A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA COMO CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À
HABITAÇÃO
Victor Hugo Fallé Moreira Vaz
Mestrado em Direito Ciências Jurídico-Políticas
Trabalho realizado sob a orientação da Professora Doutora Luísa Neto
PORTO Outubro de 2019
ii RESUMO
O presente trabalho consiste em uma análise da influência da Regularização Fundiária Urbana (REURB), um instrumento de política urbana brasileiro, essencial para o avanço do direito fundamental à habitação no Brasil. Inicialmente, é feita a delimitação do conteúdo do direito fundamental à habitação, sua ligação com o exercício do direito de propriedade e, ainda, a função social que este direito presta ao interesse coletivo. Também é exposta a conexão entre o direito à habitação e o direito à cidade, sobretudo quanto ao desenvolvimento equilibrado das funções urbanas (habitação, trabalho, recreação e circulação). Para compreender o problema do direito à habitação no Brasil, é indispensável avançar sobre a formação fundiária urbana do país, que resulta em cidades desordenadas e recheadas de irregularidades no parque imobiliário. Tais irregularidades compreendem variadas naturezas (jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais) e estão presentes na maior parte dos imóveis brasileiros, notadamente aqueles situados em ocupações – os núcleos urbanos informais. Em seguida apresenta-se o instituto da REURB, sua evolução enquanto política urbana e os tratamentos legislativos, que culminaram no novo sistema de regularização fundiária urbano, através da edição da Lei Federal n.º 13.465/2017. Esta lei é objeto de três Ações Diretas de Inconstitucionalidades, e é a partir dos argumentos contidos nas ações que se faz uma análise do conteúdo da REURB e sua disposição para avançar na concretização do direito fundamental à habitação. Ao fim, conclui-se que a regularização plena dos núcleos urbanos informais leva a melhoria na qualidade de vida dos beneficiários e concede dignidade às habitações regularizadas, especialmente às de pessoas de baixas rendas, tido por moradias de natureza social. O exercício da regularização significa o cumprimento de vários princípios e bens-jurídicos jusfundamentais, tais quais, além do direito à habitação, também os direitos à igualdade, à cidadania, ao desenvolvimento social, à intimidade e à própria dignidade humana. Falta, contudo, empenho do poder público, principalmente dos governos municipais, para o emprego adequado da REURB.
Palavras-chave: direitos fundamentais; direito à habitação; dignidade da pessoa humana;
iii ABSTRACT
The present work consists in an analysis of the influence from the Urban Land Regularization, a Brazilian urban political instrument, for the advance of the fundamental right to housing in Brazil. Firstly, it was done a substance definition of the housing fundamental right, its link with the exercise of the property right and, yet, the social function that this right gives to the public interest. Also, it is exposed the conection between the right to housing and the right to city, especially about the balanced development of the urbans functions (housing, working, leisure and transit). To understand the problem of the right to housing in Brazil, it is crucial proceed about the urban land development in the country, what results in disorderly cities and full of irregularities at the housing stock. These irregularities incorporate lots of things (legal, urban, environmental, and social) and they are at the most of the Brazilian buildings, mostly those in ocupations – the informal urban centers. Then it was presented the institute of Urban Land Regularization, its evolution while urban political and the legal treatments, that culminated in the new sistem of urban land regularization, through the Federal Law 13.465/2017. This bill is object of three Unconstitutionality Direct Suit, and it is by the arguments in the Suits that have done the cotent analysis of the Urban Land Regularization and its provision to advance in the accomplishment of the fundamental right to housing. At the end, it is conclued the whole regularization of the informal urban centers takes to the better in quality of life of the beneficiaries and gives dignity to the housing settled, especially to the low-income people, like the social housing. The exercise of the regularization means the execution of lots of principles and legal assets, which, beyound the right to housing, also means equality right, citizenship, social development, privacy and the human dignity. However, it needs the commitment of the public authorities, mainly the city government, to use properly the Urban Land Regularizaion.
KEY-WORDS: fundamental rights; housing right; human dignity; urban land irregularities; urban
iv AGRADECIMENTOS
O fim de um ciclo é sempre momento de reflexão. É a hora em que a reflexão leva à conclusão de que tudo, e principalmente todos, fizeram o caminho valer a pena. Em grandes ciclos o preço pago é alto, mas não paga-se sozinho. E é, talvez por isso, que estas conquistas – e estes momentos – tenham tanto valor.
Sem o sonho pela educação partilhado com minha avó Eliane, certamente eu não teria tanto interesse pelo conhecimento e pelo direito. Com grande carinho, reconheço os esforços e o apoio da minha mãe Ana, que além de tudo, é meu elo com Portugal.
Também imprescindíveis o apoio recebido por tantos amigos, sobretudo em épocas de jornada dupla – e muitas vezes tripla - que tive que lidar, que sem a qual a compreensão e os incentivos, teria eu percorrido caminhos ainda mais difíceis. Em especial a Flávia, a Mariana, a Christiani e a Flávio, que tanto me acolheram e me estimularam.
Agradeço, também, à Professora Doutora Luísa Neto, e sua tão grande paciência e disposição de ajudar no desenvolvimento deste trabalho da melhor maneira. Terei eterna gratidão pela colaboração com a realização de uma etapa tão importante para mim.
E por fim, mas também pelo início, à Deus, que imprescinde de qualquer outra declaração, porque É.
v SUMÁRIO
RESUMO... ii
ABSTRACT ... iii
AGRADECIMENTOS ... iv
LISTA DE ABREVIATURAS E ACRÔNIMOS ... vi
INTRODUÇÃO ... 7
I. O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA ... 11
I.1. A CONSIDERAÇÃO DA MULTIDIMENSIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ... 11
I.2. O REFLEXO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSIDERAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL ... 17
I.3. AS PERSPECTIVAS PARA O MODELO DE ATUAÇÃO ESTATAL ... 22
I.4. A PREVISÃO ESPECÍFICA DO DIREITO FUNDAMENTAL À HABITAÇÃO ... 24
I.5. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 32
I.6. A DEMANDA POR UM DIREITO À CIDADE ... 34
I.7. A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA E O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO CONTEXTO BRASILEIRO ... 37
II. A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA: A ALTERNATIVA BRASILEIRA PARA O DESCOMPASSO ENTRE O DESENVOLVIMENTO URBANO E A POLÍTICA FUNDIÁRIA ... 40
II.1 A (Des)REGULAÇÃO DOS CENTROS URBANOS BRASILEIROS... 42
II.2 OS MARCOS LEGAIS DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA ... 46
II.2.1 A Lei 10.257/2001 – O Estatuto da Cidade ... 46
II.2.2 MP n.º 459/2009 e Lei Federal n.º 11.977/2009 – Lei Minha Casa Minha Vida .... 48
II.2.3 A MP n.º 759/2016 e a Lei Federal n.º 13.465/2017 ... 51
II.3 O SISTEMA DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA BRASILEIRO ... 52
II.3.1 Instrumentos da Regularização Fundiária ... 58
II.4. UMA VIA (IN)CONSTITUCIONAL PARA A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA? ... 65
II.5. A ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL N.º 13.465/2017 DE UMA PERSPECTIVA JUS-PRINCIPIOLÓGICA ... 68
II.5.1 As inconstitucionalidades formais ... 68
II.5.2 As inconstitucionalidades materiais ... 75
CONCLUSÃO ... 83
vi LISTA DE ABREVIATURAS E ACRÔNIMOS
ADI – Ações Diretas de Inconstitucionalidade CRF – Certidão de Regularização Fundiária
CG – Comentário Geral
CN – Congresso Nacional
CRP – Constituição da República Portuguesa
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
DIAH – Declaração de Istambul sobre Assentamentos Humanos DVAH – Declaração de Vancouver sobre Assentamentos Humanos
EC – Estatuto da Cidade
FNHIS – Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social IAB – Instituto dos Arquitetos do Brasil
LF – Legitimação Fundiária
LBH – Lei de Bases da Habitação
MP – Medida Provisória
MPF – Ministério Público Federal
ONU – Organização das Nações Unidas
PT – Partido dos Trabalhadores
PDM – Plano Diretor Municipal
PMCMV – Programa Minha Casa, Minha Vida
REURB – Regularização Fundiária Urbana
REURB-E – Regularização Fundiária Urbana de Interesse Específico REURB-S – Regularização Fundiária Urbana de Interesse Social
STF – Supremo Tribunal Federal
TCP – Tribunal Constitucional Português UN-HABITAT - United Nations Organization - HABITAT
7 INTRODUÇÃO
1.O sentimento de pertencimento que os homens desenvolveram pelos lugares fez
nascer a ideia de lar, que se caracteriza pelo vínculo sentimental com o lugar acolhe, protege e desenvolve a intimidade familiar. É, também aí, que se faz nascer o direito fundamental à habitação, cujo o valor está intrínseco à própria dignidade humana. A moraria, termo assumido aqui como sinônimo de habitação1, se qualifica como um direito inerente a noção de sociedade, sendo mesmo, um elemento básico à condição de existência da humanidade.
