Superior Tribunal de Justiça

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HABEAS CORPUS Nº 122.682 - SP (2008/0268383-6)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : DORIVAL ALCÂNTARA LOMAS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA (PRESO)

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.

ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

SUPERVENIENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE, SE O RÉU FOI PRESO EM FLAGRANTE E PERMANECEU CUSTODIADO DURANTE A INSTRUÇÃO. JUSTIFICATIVA: VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006 À LIBERDADE PROVISÓRIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.

1. O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a autoria e materialidade do acusado, a atipicidade da conduta ou a incidência de causa extintiva da punibilidade.

2. Examinando os tipos penais incriminadores indicados na denúncia com as condutas supostamente atribuíveis ao Paciente, vê-se que a acusação atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, e para o pleno exercício de sua defesa.

3. Na hipótese, não se afigura possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

4. Segundo orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado. Por tal razão, não se reconhece o direito de apelar em liberdade ao réu que, nessas condições, permaneceu segregado cautelarmente durante toda instrução.

5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA

TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráficas a seguir, RETIFICAÇÃO DE PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE

JULGAMENTO:

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por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Brasília (DF), 18 de novembro de 2010 (Data do Julgamento) MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 122.682 - SP (2008/0268383-6)

IMPETRANTE : DORIVAL ALCÂNTARA LOMAS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA (PRESO)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA, contra acórdão denegatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do writ originário n.º 990.08.023643-1.

Narra o Impetrante que o Paciente foi preso em flagrante no dia 18 de abril de 2008 e denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput art. 35, caput , ambos da Lei n.º 11.343/06.

Irresignado, impetrou writ originário em que buscou o trancamento da ação penal por falta de justa causa ante a ausência de apreensão da droga em posse do Paciente; a desclassificação para o crime de uso diante da pequena quantidade de droga apreendida; a liberdade provisória por alegada ilegalidade na prisão em flagrante, bem como ausência de fundamentação quanto a necessidade de manutenção da constrição cautelar.

Dessa forma, o Impetrante alega no presente writ, em suma: 1) a ausência de justa causa para a ação penal, diante da ausência de apreensão da droga com o ora Paciente;

2) a necessidade de aplicação do princípio da insignificância, em razão da pequena quantidade de droga apreendida desclassificando o delito para uso; 3) a ilegalidade do flagrante; 4) a ausência dos requisitos autorizadores da manutenção do cárcere cautelar e 5) excesso de prazo na formação da culpa.

Requer, assim, liminarmente, a imediata soltura do Paciente e, no mérito, o trancamento da ação penal ou a desclassificação para o crime de uso ou, ainda, o reconhecimento da ilegalidade do cárcere provisório.

O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 131/132.

As judiciosas informações foram prestadas pelo Órgão Jurisdicional Impetrado às fls. 138/139, com a juntada de peças processuais pertinentes à instrução do feito.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 192/196, pelo conhecimento

parcial e nessa parte pela denegação da ordem.

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É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 122.682 - SP (2008/0268383-6)

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.

ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

SUPERVENIENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE, SE O RÉU FOI PRESO EM FLAGRANTE E PERMANECEU CUSTODIADO DURANTE A INSTRUÇÃO. JUSTIFICATIVA: VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006 À LIBERDADE PROVISÓRIA. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.

1. O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a autoria e materialidade do acusado, a atipicidade da conduta ou a incidência de causa extintiva da punibilidade.

2. Examinando os tipos penais incriminadores indicados na denúncia com as condutas supostamente atribuíveis ao Paciente, vê-se que a acusação atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, e para o pleno exercício de sua defesa.

3. Na hipótese, não se afigura possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

4. Segundo orientação da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado. Por tal razão, não se reconhece o direito de apelar em liberdade ao réu que, nessas condições, permaneceu segregado cautelarmente durante toda instrução.

5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

O Impetrante alega em suma: a) a falta de justa causa para a ação penal, diante

da ausência de apreensão da droga com o ora Paciente; b) a necessidade de aplicação do

princípio da insignificância, em razão da pequena quantidade de droga apreendida; c) a

ilegalidade do flagrante; d) a ausência dos requisitos autorizadores da manutenção do cárcere

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cautelar e e) excesso de prazo na formação da culpa.

