LICITAÇÃO: ObrAs e servIÇOs

LICITAÇÃO: ObrAs e servIÇOs

José Carlos de Oliveira

Professor de Direito Administrativo na graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Unesp/Franca

1. ObrAS e ServiçOS

A Seção iii do Capítulo i da Lei 8.666/93 (brASiL, 1993) aborda o tema “Obras e Serviços” de uma forma ampla, genérica. Contudo, embora sejam normas que se apliquem às diversas obras e serviços existentes, foram elaboradas especificamente com base em obras ou serviços de en- genharia, o que recebe críticas por parte da doutrina, uma vez que obras e serviços de engenharia compreendem a minoria das contratações da Administração.

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Ao analisar os dispositivos contidos na citada Seção iii é perceptível que a referência do legislador foi obra ou serviço de engenharia. Dessa forma, se faz necessária uma adequação interpretativa de tais regras, para que possam ser aplicadas nas diversas obras e serviços que a Administração venha contratar. Por exemplo, a exigência de projeto básico e projeto executivo é uma peculiaridade de obras ou serviços de engenharia. Contudo, para as de- mais obras e serviços deve-se exigir que a Administração elabore documentos equivalentes. Ou seja, apesar de não ser uma obra ou serviço de engenharia, deverá apresentar algo que demonstre o estudo prévio sobre o objeto pre- tendido, com sua descrição e detalhamento, assim como exigido no projeto básico.

O art. 6º, inciso i (brASiL, 1993), estabelece que obra é “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

Percebe-se que o dispositivo não exprime o conceito de obra, mas apenas indica atividades que a caracterizam, sem explicar o que seria uma obra. A doutrina entende que as obras a que se refere o dispositivo se restringem às de engenharia.

Já o inciso ii (brASiL, 1993) do mesmo artigo traz a definição de serviços como

toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

este conceito de serviço abrange tanto os de enge- nharia como os demais. Trata-se de uma definição muito genérica, por se referir a “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse público”, pois isto pode envolver tanto uma obra como um serviço, já que ambos geram utilidade para a Administração.

Definir se o objeto é uma obra ou um serviço, de

engenharia ou não, é essencial para a escolha da moda-

lidade licitatória, bem como para verificar se é ou não

caso de dispensa de licitação, já que possuem limites de

valores distintos.

esses passos fazem parte da fase interna da licita- ção, a qual possui primordial importância no sucesso em satisfazer o interesse público com a futura contratação.

1.1. Projeto básico

É definido como (brASiL, 1993):

Conjunto de elementos necessários e sufi- cientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, ela- borado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabi- lidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.

Uma licitação para a contratação de obras ou ser- viços não pode ser iniciada sem a sua prévia elaboração, ou a elaboração de documento equivalente – caso não seja obra ou serviço de engenharia.

Apesar de ser obrigatória a elaboração do projeto básico, há situações em que os tribunais já decidiram

por validar a licitação realizada sem a sua existência ou em caso de elaboração fora dos termos detalhados na lei. São hipóteses em que as circunstâncias emergenciais determinam a necessidade de rapidamente contratar a prestação de um serviço, ou então em que o objeto é de total simplicidade e não demanda todo o procedimento exigido para a confecção do projeto básico. Porém, estes casos são excepcionais, de forma que predomina a obriga- toriedade do projeto básico, sem o qual o procedimento licitatório é considerado nulo.

Nestas hipóteses, de caráter emergencial e baixa

complexidade do objeto, também se tem admitido a subs-

tituição do projeto básico por planilha estimativa de custos

unitários e global, devidamente amparada por relatório

técnico. esta planilha de custos é o mínimo planejamento

administrativo a ser realizado para que se possa progra-

mar a execução do objeto, verificar se ele se enquadra

na disponibilidade orçamentária, fixar a modalidade do

procedimento licitatório, verificar a compatibilidade das

propostas dos licitantes com os preços de mercado, entre

outros requisitos básicos indispensáveis para atender ao

interesse público.

importante anotar que nos casos de contratação direta, sem licitação, a Administração não fica desobrigada de elaborar o projeto básico (ou planilha de custos, se for o caso). Pelo contrário – estes documentos são ainda mais importantes nestas situações, pois é por meio deles que se demonstrará ser caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

O defeito, vício ou qualquer irregularidade signifi- cativa do projeto básico poderá acarretar sua nulidade.

Quando a nulidade do projeto básico somente for obser- vada após a licitação, já no curso do contrato, e ocasionar a invalidação do contrato, deverá o particular contratado ser indenizado por tudo que tiver executado até o momento.