Não obstante a sua fundamentalidade, o direito à habitação digna é, ainda hoje, de gozo indisponível para milhões de pessoas mundo afora.2 A questão está imbricada no cerne da pobreza e exclusão social e se afigura como um dos grandes problemas a ser resolvido pela humanidade. Para dimensionar o problema, um estudo realizado no ano de 2019 apontou que cerca de 1,3 bilhões de pessoas vivem na pobreza (Índice de Pobreza Multidimensional3 - no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento), dos quais, 46% se encontram abaixo da linha da pobreza extrema.4 No mesmo sentido, dados da Universidade de Yale apontam que 1,6 bilhões de pessoas vivem em habitações inadequadas, dentre eles, 150 milhões sequer possuem algum tipo de abrigo ou moradia.5
As cidades do século XXI estão a impor grandes desafios à gestão dos ambientes urbanos. O rápido e fluídico desenvolvimento tecnológico tem intensificado as dinâmicas das relações humanas – pessoais, profissionais, sociais, familiares, de vizinhanças, etc. Os governos estão sendo obrigados a gerir um lugar onde todos (e tudo) estão conectados
1 Este trabalho não faz distinção ao uso dos termos “moradia” e “habitação”, tendo em vista que o âmbito do trabalho está enquadrado entre os direitos brasileiro, português e internacionais, onde as nomenclaturas usuais variam, mas o conteúdo é o mesmo. Em outros termos, o direito a moradia é comum nas normas e na doutrina brasileira, enquanto o direito à habitação é empregado em Portugal e nos textos internacionais. Portanto, a semelhança do conteúdo impede que este trabalho adote algum rigor semântico para divorciar as expressões.
2 NOLASCO, Loreci Gottschalk, Direito Fundamental à Moradia, São Paulo, Editora Pillares, 2008. p. 88.
3 O Índice de Pobreza Multidimensional utiliza 10 indicadores para avaliar as condições de pobreza dos indivíduos: nutrição, baixa mortalidade infantil, anos de escolaridade, crianças matriculadas em escolas, energia para cozinhar, saneamento, água, eletricidade, moradia digna e renda. É considerado pobre quem é privado de pelo menos três desses indicadores, e quanto maior o número de indicadores, mais grave é a situação.
4 Disponível em: <http://www.br.undp.org/content/brazil/pt/home/presscenter/articles/2019/novos-dados-desafiam-nocoes-tradicionais-de-riqueza-e-pobreza.html>. Acesso em: 19 de fevereiro de 2019.
5 Disponível em: < https://yaleglobal.yale.edu/content/cities-grow-so-do-numbers-homeless>. Acesso em: 19 de fevereiro de 2019.
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a todo o tempo. As dificuldades de adequação a essa realidade tornam-se ainda mais difíceis em lugares em que o planejamento urbano não foi bem desenvolvido e, portanto, os problemas sociais são de matrizes estruturais.
2. Em Portugal, o tema torna-se ainda mais relevante com a recente publicação da
Lei de Bases da Habitação (LBH) – Lei n.º 83/2019, de 3 de setembro, com entrada em vigor a 1 de outubro do corrente ano - , que enuncia a universalidade do direito à habitação e traça os rumos das políticas públicas de habitação e reabilitação urbana, dispensando ainda tratamento legal ao Programa Nacional de Habitação e ao tratamento da Carta Municipal de Habitação.
A crise urbana portuguesa está assentada, em grande parte, no abandono de imóveis, especialmente nos centros urbanos. As causas são múltiplas, mas todas ligadas ao desenvolvimento inadequado das políticas urbanas, cujo principal exemplo é a política de congelamento de rendas locatícias, que acabam por descapitalizar os proprietários e desestimular as reformas e manutenções imobiliárias, causando envelhecimento do parque habitacional e consequentes perdas de interesses comerciais e residenciais. A maneira excludente como a moradia social foi tratada, com os bairros sociais, também levou a altos índices de criminalidade e condições ruins de habitação.6
3.Todavia, a desordem urbana não é exclusividade de Portugal. Há lugares em que
os efeitos sobre a qualidade de vida dos habitantes urbanos são ainda piores, notadamente em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Neste cenário, o caso do Brasil é emblemático. O país tem a nona economia mais rica do mundo, com o Produto Interno Bruto (PIB) em 2018 calculado em 1,93 trilhões de dólares7. Não obstante, estudos indicam que 33 milhões de brasileiros não possuem casas e outros 24 milhões vivem em habitações desprovidas de serviços essenciais, como iluminação pública e luz elétrica, água encanada e esgotamento sanitário, coleta de lixo8.
A falta de controle público fica evidente quando se constata que o aumento descontrolado de ocupações de baixa renda, sobretudo nas maiores cidades. Dados do
6 Para uma leitura aprofundada das questões que permearam as últimas décadas da pauta urbana em Portugal, crf. BAPTISTA, Diana de Abreu Alves. Reabilitação Urbana-Poderes da Administração vs. Garantias dos Particulares. 2013. Acessível na Universidade de Coimbra, Lisboa, Portugal Dissertação de Mestrado
7 Disponível em:
<https://www.imf.org/external/datamapper/NGDPD@WEO/OEMDC/ADVEC/WEOWORLD/BRA/ITA >. Acesso em: 02 de fevereiro de 2019.
8 Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2018/05/03/interna-brasil,678056/deficit-de-moradias-no-brasil-chega-a-6-3-milhoes-sp-tem-a-maior-defa.shtml>. Acesso em: 20 de setembro de 2019.
9
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística mostram que o número de aglomerados subnormais (as conhecidas favelas) dobrou nos últimos 20 anos, chegando a abrigar um universo de 11,42 milhões de pessoas em 2010. 9 Os efeitos da moléstia fundiária, é óbvio, não ficam restritas quadro social, atingem também o setor econômico brasileiro.