De início, cumpre ressaltar que a tese de excesso de prazo para formação da culpa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, razão pela qual não há como ser conhecida a impetração, nesta parte, diante da manifesta incompetência desta Corte Superior de Justiça conforme disposição do art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República, sob pena de supressão de instância.

E ainda que tal alegação pudesse ser conhecida por esta Corte, restaria prejudicada, pois sobreveio sentença condenatória proferida no dia 26/01/2009 (fl.190), impondo ao ora Paciente as penas de 05 (cinco) anos e 06(seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

A propósito:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

EXCESSO DE PRAZO QUE NÃO É EXACERBADO, TAMPOUCO, INJUSTIFICADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. VÁRIOS ACUSADOS.

VÁRIAS TESTEMUNHAS (MAIS DE 50). PREVENTIVA. REITERAÇÃO

DELITIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO

SUFICIENTE.

1. A arguição de cerceamento de defesa não deve ser conhecida. Com efeito, da acurada leitura dos autos, depreende-se que o acórdão hostilizado não apreciou referida controvérsia, razão por que não cabe a esta Corte Superior antecipar-se a instância ordinária, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

2. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal quando o excesso de prazo for motivado pelo descaso injustificado do juízo, o que não ocorreu na presente hipótese, em que o atraso no encerramento da instrução criminal não extrapola os limites da razoabilidade. Precedentes.

3. No caso em apreço, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito, que, como observou o próprio Causídico do Recorrente, envolve vários réus (08 acusados), tendo, inclusive, a Defesa e a Acusação arrolado várias testemunhas: mais de 50 (cinquenta).

4. A prisão preventiva encontra-se fundamentada, em face das circunstâncias do caso que retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade de sua segregação para a garantia da ordem pública, levando-se em conta, sobretudo, a reiteração delitiva do ora Paciente, que, supostamente, integrava organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, em poder da qual foram apreendidas várias armas, munições e drogas.

5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."

(RHC 27879/RS, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de

13/09/2010.)

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"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

PARTICIPAÇÃO EM CRIME HOMICÍDIO. VÍCIO NA QUESITAÇÃO.

NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO DO PACIENTE NÃO SUSCITADA OU APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. REEXAME DE DE PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

1. Eventual discrepância entre a sentença de pronúncia e o libelo submetido ao Conselho de Sentença é nulidade relativa, que deve ser arguída no julgamento em Plenário, logo após anunciado o julgamento e apregoadas as partes, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Quando a tese absolutória, além de demandar acurado exame de prova, não foi apreciada pelo Tribunal a quo, quando do julgamento da apelação interposta contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri, afigura-se inviável a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de evidente supressão de instância, nos termos do enunciado da Súmula n.º 713 do Supremo Tribunal Federal.

3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado."

(HC 99.042, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 23/08/2010.) De outra parte, quanto a alegação de ausência de justa causa para a ação penal em face da não apreensão da substância entorpecente com o Paciente, o entendimento pacífico desta Corte é de que o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a ausência de autoria e materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.

O art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, prevê que a justa causa é condição de procedibilidade para a ação penal, devendo ser a denúncia rejeitada quando esse requisito não estiver configurado.

Embora seja possível o manejo de habeas corpus diante da ausência de justa causa, conforme autoriza o art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal, não é o caso dos autos.

Na hipótese, a denúncia foi oferecida pelo membro do Parquet estadual, merecendo destaque o seguinte excerto, in verbis:

"[...]

Consta que durante as escutas, Policiais Civis da DISE, tomaram

conhecimento que o denunciado ALEX SANDRO, é traficante de drogas e

combinara com alguns indivíduos da cidade de Indiana-SP, a venda de

R$50,00 (cinquenta reais) de cocaína, cuja entrega seria feita sobre o viaduto

da Rodovia Assis Chateaubriand, onde o Denunciado compareceu pilotando

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uma motocicleta e aqueles que ali chegaria em veículo VW-Gol, preto, daquela cidade, tudo conforme Relatórios das Investigações, inclusive com detalhes dos diálogos telefônicos, encartados às fls. 71/73 e 74/86.