Para a elaboração de um projeto básico, a Adminis- tração deve ter o conhecimento preciso de suas necessida- des e saber através de quais meios deverão ser satisfeitas, podendo até mesmo se valer do auxílio de particulares, caso a complexidade do objeto pretendido demande um conhecimento aprofundado para definição de critérios adequados à realização do procedimento licitatório.

importante ressaltar que estes terceiros que auxilia- rem na confecção do projeto básico fica, em regra, impe- didos de participar da licitação correspondente, ressalvado o caso de todos os possíveis interessados serem chamados a contribuir para a elaboração do referido projeto.

Para que se considere satisfeita a exigência legal da prévia elaboração do projeto básico, não basta um documento com essa denominação. Aliás, o nome que se dá ao documento é o menos importante. Os Tribunais já decidiram, em várias oportunidades, validar documentos com nomes distintos, como os reiterados “termos de refe- rências”, pois se adequavam perfeitamente às exigências da lei ao abordarem os diversos pontos precisos para a configuração de um projeto básico.

Assim, o que importa é o conteúdo do documen-

to e não sua nomenclatura. Deverá conter os elementos

exigidos pela lei, com um estudo preliminar que aborde

as questões técnicas, econômicas e financeiras, a previsão

dos prazos para a execução, estimativa de custos, avaliação

do impacto ambiental, analise das diversas repercussões

possíveis para a Administração e fixação dos objetivos a se-

rem alcançados, fornecendo uma projeção da contratação que decorrerá, tudo da maneira mais detalhada possível, conforme exigir a complexidade do objeto a ser licitado.

Após sua elaboração, o projeto básico será avaliado pela autoridade administrativa competente para determi- nar a contratação, que poderá aprova-lo ou não, sempre de forma motivada.

Depois de aprovado, deverá ser dada publicidade ao projeto básico, permitindo que interessados apontem eventuais vícios do mesmo.

1.2. Projeto executivo

O projeto executivo, documento para a instauração da licitação em obras e serviços, estabelece, de maneira pormenorizada, as condições de execução do objeto licitado. Justen Filho (2012, p. 166), nesse sentido, ensina que apenas o projeto básico não é suficiente para tanto, e que o projeto executivo determina todas as condições, inclusive no tocante aos custos, o que permite avaliar a compatibilidade da contratação com o interesse coletivo, com os recursos estatais disponíveis e com outras exigên- cias relacionadas ao bem-comum.

Tal documento deve conter informações relativas à execução completa da obra ou do serviço. Assim define a Lei 8.666/93, em seu artigo 6o, X (brASiL, 1993, grifo nosso):

“Projeto Executivo – o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT ”.

De acordo com o artigo em comento, o projeto executivo deve ser formulado de acordo com as normas da AbNT, que possui regramento técnico para diversos objetos. Orienta a doutrina que, embora existam casos em que o objeto não seja regulamentado especificamente pela associação, não será dispensada a observância de for- malidades técnicas na realização do documento (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 141).

Justamente por isso, o projeto executivo pres-

supõe o pleno conhecimento da área em que

a obra será executada e de todos os fatores

específicos necessários à atividade de execu-

ção da obra. O projeto executivo exaure todas

as cogitações abstratas e genéricas atinentes

à obra, de modo a permitir uma atividade de

pura execução do referido objeto.

A imprescindibilidade desse documento na realiza- ção de um procedimento licitatório é sustentada em peso pela doutrina, sobretudo quando se trata de obras de alta complexidade, a exemplo de metrôs, rodovias e outros.

Sustenta-se tal ponto de vista, em especial, para a consta- tação da viabilidade dos custos, uma vez que o documen- to especifica este item, permitindo, inclusive, o controle financeiro e a ciência da existência de recursos suficientes.

interessante constatar, todavia, a existência de exce- ção à necessária antecedência do projeto executivo, qual seja, a hipótese prevista no §1º do artigo 7º da Lei 8.666/93 (brASiL, 1993), caso em que é permitida sua elaboração contemporaneamente à execução das obras e serviços.

Tal dispositivo afirma que

a execução de cada etapa será obrigatoria- mente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desen- volvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também au- torizado pela Administração.

Os casos de exceção à prévia existência de projeto executivo, entretanto, não se submetem à ampla discri- cionariedade do administrador, cabendo, exclusivamente, em situações que estiverem presentes motivos relevan- tes autorizadores da hipótese. Devem, portanto, existir fundamentos aptos que revelem, de maneira justificada, a impossibilidade de se esperar o projeto executivo, em consonância com a possibilidade de realização de proce- dimento licitatório sério e útil.

A doutrina explica a viabilidade da exceção (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 167):

suponha-se que as características do objeto imponham a necessidade material de elabo- rar o projeto executivo concomitantemente ao desenvolvimento efetivo das obras. Tal situação pode ocorrer em alguns casos, mas a autorização legislativa para licitação fundada apenas em projeto básico não autoriza escolhas arbitrárias. A autoridade administrativa tem o dever de realizar a escolha mais adequada.