4. A doutrina é categórica em afirmar que a maioria dos imóveis brasileiros possui
algum tipo de irregularidade10. No mesmo sentido são os números apresentados pelo relatório do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CDESC), que indica que 42% das famílias brasileiras vivem em condições precárias ou, no mínimo, inadequadas para a moradia, e que o número de pessoas vivendo em assentamentos ilegais em áreas urbanas chega a 50% de toda a população11.
Neste diapasão, não bastasse a vinculação do direito à habitação com a dignidade humana, os números expressivos ajudam a dimensionam a realidade vivida por milhões de pessoas, que sofrerem com a vulnerabilidade resultante dos problemas de moradia e sua conjugação com a pobreza e a degradação social. Essas enfermidades sociais exigem do Estado a adoção de medidas que enfrentem o problema, reduzam os efeitos as urbes e garantam a realização de um estado de bem-estar social.
5. Em todos os casos (no português e no brasileiro) é possível observar que as
causas remontam há algumas décadas de desenvolvimento inadequado e, por isso, políticas públicas programáticas não são mais suficientes para mudar o panorama atual. É necessário o uso de medidas curativas, que transformem a realidade dos centros urbanos. Em Portugal, e a par das normas em matéria de planificação de ordenamento do território e urbanístico, o caminho encontrado foi o Regime Jurídico da Reabilitação Urbana (RJRU), instrumento urbanístico criado pelo Decreto-Lei n.º 307/2009 – nas suas várias versões modificadas -, que visa a renovação do parque imobiliário, reinserindo os imóveis, dantes inservíveis, no cumprimento do mister da função social da propriedade.
9 Disponível em:
<https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/92/cd_2010_aglomerados_subnormais.pdf>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2019.
10 Edésio Fernandes aponta que, embora variável entre diferentes cidades, a irregularidade fundiária urbana corresponde a algo entre 40% e 70% dos imóveis urbanos brasileiros. FERNANDES, Edésio. Perspectivas para a renovação das políticas de legalização de favelas no Brasil. in Cadernos IPPUR, vol. xv, n.1, jan/jun, 2003, p. 35. E João Pedro Lamana Paiva, no mesmo passo, diz que o número de irregularidades imobiliárias superaria os 60% do parque imobiliário brasileiro. PAIVA, João Pedro Lamana. Usucapião
Extrajudicial é Tema de Palestra no 3º Simpósio de Direito Notarial e Registral do Espírito Santo.
Registo de Imóveis da 1ª Zona de Porto Alegre – Porto Alegre, 27/08/2018. Disponível em: <http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=2455>. Acesso em 20 de setembro 2019.
10
Ao invés, no caso brasileiro a opção foi pelo instituto da Regularização Fundiária Urbana, também instrumento de âmbito urbanístico, que pretende regularizar os imóveis sob quatro aspectos diferentes, notadamente as irregularidades de naturezas jurídica, urbanística, ambiental e social, também com fins a dar às propriedades imobiliárias o devido cumprimento da função social.
6.Assim, a questão que nos propomos escalpelizar é a da influência da REURB
para o avanço da concretização do direito fundamental à habitação no Brasil. Antes, contudo, de ascender ao caso brasileiro, far-se-á necessário delimitar o conteúdo deste direito, sua relação com o mínimo existencial e a dignidade humana e, também, a vinculação com o cumprimento da função social da propriedade e, mesmo, das funções sociais da cidade.
Em seguida, importará avançar sobre a formação fundiária brasileira e as consequências para o direito à moradia. A evolução da legislação urbanística, sobretudo no que diz com o instituto da regularização fundiária, até culminar na Lei Federal 13.465/2017, que instituiu o novo sistema de regularização fundiária brasileiro. A lei provocou grandes mudanças em grande parte do sistema jurídico brasileiro e erigiu-se em um ambiente político conturbado, factores que certamente influenciaram no ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidades, ainda pendentes de julgamento.
A análise dos argumentos contidos nas petições que deram início às ações cria uma boa oportunidade para analisar-se os efeitos e as implicações do conteúdo normativo de que a REURB foi dotada. Nesse contexto, diversos temas são enfrentados, tais quais, as exclusões sociais, as preservações ambientais, a participação popular, as inadequações jurídicas, a prestação dos serviços sociais básicos, as infraestruturas e as condições de habitação, etc. O instituto também é avaliado sob a perspectiva de princípios e direitos jusfundamentais, notadamente os direitos à igualdade, à cidadania, ao desenvolvimento social, à intimidade e à própria dignidade humana. Em uma última palavra, resta saber se a lei é, verdadeiramente, inconstitucional ou, do contrário, busca dar cumprimento aos valores e bens-jurídicos da ordem constitucional social brasileira.
11 I. O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA
O problema da moradia social12 encontra, em cada país, características próprias da sociedade em que está inserido. Já o conteúdo do direito fundamental à moradia, muito embora tenha algo fluídico, em razão da ligação que tem com a moradia social e suas especificidades, também é dotado de um teor universal, um núcleo duro, que é extraído de uma ainda mais forte ligação que este direito tem, desta vez com a dignidade da pessoa humana, que por sua vez, figura como “valor fonte” dos direitos humanos.13
Esse conteúdo comum ao direito fundamental à habitação é o que serve de premissa para este trabalho e será extraído de uma análise que abranja os principais documentos internacionais que tratem do tema, bem como da análise do ordenamento jurídico brasileiro e português. Isso, certamente, levará ao encontro de um conteúdo mais uniforme e que servirá de base segura para o desenvolvimento da pesquisa.
Por tratar-se de um direito fundamental social, vinculado aos direitos econômicos, sociais e culturais, que possuem tratamento jurídico diverso de outras faces dos direitos fundamentais, notadamente os direitos civis e políticos, há proveito na breve passagem pela contextualização, conteúdo e diferenças entre os regimes dispostos no âmbito constitucional, com destacável diferença entre a Constituição da República Portuguesa (CRP) e a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).
Apesar de ser um tema já estabelecido na doutrina constitucional, o jusfundamentalismo merece ser contextualizado em virtude da conexa evolução do tratamento dado pelos textos internacionais ao direito à habitação, sempre a inseri-los nos documentos que tratavam dos direitos fundamentais sociais. Mas, importa advertir, o estudo será desenvolvido na extensão do necessário à apreensão adequada do tema, sem olvidar-se da brevidade que aqui se exige.
I.1. A CONSIDERAÇÃO DA MULTIDIMENSIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
12 O termo moradia social é usado neste trabalho para designar habitações ocupadas predominantemente por pessoas de baixa renda.
13 SANTOS, Paulo Ernani Bergamo. Ocupações Irregulares e Regularização Fundiária. Revista Magister
12
É de conhecimento geral entre os juristas que os primeiros direitos ditos fundamentais foram reivindicados contra o abuso de poder da figura estatal sobre os cidadãos do século XVIII. Seus valores ensejaram a conquista e o exercício dos direitos de liberdade – ditos direitos civis e políticos. Iniciou-se a era do liberalismo, que um século depois encontrou sérios efeitos colaterais sociais. No fim do século XIX, a crise social gerada pelo modelo estatal liberal evocou discussões que apontaram para a ineficiência que esse liberalismo clássico apresentava, incapaz de construir uma sociedade justa, pacífica e solidária.