Visando esclarecer tal fato, no dia 18 de abril de 2008, por volta de 21h30, os Policiais compareceram ao local acima, onde se depararam com o veículo VW-Gol, preto, placa CZQ- 2121 (indiana-SP) e com a moto Honda CG-125 Fan, preta, placas DNP-2582 (Pres. Prudente), esta de propriedade da denunciada ARIANE EWELYN (fl. 24). Ao se aproximarem, os condutores de tais veículos empreenderam fuga, mas foram perseguidos e detidos, constatando que o denunciado ALEX SANDRO era quem efetivamente conduzia a referida motocicleta, enquanto o VW-Gol era dirigido por Mário Sérgio Lima Munhoz que estava acompanhado de Douglas de Assis Fontolan e João Luiz Freire Orladeli e ao serem questionados sobreo que faziam naquele local, confessaram que ali estavam para adquirir cinquenta reais de cocaína do Denunciado e ainda, que era a segunda vez que iriam comprar droga do mesmo.

Ao realizarem busca pessoal em ALEX SANDRO, nada foi encontrado, porém, notaram que o mesmo no momento da fuga, tinha dispensado algo que trazia nas mãos, sendo vasculhado o local e encontrado próximo a moto do Denunciado, um invólucro confeccionado em plástico branco, contendo em seu interior três trouxinhas confeccionadas em plástico transparente, contendo 3,500g (três gramas e quinhentos miligramas) de

" Benzoilmetilecgonina ", conhecida por cocaína (auto de fl. 24), tratando-se de substância entorpecente capaz de determinar dependência física e psíquica, conforme auto de constatação prévia de fls. 26 e 27. Por isso, prenderam o Denunciado em flagrante delito e em sua residência foram apreendidos pedaços de sacos plásticos, iguais àqueles utilizados para embalar drogas (fl.

25).

[...]

A condição em que ocorreu a prisão de ALEX SANDRO, a posse de três porções de cocaína com o mesmo, as declarações de diversos viciados, confirmando aquisições de droga dele, além das confissões de sua comparsa ARIANE EWELYN, demonstram de forma inequívoca a associação entre os Denunciados e o propósito de comercialização ilícita das porões apreendidas com ALEX, da qual ele ainda tentou se desfazer.

[...]

Diante do exposto, denuncio, a Vossa Excelência, ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA e ARIANE EWELYN RISSO THIMOTEO, como incursos nos artigos 33, "caput" e 35, "caput", ambos da Lei n.° 11.343, de 23/08/2006 , em concurso material (art. 69, do Código Penal) [...] " (fls. 95/97)

Examinando os tipos penais indicados na denúncia com a conduta supostamente atribuível ao Paciente, vê-se que a acusação atende aos requisitos legais do art.

41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal, bem

como para o pleno exercício de sua defesa.

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A denúncia apresenta os elementos para a tipificação dos crimes em tese, demonstra o envolvimento do Paciente com os fatos delituosos, permite ao acusado, sem qualquer dificuldade, ter ciência das condutas ilícitas que lhe foram imputadas, garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.

Da mesma forma, o Tribunal a quo entendeu que a descrição dos fatos descritos na denúncia atende aos requisitos formais para o recebimento da denúncia e demonstram a justa causa para a ação penal.

Ademais, cumpre ressaltar que após regular instrução, o Paciente foi condenado nos termos da denúncia às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, negado o apelo em liberdade, bem como ao pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Após consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo constatou-se que o feito aguarda o julgamento de apelação interposta contra a referida sentença condenatória.

Desse modo, reconhecer nesse momento a falta de justa causa para ação penal demandaria profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, o que, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do writ, sobretudo se o Juízo de primeiro grau, após a análise fática dos autos, restou convicto quanto à autoria e materialidade do crime.