Logo, tem de existir uma justificativa explícita

que fundamente a escolha de desencadear a

licitação sem o projeto executivo. e a justifica-

tiva não pode se restringir ao argumento de

que “a lei o faculta”. Tal como se passa com todos os poderes discricionários, a lei faculta apenas a decisão que for apta a promover o melhor resultado para a satisfação dos fins impostos ao estado.

Há de se atentar também para casos em que os dados definitivos somente podem ser apurados durante a efetiva execução do objeto, motivo pelo qual o projeto executivo prévio se mostra inviável.

1.3. execução das Obras e Serviços

De acordo com a previsão da Lei de Licitações, a execução das obras e serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos, ainda, seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

Dessa forma, a Administração deve levar em conta todas as obrigações advindas da contratação, planejando, inclusive, a obra e seus desdobramentos na perspectiva de conclusão da obra ou do serviço.

Destaca-se, nesse ponto, que, em regra, a execução de uma obra ou serviço deve ser integral, uma vez que a execução parcial não traz benefício à coletividade, sendo

admitida tão somente em casos excepcionais, quando o resultado final, embora demorado, é capaz de produ- zir benefícios compensadores. O que não se admite é o desperdício de recursos em execuções parciais sem perspectiva de conclusão ou utilização de uma obra ou serviço (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 182; 183).

É permitido, todavia, afastar-se o dever de progra-

mação integral da execução em hipóteses como a inviabi-

lidade técnica e a insuficiência de recursos. Assim, afirma a

doutrina que não há dever de programar contratação da

totalidade de um objeto quando esta seja tecnicamente

inviável, ou, no mínimo, desaconselhável. No tocante às

limitações econômicas, por sua vez, a insuficiência de

recursos atribuídos pela lei orçamentária pode ser insufi-

ciente para a execução completa do objeto. Nestes casos,

é possível a contratação de um empreendimento cuja

realização excederá um único exercício ou se proceder

à execução em etapas. em ambos os casos, a decisão

deverá ser motivada, especificando-se os elementos que

justificam a utilidade e economicidade da medida.

Na execução parcelada de obras, cada etapa de- manda uma licitação distinta e autônoma. vale a pena distinguir entre o fracionamento da contratação – hipótese em que se divide o objeto em diversos contratos, cada um com valor mais reduzido – e a programação de execu- ção parcial, em que a Administração reduz o objeto para adaptá-lo ao orçamento e deixa parte remanescente para complementação futura. este segundo caso – a progra- mação de execução parcial – é vedado, já que a incerteza quanto à complementação posterior configura risco de desperdício de recursos (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 184).

Por fim, saliente-se que o parágrafo primeiro do art. 8º da Lei de Licitações (brASiL, 1993) veda a execução parcial quando houver previsão orçamentária para a exe- cução integral – o chamado “retardamento da execução”

–, permitindo a execução parcial apenas em dois casos:

a) inviabilidade financeira, que é a dificuldade na execu- ção orçamentária por ausência de recursos financeiros e b) inviabilidade técnica, que pressupõe a ocorrência de eventos fortuitos ou de força maior, desconhecidos, imprevistos e imprevisíveis, que obstam a conclusão da

execução da obra ou serviço contratado. em qualquer das duas hipóteses, a decisão deve ser, uma vez mais – e como sempre – devidamente justificada e fundamentada, de modo a permitir a análise de legalidade e probidade da medida.

1.4. Obras e Serviços de engenharia

Na Lei 8.666/93 (brASiL, 1993), a expressão “obra”

é sempre utilizada para fazer referência às obras de en- genharia. embora haja menção ao termo “fabricação”

(art. 6º, i), é indubitável que, perante a Lei de Licitações, a fabricação de móveis, por exemplo, deve ser tratada como serviço, conceito muito mais amplo que engloba todas as atividades que não são obras de engenharia.

Ambos os conceitos – “obras” e “serviços” de engenha-

ria – são espécies do gênero prestação de serviços, razão

pela qual representam categorias intercambiáveis, com

diversas características em comum.

Segundo a doutrina (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 131, grifo nosso),

obra de engenharia consiste numa atuação voluntária do ser humano destinada a pro- mover modificação significativa, autônoma e permanente no ambiente natural, tendo por objeto específico a edificação de benfeito- rias e acessões relativamente a bens imóveis.

O núcleo da ideia de obra de engenharia vincula-se à atividade de edificar um imóvel ou de realizar modificações relevantes em um imóvel já existente [...].

O já mencionado inciso i do artigo 6º da Lei 8.666/93 (brASiL, 1993) estende o conceito de obra também à reforma, à fabricação, à recuperação e à ampliação – ati- vidades acessórias à construção –, desde que produzam uma significativa e permanente alteração em um imóvel (como no caso de um edifício em ruínas que é reconstru- ído); caso contrário, serão tidas como mero serviço (como, por exemplo, no caso de pinturas, pequenas reformas e atividades de manutenção em geral).