No início do século XX, surge um outro prisma dos direitos fundamentais, que abrangem os direitos econômicos, sociais e culturais. São os direitos de igualdade e estão diretamente ligados à dignidade da pessoa humana. Surge, aqui, uma classificação polêmica quanto aos direitos fundamentais, que são divididos primeiro em gerações e depois em dimensões14, dizendo-se que os direitos de liberdade seriam de 1ª dimensão e os direitos de igualdade os de 2ª dimensão 15.
Em um primeiro momento, a positivação dos direitos sociais em diversas constituições pelo mundo acabou sendo instrumentalizada de maneira diversa. Em alguns casos, houve a diferenciação dos regimes jurídicos desses direitos com os direitos de liberdade, como ocorreu nos artigos 17.º e 18.º da CRP de 1976. No Brasil, diversamente, a CRFB de 1988 concentrou os direitos sociais e os demais direitos fundamentais no Título II. Estabeleceu, também, que a eficácia de aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (parágrafo 4.º do artigo 5.º da CRFB) e atribui o status de cláusula pétrea aos direitos e garantias individuais (inciso IV do parágrafo 4.º do artigo 60.º da CRFB).
14 Parte da doutrina vem defendendo a insuficiência dogmática da expressão “gerações” para categorizar os direitos fundamentais, por ser incapaz de traduzir a profundidade adequada que o tema requer. Sustentam que este termo transmite a ideia de uma evolução linear, o que contradiria com a realidade da progressão da concretização dos direitos fundamentais, caracterizadas pela flutuação em virtude das inconstâncias socio-político-culturais de cada país e cada época. Não haveria que se falar, portanto, em a evolução gradual que os termos “gerações” transmite. Também o termo “dimensões” é criticado, sobretudo em face da ideia de segmentação dos direitos fundamentais, como se pudessem ser separados puramente em um ou outro critério. Fala-se, pois, que as obrigações omissivas e comissivas marcam a posição estatal em ambos os direitos, pelo que, seriam, teriam todos uma multidimensionalidade. Cfr. FUHRMANN, Ítalo Roberto. Revisando a teoria “dimensional” dos direitos fundamentais. Direito & Justiça, v. 39, n. 1, 2013.
15 Existiria, ainda, a 3.ª dimensão dos direitos fundamentais, centrada nos direitos da coletividade e fundada na solidariedade. Há doutrinadores, liderados por Paulo Bonavides, que defende também a existência de 4.ª dimensão – direito à democracia direta e os relacionados à bioética - e 5.ª dimensão – direito à paz -, cujos objetos fogem completamente do escopo deste trabalho e sequer serão analisados. Cfr. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 27ª ed; Malheiros, São Paulo-SP,2012. p. 570 e CUNHA JR., Dirley. Curso de direito constitucional. 8ª ed. editora JusPodivm, Salvador - BA. 2014, p. 483.
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Atualmente, contudo, a integração de todos os direitos fundamentais em redes e conexões inseparáveis, fez como que se chegasse ao entendimento de que a alocação de dimensões objetivas e subjetivas a várias gerações de direitos não é adequada para bem classificar os direitos fundamentais. Fala-se, pois, na multidimensionalidade de qualquer das posições jurídicas ativas fundamentais enquanto sistema harmônio, coerente e indissociável.16
Ao fim e ao cabo, os direitos fundamentais possuem como traço marcante a complementariedade e a alternância dos seus níveis de concretização, que oscilam em função do contexto histórico e da evolução social de cada Estado. A classificação em dimensões, ressalva-se, ainda é feita por parcela da doutrina, para indicar os direitos que sejam predominantemente de abstenção ou de necessária prestação por parte do poder público.
Não obstante as críticas hoje decorrentes da chamada doutrina da dogmática unitária dos direitos fundamentais, aos direitos sociais, indubitavelmente, prevalece uma “expectativa positiva”17 na atuação do Estado, direta ou indiretamente, que proporcionem melhores condições de vida aos mais fracos. São direitos que exigem uma prestação estatal para, como diz Silva, “realizar a igualização de situações sociais desiguais” 18. Eis o porquê de serem não raro apelidados – ainda que redutoramente - de direitos de igualdade.
As constituições contemporâneas elegeram o plus dos direitos sociais como o eixo de seus sistemas jurídicos.19 Contudo, a incorporação das normas do Estado Social nos textos constitucionais se deu sem que tenha sido determinado o modo de atuação do Estado para a concretização desses valores constitucionais. De certo modo, isto se faz necessário uma vez que a concretização dos direitos fundamentais evolui à medida que a própria sociedade também se desenvolve. Contudo, incorre-se aqui no inconveniente que os conteúdos jurídicos indeterminados estão sempre a gerar.20
16 IRIBURE JÚNIOR, Hamilton da Cunha; XAVIER, Gustavo Silva. Multidimensionalidade dos direitos fundamentais e sua influência no processo. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. 13, n. 1, 2018, p. 91.
17 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões
interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 7.
18 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 183 e 184.
19 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 9. 20 NUNES DE SOUZA, Sérgio Iglesias. Direito à moradia e de habitação. São Paulo: Revista dos
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Essa indeterminação lança às políticas públicas o papel de estabelecer os níveis de concretude dos direitos fundamentais sociais. Compete, portanto, aos poderes legislativos e executivos agir para o avanço destas pautas.21 Diga-se, no entanto, que apesar de o progresso depender das ações dos entes públicos, uma vez alcançado certo patamar de concretização desses direitos é vedada adoção de qualquer medida – comissiva ou omissiva – que provoque o retrocesso.
As variações dos níveis de concretização, todavia, são multifactoriais. Vezes dependem da disposição orçamentária, vezes do desenvolvimento econômico e cultural de cada sociedade e, por que não dizer, da eleição das prioridades sociais que integram o programa de cada governo, constantemente modificadas em razão do princípio da alternância de poder ou de governo, que por sua vez é ínsito ao próprio Estado Democrático de Direito.22
Assim, conquanto os direitos de liberdades sejam exigíveis judicialmente, se tratando, propriamente, de direitos subjetivos, há quem entenda que, no caso dos direitos fundamentais sociais isso, isso não seja uma regra absoluta. A controvérsia se instala, justamente, na dificuldade de prestação de todos os direitos fundamentais sociais, por parte do Estado, a todos os cidadãos – tese que se origina da “teoria da reserva do possível” 23.
Ao tratar da questão, Cristina Queiroz explica que, neste contexto, direito subjetivo não se configura como um “domínio da vontade”, ou mesmo como uma “proteção de um interesse”, mas como uma “posição jurídica”, a compreender uma “dupla dimensão do conceito de ‘direito fundamental subjetivo, hora como uma liberdade de aão, positiva e negativa, de facere e de non facere”. E conclui: “é neste caso que a realização judicial de um direito apresenta-se como uma característica da ‘posição jurídica’.”.24 A autora conclui, por fim, que os direitos sociais são, inegavelmente, direitos subjetivos.
21 Oswaldo Canela Junior bem define políticas públicas: “Por política estatal – ou políticas públicas – entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais do Estado.” Para saber mais: CANELA JUNIOR, Oswaldo. A efetivação dos Direitos Fundamentais através do processo coletivo: o âmbito de cognição
das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Tese de Doutorado USP 2009.
