preocupação de ler os respectivos folhetos;
9) O acórdão recorrido violou as citadas disposições legais.
Não foram apresentadas contra-alegações. A Relação dá-nos como provado:
A recorrida é proprietária da marca internacional n.° 604 588, Babix, por despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial de 22 de Julho de 1994, publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 7/1994, de 31 de Janeiro de 1995, para assinalar «produit pharmaceuti- que, à savoir une préparation à inhaler pour traitement des affections respiratoires chez les bébés, enfants et adultes». A marca Bantix destina-se a assinalar «vacinas para uso humano».
O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revis- ta, aplica definitivamente o regime jurídico adequado aos
factos fixados pelo tribunal recorrido - artigo 729.°, n.° 1, do Código de Processo Civil.
A 1.ª instância e a Relação concluíram que as marcas em confronto têm semelhanças gráficas e principalmente fonéticas susceptíveis de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão.
Divergiram quanto à afinidade dos respectivos produ- tos, que a Relação, ao contrário da 1.ª instância, entendeu existir.
A recorrente sustenta que não há, quanto aos produtos, afinidade, nem, quanto às marcas, há semelhanças suscep- tíveis de induzir facilmente o consumidor em erro ou con- fusão.
1 - Deve ser recusado o registo de marca que, no todo ou em parte, imite marca anteriormente registada por ou- trem para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou ser- viço similar ou semelhante, induzindo em erro ou confu- são o consumidor - artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial.
O artigo 193.° do mesmo Código define o conceito de imitação, para o qual exige no n.° 1, cumulativamente:
a) A prioridade do registo;
b) Que sejam ambas as marcas destinadas a assina- lar produtos ou serviços idênticos ou de afinida- de manifesta;
c) Que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro de confusão ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
2 - Observou Pinto Coelho, em anotação crítica ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 1960, que decidiu ter de se considerar na afinidade dos produtos farmacêuticos, para haver imitação, a semelhan- ça da sua composição e a aplicação aos mesmos estados mórbidos, que relevante é o aspecto comercial do proble- ma primordial no domínio da propriedade industrial.
É que, como diz aquele professor, os produtos farma- cêuticos não são apenas medicamentos ou produtos desti- nados a debelar ou evitar estados mórbidos das pessoas, mas também objecto de actividades comerciais e indus- triais, sendo precisamente quando considerados neste as- pecto que para eles se escolhe uma marca. Cumpre assim especialmente atender ao aspecto comercial da colocação, difusão e venda do produto (1).
Devem, pois, os produtos farmacêuticos ser considera- dos em termos merceológicos no mercado relevante em que se inserem.
São factores relevantes a ter em conta na averiguação da afinidade dos produtos a sua natureza e finalidade, uti- lidades que satisfazem, relações de substituição, comple- mentaridade e acessoriedade. circuitos de comercialização, tipo de consumidores e estabelecimentos onde são comer-
cializados, sugerindo, dada a sua proximidade merceológi- ca, uma proveniência unitária [coerentemente, de resto, com o risco de associação previsto na alínea c) do n.° 1 do ar- tigo 193.° do Código da Propriedade Industrial] (2).
ln casu temos produtos preventivos e curativos que se vendem nas farmácias para cuidar da saúde.
Está assim correcto o entendimento da Relação de que se trata de produtos afins nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial.
3 - Considerando agora o risco do erro ou confusão - alínea c) do n.° 1 daquele artigo 193.°:
A semelhança entre as marcas em confronto baseia-se na impressão de conjunto por elas produzida.
Releva a semelhança que, no momento da aquisição, resulta do conjunto dos elementos que compõem a marca, e não as dissemelhanças de pormenores apreciados isola- damente.
Juízo de síntese, pois, e não de análise, não excluindo a confusão diferenças perceptíveis em momento posterior à aquisição do produto.
Tem-se em conta o consumidor médio da categoria do produto em causa.
Consumidor que é suposto ser razoavelmente informa- do e atento mas que, raramente, tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa das marcas em con- fronto, confiando na imagem imperfeita que conservou na memória.
Discute-se se no caso de produtos farmacêuticos se deve atender ao consumidor «doente» ou ao consumidor profis- sional ou especializado - médico, farmacêutico, revende- dor, etc.
Por exemplo: o Acórdão do Supremo Tribunal de Justi- ça de 30 de Janeiro de 1985 (3) decidiu que os consumi- dores dos produtos farmacêuticos são os médicos que os receitam e não os doentes que os usam, não sendo fácil que os primeiros entrem em confusão, sucedendo que a quase totalidade daqueles produtos são adquiridos com re- ceita médica.
Para além do exagero, salvo o devido respeito, quanto às receitas médicas, que a prática não demonstra, a ser as- sim. como observou Pinto Coelho (4), a bem dizer, era banida a figura da imitação neste domínio.
Ora, como sustenta Couto Gonçalves, atendendo à na- tureza dos produtos farmacêuticos e aos riscos que qual- quer erro pode comportar para a saúde pública, impõe-se a posição prudente de considerar a perspectiva do consu- midor médio, e não a do consumidor profissional (5).
(2) Couto Gonçalves, Direito de Marcas. pp. 133 e segs: Sousa e Sil- va. Revista da Ordem dos Advogados 1998, vol. 1. pp. 396 e 397. Quan- to à atribuição pelo consumidor da mesma proveniência («confusion of source » ). Nogueira Serens, in Colectânea de Jurisprudência, 1991, vol. xvi, n.° 4, p. 62: Mangini, II, Marchio. Trattato Di Diritto Commer- ciale de F. Galgano, v, p. 267: Vanzetti-Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale. p. 190. Diz o artigo 167.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial que a marca distingue produtos ou serviços provenientes de uma actividade económica ou profissional.
(3) Boletim do Ministério da Justiça, n.° 343, p. 347. (4) Revista de Legislação e Jurisprudência, citada, p. 167.
(5) Obra citada. p. 143. A afirmação da recorrente, tal como se expri- me. que o consumidor antes de ser doente é um profissional de saúde, escapa à nossa compreensão.
Posto isto, só nos resta, também aqui, concordar com a Relação.
Com efeito, há entre as duas marcas substancial seme- lhança gráfica e particularmente fonética susceptível de facilmente induzir em erro ou confusão o consumidor mé- dio de produtos farmacêuticos.
São comuns os elementos iniciais e finais das duas mar- cas, sendo os elementos intermédios pouco significativos para eliminar a impressão de semelhança que resulta do conjunto de ambas.
Sem entrar em escusadas minuciosidades fonéticas, ob- jecta-se, quanto ao que afirma a recorrente, que a pronún- cia inicial da marca Babix tanto pode ser «Bá» como «Bâ». Os folhetos que acompanham os medicamentos são li- dos em casa, quando o são. depois da sua aquisição.
A recorrente formulou conclusões quanto à aparência e aos dispositivos dos produtos e à banalização da termina- ção «ix» que não se sustentam nos factos provados pela Relação.
Nestes termos, negam a revista. Custas pelo recorrente.