Por sua vez, o serviço de engenharia é definido como (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 131, grifo nosso)

uma atuação voluntária do ser humano, consis- tente num fazer tendo por objeto edificações realizadas sobre imóveis, presentes ou futuras, mas que não revela uma modificação signifi- cativa, autônoma e permanente no ambiente natural. em termos gerais, pode-se afirmar que o serviço de engenharia tem natureza instrumental, complementar e acessória rela- tivamente a uma obra ou a um bem imóvel.

Fica claro, portanto, que a obra de engenharia está

ligada, de modo geral, à produção de alteração nova no

ambiente, mediante edificações ou à reformulação total

de uma obra já existente, ao passo que o serviço de enge-

nharia se refere a modificações menores, complementares

e acessórias, geralmente promovidas em construções já

existentes. Nos casos em que não se puder distinguir clara-

mente, deve-se levar em conta a dimensão da atividade: se

forem produzidas modificações significativas, autônomas

e permanentes no ambiente natural, estar-se-á diante de

obra; do contrário, tratar-se-á de serviço.

Note-se, por fim, que a demolição – que, em princípio, constitui uma alteração de grande dimensão no espaço natural, modificando-o significativa, autônoma e perma- nentemente – é classificada pela lei (art. 6º, ii, brASiL, 1993) como serviço. Apesar da imprecisão conceitual, trata-se de exceção legislativa, que deve, portanto, ser observada.

No mais, aplicam-se às obras e serviços de engenha- ria todas as disposições e conceitos referentes ao projeto básico, ao projeto executivo e à execução de obras e serviços, conforme já estudado.

1.5. Licenciamento e autorização ambiental Quando da elaboração do Projeto básico de uma obra ou serviço de engenharia for constatada a potencia- lidade de dano ao meio ambiente, haverá necessidade de se submeter os Projetos básico e executivo aos órgãos de proteção ambiental (Órgãos estaduais de Meio Ambiente e, no âmbito federal, o ibAMA), nos termos da Lei 6.938/81 e das resoluções 001/86 e 237/97 do CONAMA. isto porque (JUSTeN FiLHO, 2012, p. 178)

a disciplina jurídica vigente entre nós condiciona a própria Administração Pública, na execução de obras públicas, a respeitar a integridade do meio ambiente. inúmeras obras públicas apenas poderão ser efetivamente implemen- tadas depois de comprovado o atendimento às exigências atinentes ao meio ambiente.

Assim, havendo tal necessidade, o Projeto básico deverá conter o eiA (estudo de impacto Ambiental) e o riMA (relatório de impacto Ambiental), que serão ana- lisados pelo órgão competente, que poderá, se o caso, negar a licença ambiental, o que inviabilizará a obra (Lei 9.433/05, arts. 8º, iX, 13, iX e 14, vii, bAHiA, 2012). Poderá ser solicitada, ainda, a realização de Audiências Públicas, com apresentação dos estudos e relatórios às comunida- des que habitam os locais abrangidos pela futura obra.

Dependendo da natureza da obra, poderá haver a neces- sidade de apresentação de Plano básico Ambiental – PbA e Autorização para Supressão vegetal – ASv.

1 em julgado apreciando recurso em Mandado de Segurança envolvendo

a Cia. Metropolitana de São Paulo – Metrô, na obra de implantação da

linha 17 na capital paulista, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)

Nos termos da Jurisprudência do TCU, a licença am- biental deve sempre preceder a celebração de convênios que envolvam obras ou serviços potencialmente lesivos ao meio ambiente, sob pena de, na ausência ou irregularidade de tal aspecto, suspenderem-se tais obras e/ou serviços e até mesmo o envio de recursos (cf. Acórdãos 723/2008, Plenário, rel. Min. André Luis Carvalho; 397/2008, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman e 678/2003, Plenário, rel. Min.

Adylson Motta – JUSTeN FiLHO, 2012, p. 178).

decidiu que embora seja prática recomendável, a Lei não faz da licença prévia um requisito para abertura da licitação, não se podendo sus- pender o certame no caso de ausência. Tendo a empresa apresentado o estudo de impacto Ambiental conforme previsão editalícia, e sendo o impacto ambiental local, o Município pode, autorizado pelo órgão estadual, conceder licenciamento ambiental após a celebração do con- trato, inclusive com autorização por trechos, conforme características da obra (TJSP – Câmera do Meio Ambiente – Agravo de instrumento nº 0098977-47.2011.8.26.0000 – rel. Des. Tores de Carvalho – Julgado em 30.06.2011) – Disponível em: <http://cjo.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.

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