22 ANDRADE, José Carlos Vieira de. O direito ao mínimo de existência condigna como direito
fundamental a prestações estaduais positivas: uma decisão singular do tribunal constitucional.
Jurisprudência Constitucional, v. 1, 2004, p. 4.
23 Reserva do possível é a limitação imposta pela disponibilidade orçamentária estatal, para a concretização das ações públicas. Mais em CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, p. 448. 3ª edição, Coimbra: Almedina, 1997,
15
Dirley da Cunha Jr, ao defender esse entendimento ao direito brasileiro, justifica tal posição ao distinguir as realidades existente nos países desenvolvidos, onde o nível de proteção social é elevado, daquela presente nos países periféricos, portadores de reconhecidas vulnerabilidades sociais. Em outros termos, nos países ricos os níveis mínimos de concretização da proteção social são elevados, o que justifica uma intervenção pontual do judiciário para corrigir os descaminhos.25
Diversamente acontece em países onde a exclusão social atinge uma grande parte da população, com considerável abandono do poder público, que resulta em uma saúde pública lastimável e em hospitais sem leito suficiente, além de uma educação de baixo nível e elevadas taxas de abandono escolar, sem olvidar-se, é claro, da luta contra a fome e a desnutrição. Tudo isso é um atentado contra aquilo que se quis chamar de dignidade humana. Ao utilizar o direito comparado, ressalva o autor, países como o Brasil, portadores dessa realidade de exclusão social, devem procurar amoldar a sua realidade os institutos jurídicos criados e difundidos em países de primeiro mundo, como é o caso da Alemanha e de Portugal. É indispensável que sejam feitas as necessárias adaptações26.
Assim, é papel dos tribunais, caso provocados, intervir na aplicação das normas constitucionais sociais, sobretudo no contexto de um Estado Democrático de Direito. Diante da omissão dos demais poderes, cabe ao judicial obliterar as iniquidades sociais e interceder a favor da garantia dos direitos de existência condigna a todos os indivíduos, tudo em respeito à máxima ordem constitucional. No Brasil, um país que concede tantos privilégios aos seus políticos, não é razoável deixar de atender ao direito fundamental social de uma população sofrida e malcuidada.27
Todavia, a resposta não é assim de fácil conclusão. Queiroz, ressalva o papel dos poderes legislativo e executivo na garantia dos direitos fundamentais sociais, embora reconheça que “o legislador não é livre na escolha dos fins”, pois “esses ‘fins’ correspondem a ‘valores constitucionais” cuja defesa compete não apenas ao legislador”, mas aos órgãos de controle, especialmente ao poder judicial. Adverte, todavia, a autora, que os tribunais não podem agir ex officio, mas quando provocados devem agir para impedir a não atuação ou atuação arbitrária do legislador.28
25 CUNHA JR., Dirleu da, Curso..., Ob. cit, p. 602. 26 CUNHA JR., Dirley da, Idem, ob. cit., p. 602 e 603. 27 CUNHA JR. Dirley da, Ibidem, ob. cit., p. 604.
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Ao classificar os direitos fundamentais em status29, também Jellinek defende que as normas podem prescrever uma conduta negativa (um non facere) ou positiva (propriamente um facere) para todos os atores sociais – e não apenas o Estado. No primeiro caso, a norma teria eficácia seria plena, enquanto, enquanto nas obrigações prestacionais a concretização estender-se-ia ao “máximo possível”.
Essa discussão remete a um ponto de muitos questionamentos, sobretudo em solo europeu, que diz com a capacidade de sobrevivência do Estado Social frente ao numerário de obrigações de que está carregado. Nada obstante, importante que se diga que o problema não está centrado só na Europa. Diversamente, grande parte dos Estados Constitucionais Sociais suportam algum grau de inefetividade na concretização destes direitos, sobretudo em países periféricos.30 Ao tratar do tema, Jorge Miranda correlaciona
muitos sinais de alterações sociais globais, que o levam a concluir pela existência de uma verdadeira crise desse modelo estatal.31
Em seu diagnóstico, Miranda aponta alguns factores que afluem para essas adversidades, dentre as quais são importantes de citação a demanda excessiva de grupos sociais, que tem gerado uma cultura de “subsídeodependência”32; o crescimento do aparelho estatal, a gerar de desperdícios e propiciar gestões públicas incompetentes e corruptas; o envelhecimento populacional, que causa desequilíbrio financeiro para a assistência social; a globalização do mercado, em que empresas tem migrado para países de mão-de-obra barata.
É facto que o discurso do elevado endividamento por parte dos Estados tem sido recorrente nas últimas décadas, especialmente no caso dos Estados de característica
29 Quatro são os status possíveis: passivo, ativo, negativo e positivo. Em linhas gerais, o primeiro é a relação de subordinação dos indivíduos ao Estado. O segundo garante ao cidadão o direito de participação nas decisões políticas. O aspecto negativo é espaço de liberdade que o cidadão dispõe frente a atuação estatal. E, por fim, o status positivo trata do direito de o cidadão exigir prestações estatais. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 8ªed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.206 e 207; Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual. Brasília, vol. 2, n. 13, junho/1999. 30 SARLET, Ingo Wolfgang. Breves Notas Sobre o Regime Jurídico-Constitucional dos Direitos Sociais Na Condição de Direitos Fundamentais, com Ênfase na "Aplicabilidade Imediata"das Normas de
Direitos Fundamentais e na sua Articulação com o Assim Chamado Mínimo Existencial. In Estudos
em Homenagem ao Prof. Dr. JJ Gomes Canotilho/ Org Fernando Alves Correia. Vol 3. Coimbra: Coimbra, 2012, p.883 - 887.
31 MIRANDA, Jorge. Os novos paradigmas do Estado social. In: XXXVII CONGRESSO NACIONAL
DE PROCURADORES DE ESTADO, 2011, Belo Horizonte. Conferência. Lisboa: Icjp, 2011, p. 8 e 9.
Disponível em: <https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf>.. Acesso em: 14 de julho de 2019.
32 Termo usado por Jorge Miranda para transmitir a ideia de uma sociedade viciada em subsídios e outros auxílios estatais, o que sobrecarregaria o Estado e levaria ao desestimulo ao desenvolvimento dessas pessoas.
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assistencialista-social, que estão limitados pela alocação de recursos na manutenção dos níveis prestacionais. O futuro do Estado Social, como até então concebido, passa, portanto, pela resposta a essas novas demandas, que tem posto em risco, inclusive, a manutenção dos níveis sociais já conquistados.
Uma possível resposta para esses anseios seria o deslocamento da intervenção estatal para um modelo no qual a atuação pública esteja atrás da iniciativa privada, com as funções de garantias subsidiárias, ou mesmo, reguladora. Este tema, todavia, será objeto de maiores profundidades em outro ponto do trabalho. O tema merece será melhor discutido em tópico próprio.
A ligação entre o aumento da concretização dos direitos fundamentais sociais e a redução das desigualdades sociais é íntima. Todavia, a impossibilidade de concretização integral, por parte do Estado, de todos esses direitos leva a outro ponto de funda importância: como definir seguramente qual o limite de atuação mínima pode-se exigir do poder público?
A resposta passa consideração de direitos subjetivos do cidadão apenas aquilo que esteja conectado ao chamado mínimo da existência condigna, ou mínimo existencial, a fim de preservar o equilíbrio fiscal, e a viabilidade e o manejo das opções políticas de alternados governos, dentro de um Estado Democrático. Outra vez, estar-se diante de um conteúdo “aberto” no “tempo”33.
Robert Alexy concorda com a ideia de que os direitos fundamentais sociais mínimos são definitivos e, portanto, postuláveis em juízo. Assevera que, no entanto, estes direitos possuem natureza principiológica, que exige o uso dos critérios de ponderação no caso concreto, a fim de se avaliar o contexto que cerca o direito dito violado e os valores que busca-se garantir dentro de uma ordem constitucional.34 A avaliação, como
não poderia deixar de ser, deve ser pautada pelo princípio da proporcionalidade.35
I.2. O REFLEXO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CONSIDERAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL
33 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais..., ob. cit., p. 151 e 152.
34 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 494-495.
35 SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos,
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Apesar de exsurgido na década de 1950, o conceito de “mínimo da existência condigna” tomou lugar na doutrina constitucional nas últimas décadas, em virtude na necessidade de se encontrar o ponto de equilíbrio para as obrigações prestacionais a que o Estado Social está obrigado.
Ingo Sarlet o qualifica como o direito a um conjunto de prestações estatais que garanta a todos os indivíduos as condições mínimas para viverem com dignidade. 36 O autor conta que o surgimento desse instituto deu-se na Alemanha, em 1953, por meio da doutrina de Otto Bachof. No ano seguinte, o reconhecimento deste direito veio por meio do Tribunal Federal Administrativo Alemão e, duas décadas mais adiante, pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão.
A doutrina alemã do segundo pós-guerra posicionou o mínimo existencial dentro do conceito da existência condigna e, assim, a integrar o conteúdo essencial do próprio Estado Democrático de Direito. Nada obstante, o conceito que trata do mínimo da existência condigna exige, também, um conteúdo aberto, que tome em conta as circunstâncias sociais, econômicas e pessoais dos casos in concreto.37 O conceito de mínimo existencial, portanto, será um reflexo um reflexo dos valores e da concretização que os direitos sociais têm em cada sociedade.38
A impossibilidade de determinar-se com precisão o conteúdo do mínimo existencial não impede, todavia, de se identificar-se algum direito que componha o núcleo essencial desse instituto. Sarlet39 situa esses direitos em uma “zona de certeza positiva”, de íntima ligação com a dignidade da pessoa humana. Dentre esses direitos estão o direito à vida, à integridade física, à saúde, à educação e, também, à moradia.
O autor ressalva, ainda, que o mínimo existencial não está restrito ao conjunto de prestações suficientes para assegurar tão somente a existência humana. A isso nomeia-se
36 SARLET, Ingo Wolfgang; ZOCKUN, Carolina Zancaner. Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo STF no âmbito do controle judicial das políticas públicas com base nos direitos sociais. Revista de Investigações Constitucionais, v. 3, n. 2, 2016., p.116 a 120.
37 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial
e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.).
Direitos Fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 20.
38 BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.197-198.
39 Para o Autor, é possível falar em “zonas de certeza positiva”, para os direitos que indubitavelmente integram o conteúdo essencial do mínimo existencial, bem como “zonas de certeza negativa”, em que o direito em questão certamente não faz parte deste núcleo e, ainda, existem os que situam-se na “zona de penumbra”, autoexplicativo. SARLET, Ingo Wolfgang, Notas sobre o mínimo existencial..., Ob. cit., p. 122.
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de mínimo vital. O mínimo de existência condigna, por outro lado, está diretamente ligado ao grande valor da dignidade humana, que deve fazer parte das condições de vida de todos os indivíduos, muito superior à ideia de garantia de mera sobrevivência dos indivíduos.40
Watanabe propõe a classificação destes direitos fundamentais sociais, a fim de extrair-se a sua exigibilidade em juízo. Três são as possibilidades: (i) os que compõem o núcleo duro da dignidade humana e formam o mínimo existencial serão sempre passíveis de judicialização, sem que seja oponível a reserva do possível; (ii) Os que não fazem parte do conceito de mínimo existencial, mas possuem densidade normativa suficiente para serem exigidos judicialmente, limitados, porém, a reserva do possível; (iii) e, por fim, os demais direitos fundamentais sociais, de cunho programático, que dependem exclusivamente da mediação legislativa e executiva.41
Seguindo este entendimento, existiria uma verdadeira imposição constitucional para que o Estado promova os direitos fundamentais sociais, naquilo que compõe o chamado “mínimo de existência condigna”.42 A garantia deste conteúdo essencial significa a garantia do próprio direito à vida, visto o postulado de que viver sobrepõe o ato de existir, exigindo a plenitude de uma vida digna.
Ana Paula de Barcellos atenta para a dificuldade em determinar-se o conceito do princípio da dignidade humana43, visto ser de conteúdo aberto. Ressalta, todavia, que haverá sempre um valor uníssono em matéria de direitos fundamentais, pois é inegável que o homem jamais terá dignidade sem comida, sem vestes, sem educação básica, sem saúde, sem moradia, sem liberdade – de locomoção, de ação, de direitos. Estes, ainda que
40 SARLET, Ingo Wolfgang, Notas sobre o mínimo existencial..., Ob. cit., p. 123 e 124.
41 WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas, mínimo existencial e demais Direitos Fundamentais imediatamente judicializáveis. Revista de Processo | vol. 193 | p. 13 | Mar / 2011 | DTR\2011\1234. p. 7
42 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre o mínimo existencial e sua interpretação pelo STF, ob.cit., p. 131.
43 Importa apontar as diferenças existentes entra o “mínimo de exigência condigna” e a “dignidade humana”. Enquanto esta é um conjunto de princípios e valores supremos, a nortear todo o ordenamento jurídico e exigir uma vida de bem-estar para todos os indivíduos, o primeiro pode ser definido como o conjunto de todos os direitos que precisam ser exercidos para garantir essa realização digna da condição humana. Assim, a primeira estaria inserida no âmbito da segunda, sem que possa dizer-se tratarem-se da mesma coisa. Sarlet assim aduz: ““temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, é o complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos” SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
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hora direito de liberdade e hora de igualdade, certamente, devem ser garantidos pelo Estado.44
A autora advoga, inclusive, na tese de que as normas constitucionais que tratam dos direitos inerentes a dignidade humana superariam a condição de princípios, e tornar-se-iam, verdadeiramente, regras constitucionais.45 Nas demais normais fundamentais sociais, contudo, sem a existência do “selo” do mínimo existencial, restaria ao judiciário manejar os efeitos negativo, interpretativo e proibitivo de retrocesso, mais uma vez em respeito ao princípio da democracia e do pluralismo político-cultural.
Em Portugal, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Português (TCP), embora marcadamente restritiva, construiu, ao longo de décadas, uma posição de ser o direito ao mínimo de existência condigna um direito fundamental, passível de judicialização.46 Neste sentido, Vieira de Andrade aponta os Acórdãos n.ºs 232/9147 e 177/0248 para destacar a evolução do tema, que culminou no paradigmático Acórdão n.º 509/0249, decisão que assentou de vez essa posição da corte, ao declarar existir verdadeira
44 BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princípios e o princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p. 159-188, jul. 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47588>. Acesso em: 03 de junho de 2019.
45 BARCELLOS, Ana Paula de. Eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 304-305,
46 Nas palavras de Vieira de Andrade “de facto, na última década, o TC alicerçara progressivamente este direito, afirmando, primeiro, a garantia do mínimo de sobrevivência como fundamento de restrições
legislativas a outros direitos, e, depois, a existência de um direito subjetivo ao mínimo de sobrevivência
condigna como limite negativo do poder estadual de execução patrimonial – o direito a não ser privado
desse mínimo.” VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O “Direito ao Mínimo de Existência Condigna”
como Direito Fundamental a Prestações Estaduais Positivas - Uma Decisão Singular do Tribunal
Constitucional. Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n. 509/02. Jurisprudência
Constitucional, n. 1, 2004. p. 21.
47 “O Acordão n.º 232/91 considerou justificada a imposição às seguradoras da atualização das pensões por morte causada por acidente de trabalho, apesar da eficácia retrospectiva de tal imposição, com fundamento na garantia de um mínimo de sobrevivência decorrente do princípio do respeito incondicional da dignidade da pessoa humana – não se afirmava ainda um direito subjetivo e interpretava-se uma lei ordinária impositiva.”. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Idem, ob. cit..
48 Depois do Acórdão 232/91, “o Tribunal proferiu uma série de decisões, relativas à impenhorabilidade de certos rendimentos, designadamente de prestações sociais, série que culmina, na sequência de vários processos de fiscalização concreta, na declaração, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 177/2002, da inconstitucionalidade do artigo 824.º do Código de Processo Civil, por se entender que a penhora de rendimentos inferiores ao salário mínimo nacional ‘afeta sempre de forma inaceitável a satisfação das necessidades do executado e seu agregado familiar’.”. VIEIRA DE ANDRADE, ibidem, Ob. cit..
49 Jorge Miranda e José de Melo Alexandrino contam que “Em processo de fiscalização preventiva, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade de um decreto da Assembleia da República que revogava o rendimento mínimo garantido (criado por um Governo socialista em 1996), substituído por um “rendimento social de inserção”. O novo regime reconhecia a titularidade do rendimento social de inserção apenas às pessoas com idade igual ou superior a 25 anos, ao passo que o regime anterior reconhecia o direito à prestação do rendimento mínimo aos indivíduos com idade igual ou superior a 18 anos. Na sequência da pronúncia do Tribunal Constitucional, o decreto do Parlamento foi reformulado, vindo então a ser publicada a Lei n.º 13/2003, de 21 de Maio – posteriormente alterada pela Lei n.º 45/2005, de 29 de Agosto. MIRANDA, Jorge; ALEXANDRINO, José de Melo. As Grandes Decisões dos
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obrigação estatal de garantia do mínimo para a existência condigna. Neste julgamento, restou concretamente vedado a retirada de direitos, pelo legislador, que esvazie o conteúdo essencial dos direitos sociais garantidos constitucionalmente.50
É notável a proteção que o instrumento da judicialização exerce para defesa dos direitos sociais, especialmente no que se refere ao mínimo existencial de pessoas em situação de vulnerabilidade, em violação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Contudo, para além do que se viu sobre a liberdade de conformação do legislador, não se pode perder de vista também os reflexos que reiteradas decisões judiciais que determinem uma prestação estatal podem causar.
Este é um indicador claro de que a via judicial não é o meio mais efetivo de avançar na concretização dos direitos sociais. 51 Assim, é destacável a preocupação suscitada pelo TCP, no Acórdão n.º 509/02, quanto a exigência de rigorosa adstrição ao conteúdo do que seja, de facto, minimamente indispensável. Esta é uma decorrência direta do princípio democrático, que possibilita o exercício do pluralismo e da alternância democrática, mas também do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, de onde decorre a ideia de Estado de direito democrático.52
Nada obstante todos os valores constitucionais tratados, a intervenção judicial na prestação dos direitos sociais gera o risco, também, de provocar o desequilíbrio na repartição dos recursos públicos, o que certamente compromete a fruição de outros direitos fundamentais, por outros grupos sociais, com graves consequências a todos o sistema jusfundamental.
Isto porque os acessos individuais aos tribunais provocam a realocação das verbas públicas sem qualquer planejamento, de modo curativo, com tendências a destinar-se parcelas significativas de recursos para uma quantidade reduzida de pessoas. O resultado é, naturalmente, o desequilíbrio das finanças públicas. Nesse diapasão, Daniel Hachem aponta que o acesso ao poder judiciário, apesar de parecer igualitário, gera uma verdadeira desigualdade material.53
Tribunais Constitucionais Europeus, p. 2. Disponível em:
<http://www.fd.ulisboa.pt/wp- content/uploads/2014/12/Miranda-Jorge-Alexandrino-Jose-de-Melo-Grandes-decisoes-dos-Tribunais-Constitucionais-Europeus.pdf.> Acesso em: 04 de setembro de 2019.
50 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O direito ao mínimo..., Ob. cit..
51 DE OLIVEIRA, Thiago Ferraz. DE SOUSA LOPES, Maísa. A reserva do possível e o mínimo existencial na efetivação dos Direitos Sociais. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 3, n. 1, 2016, p. 169 52 MIRANDA, Jorge. As Grandes Decisões..., ob. cit.. p. 4 e 5.
53 HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da Administração Pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. A&C – Revista de Direito Administrativo
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De facto, o mecanismo de judicialização de demandas sociais, afinal, não é comumente utilizado pelos indivíduos mais pobres, que dispõem de poucos recursos para socorrer-se da tutela jurisdicional o que, portanto, acaba por comprometer a efetividade da prestação desses direitos essenciais às classes de baixa renda. O autor brasileiro aponta ser mais plausível a regulamentação de caminhos administrativos que forneçam um meio efetivo para as reivindicações individuais acerca dos direitos sociais54, sempre norteadas pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que apresentem os casos concretos.55
I.3. AS PERSPECTIVAS PARA O MODELO DE ATUAÇÃO ESTATAL
A complexidade que a figura estatal assume no mundo contemporâneo é tão grande que, por vezes, chega-se a esquecer que essa ficção jurídica existe para permitir ao homem ascender, com a possibilidade de “crescimento em plenitude de cada um dos seus membros, chamados a colaborar de modo estável para a realização do bem comum, sob o impulso da sua tensão natural para a verdade e para o bem”.56
A comunidade política tem o dever de ofertar ao cidadão, nessa busca pelo bem comum, um ambiente verdadeiramente humano, favorável ao real exercício dos ditos direitos do homem. Os factos históricos não negam que, onde há uma falta de atuação adequada dos poderes públicos, o resultado é o aumento do desequilíbrio socioeconômico-cultural, a tornar iníquos os direitos e deveres valorados pela sociedade57.
Assim, em tempos de crise do modelo de Estado Social, discussões sobre as formas de atuação estão sempre em voga, sobretudo em busca de uma maior eficácia para as garantias exortadas pelo plano constitucional social. Como alternativa ao modelo clássico da prestação direta e exclusiva dos serviços públicos pelo ente público, aparece a ideia de uma transferência dessas responsabilidades para os atores privados, sem que isso importe em uma cisão, mas no desenvolvimento de uma rede de cooperação entre os setores, voltados para o interesso público.
54 HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação..., ob. cit., p. 67.
55 TRINDADE, Antônio César; LEAL, Rogério Gesta. As dimensões da reserva do possível e suas
implicações na efetivação dos Direitos Fundamentais sociais. Unoesc International Legal Seminar,
Chapecó, v. 2, n. 1, p.381-393, 2013. Disponível em:
<http://editora.unoesc.edu.br/index.php/uils/article/view/4033/2176>. Acesso em: 16 de agosto de 2019. 56CATÓLICA, Igreja. Compêndio da doutrina social da Igreja. Cascais: Principia, 2005. p. 135. 57CATÓLICA, Igreja, Idem, ob. cit., p. 137
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Aquele entendimento contido no welfare state, onde cabe ao Estado ser o agente promotor dos principais serviços públicos, deixando para a atuação privada apenas as áreas consideradas não essenciais às políticas públicas, é possivelmente a causa dos Estados superendividados e incapazes de acompanhar as inovações técnicas da tecnologia, que resulta na incapacidade de suprir os anseios de uma sociedade que evolui em uma rapidez assustadora. O mundo já não é o mesmo e o institutos jurídicos estão demandando revisões cada vez constantes.
As críticas ao modelo de prestações público-exclusivistas, aliás, evidenciam dois graves problemas. Num primeiro momento, observa-se que Estado Social se transformou, nas palavras de Fernando Adão da Fonseca, em um “sorvedor de recursos, burocrático e centralizador, que paralelamente mata a inovação e o progresso”, e é incapaz de entregar aos cidadãos o gozo dos direitos de que são titulares.58
A outra questão está ligada à incruenta redução da liberdade de autoafirmação dos indivíduos. Ora, a liberdade de escolha é um valor essencial em uma sociedade democrática, e é certo que cabe ao setor público fornecer as condições para o seu disfrute e desenvolvimento. Este, aliás, é um dos principais deveres da ordem jurídica, sobretudo das políticas estatais. Ao tomar para si a exclusividade prestacional de certos direitos sociais, o Estado amputa a concorrência, enfraquece a capacidade de os cidadãos gerarem riquezas e, ao fim e ao cabo, impede-os de exercer suas individualidades.59
Ao buscar uma via diferente, afinal o liberalismo clássico já se mostrou um modelo inadequado para resolver os problemas sociais, Adão da Fonseca propõe um modelo de atuação subsidiaria – ou de garantia – por parte do Estado. Essa ideia, embora não seja uma novidade, tem angariado muitos adeptos, justamente em função dos problemas vividos pelo Estado de tudo executor. Neste sentido, o autor defende a continuidade do Estado Social, mas, na impossibilidade de prestação direta e exclusiva, o Estado deve oportunizar à iniciativa privada a prestação desses serviços, com vistas aos ganhos de qualidade e eficiência.
Efetivamente, em decorrência dessa reconfiguração de posições, os entes governamentais desempenhariam uma posição intermediária, largando mão da prestação direta para assumir a função ora de regulador dos particulares prestadores de serviço de
58 FONSECA, Fernando Adão da; GARANTIA, Estado. o Estado Social do Século XXI”. Nova
Cidadania, n. 31, p.27 e 28.
59 PINTO, Mário (2010). Estado e sociedade: Estado arbitrário, ou Estado subsidiário? Revista
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repercussão econômica aos interesses gerais, ora como um garantidor das necessidades pontuais que surjam no contexto social sob alguma deficiência na prestação privada.60
Essa é uma alternativa importante para a continuidade do Estado Social. E é necessário que se diga que, por esta via, não se retira a incumbência do Estado de suprir as necessidades essenciais dos indivíduos. O que se altera são as funções de execução e operacionalização, que passam à esfera dos atores privados, mas a permanecer a cargo do Estado assegurar o cumprimento do interesse público preestabelecido, seus objetivos e suas finalidades. Paulo Augusto de Oliveira arremata bem a questão ao dizer que “há aqui uma incumbência pública traduzida em garantir resultados e já não em produzir resultados”.61
I.4. A PREVISÃO ESPECÍFICA DO DIREITO FUNDAMENTAL À HABITAÇÃO
O gozo de uma habitação plena é, indiscutivelmente, um dos conteúdos mínimos para a aferição da garantia da dignidade da pessoa humana. A moradia plena, todavia, vai muito além da garantia de um ambiente físico, isto é, muito mais do que ter um teto para abrigar-se. A plenitude desse direito supõe a existência de rede de infraestrutura urbana capaz de satisfazer as necessidades básicas de seus habitantes.
Esgotamento sanitário, água encanada, energia elétrica, iluminação e transporte públicos, coletas de lixo, vias urbanizadas, parques e praças, atividades comerciais, serviços públicos de saúde62 e educação e equilíbrio ambiental são, seguramente, itens que precisam ser atendidos para poder-se falar em direito à moradia digna.63 Direito este que tem papel fundamental na salvaguarda de diversos valores constitucionais, v.g. a
60 DE OLIVEIRA, Paulo Augusto. O Estado regulador e garantidor em tempos de crise e o direito
administrativo da regulação. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 3, n. 1, 2016, p. 168.
61DE OLIVEIRA, Paulo Augusto. Idem, ob. e loc. cits..
62 SARLET destaca que em relação à moradia, enquanto elemento essencial ao bem-estar físico, mental e social dos indivíduos, devem ser aplicados os “princípios de saúde na habitação”, elaborados pela Organização Mundial da Saúde, que aponta o factor ambiental como um dos mais influentes para o desenvolvimento de doenças epidemiológicas. Dito de outro modo, as condições de habitação e de vida inadequadas e deficientes estão sempre associadas às mais altas taxas de mortalidade e morbidade. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. Revista Direito e Democracia, p.327-383, 2009, p. 344. 63 COSTA, Beatriz Souza e VENÂNCIO, Stephanie Rodrigues. A função social da cidade e o direito à morada digna como pressupostos do desenvolvimento urbano sustentável. Revista Direito Ambiental e
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preservação da intimidade e da família, a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio cultural, a garantia da integridade física e da própria vida humana64.
Indo além, em busca de dar maior densidade ao direito fundamental à moradia, é indispensável que se extraia esse conteúdo, não apenas dos textos constitucionais, mas também dos documentos internacionais de direitos humanos, que sempre teve no direito à habitação um de seus elementos mais básicos. A positivação o direito à habitação no âmbito dos direitos humanos foi inaugurada na Declaração Universal dos Direitos Humanos65, em 1948, que assim dispôs no artigo 25.º, n.º1:
“Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis , e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.”.
Classificado inicialmente como um direito econômico, social e cultural, isto é, eminentemente de natureza prestacional por parte do Estado, o direito à moradia se insere hoje, também, na ordem dos direitos civis e políticos. Essa dupla natureza é observada pelas previsões constantes no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos - artigo 17.º, n.º 166 - e no Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - artigo 11.º, n.º 167.
A previsão nos três documentos mais importantes a nível de direito humanos demonstra a elevada consideração dada ao direito à habitação no âmbito internacional. O direito à habitação, aliás, está presente em um sem número de outros documentos de expressão internacional. Letícia Marques Osório apresenta uma lista vasta, que merece a reprodução: a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
64 VILLAR, Paola Mavropoulos Beekhuizen. O Direito Fundamental à Habitação e o Direito do
Urbanismo: uma análise do direito português e do direito brasileiro, p. 45, Disponível em:
<https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/29919/1/O%20direito%20fundamental%20a%20habitacao %20e%20o%20direito%20do%20urbanismo.pdf >. Acesso em: 25 de abril de 2019.
65 Acesso disponível em: <https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=por>. Acesso em: 28 de abril de 2019.
66 Artigo 17.º - 1. Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação.
67 Artigo 11.º - 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.