Quanto às alegações de necessidade de aplicação do princípio da insignificância, em razão da pequena quantidade de droga apreendida, bem como a ilegalidade do flagrante, em que pese o posicionamento exarado pelo Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 192/196) que a ordem não deveria ser conhecida, sob pena de supressão de instância, depreende-se do acórdão recorrido que o Tribunal a quo afastou a existência de qualquer ilegalidade no flagrante, bem como a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao reconhecer restar devidamente demonstrada a autoria e a materialidade do delito, nos seguintes termos:

"[...]

A apreensão afirmada nos autos, bem como as circunstâncias da prisão em flagrante, configuram suficientes indícios da prática do delito de tráfico de entorpecentes. Os fatos descritos, ainda que devendo ser comprovados durante a instrução, guardam relação de tipicidade com as normas penais lançadas na inicial.

[...]

Portanto, uma vez que a denúncia imputa ao ora paciente a prática

de aparente injusto típico e não se podendo antecipar ao contraditório

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processual, onde se avaliará a justiça dessa imputação, não há como se deferir o provimento jurisdicional reclamado.

De outro lado, observa-se que o relatório da polícia civil aponta vários usuários que admitem ter comprado entorpecente do ora paciente, fornecendo detalhes como preço da droga, forma de aquisição, dentre outros (fl. 97). Assim, ao menos por ora, não há evidências do crime menos grave, de posse para uso próprio da substância entorpecente. Conquanto a instrução do processo possa revelar fato diverso, não há flagrante ilegalidade na imputação feita na denúncia . [...]" (fls. 174/176; sem grifo no original.)

Ademais, a teor do entendimento assente desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente.

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

"1. Princípio da insignificância e tráfico de entorpecentes. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes: precedentes. De qualquer sorte, as circunstâncias do caso, especialmente se considerada a espécie da substância apreendida e a forma como estava acondicionada, não convencem de que o fato pudesse ser considerado penalmente insignificante. 2. Tráfico de entorpecentes: ausência de dados concretos que justifiquem a afirmação de inexistência de justa causa para a ação penal ou de atipicidade da conduta imputada ao paciente. 3. Corrupção ativa: improcedência da premissa da impetração de que o delito de corrupção ativa era de consumação impossível, dado que o policial tem poder de fato de não efetivar a prisão em flagrante (C.

Penal, art. 17)." (HC 88820, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 19/12/2006.)

"PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - TRÁFICO DE DROGAS. O fato de o agente haver sido surpreendido com pequena quantidade de droga - três gramas - não leva à observação do princípio da insignificância, prevalecendo as circunstâncias da atuação delituosa - introdução da droga em penitenciária para venda a detentos. PENA - DOSIMETRIA. Surge devidamente fundamentada sentença que, entre o mínimo de três anos e o máximo de quinze, implica a fixação da pena-base em seis anos de reclusão, consideradas as circunstâncias do crime - prática junto a detentos de estabelecimento prisional e a personalidade do agente." (HC 87319, Rel. Min.

MARCO AURÉLIO, 1.ª Turma, DJ de 15/12/2006.) E desta Corte Superior:

"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE

Superior Tribunal de Justiça

JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF.

1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a incidência de causa extintiva da punibilidade.

2. Na hipótese, não se afigura possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

3. Ordem denegada." (HC 113757/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5.ª Turma, DJe de 09/02/2009.)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA.

FALTA DE JUSTA CAUSA À PRISÃO. FUMUS COMMISSI DELICTI.

ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO, INSIGNIFICÂNCIA, DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR.

SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO PREJUDICADO. 1. Com a superveniência da sentença condenatória, resta prejudicada a questão relativa à ausência de justa causa (fumus commissi delicti) para a manutenção da custódia cautelar decorrente de flagrante delito, uma vez que não mais se cogita em análise perfunctória sobre a existência da materialidade e dos indícios de autoria, mas em juízo de certeza quanto à presença desses dois elementos, motivado pelas provas produzidas no curso da instrução criminal, cabendo ao réu, doravante, se o caso, discutir o decreto condenatório em sede própria. 2. Analisar a tese de desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para o de uso próprio implica o reexame do conjunto fático-probatório, peculiar ao processo de conhecimento, o que é inviável em sede de habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognição sumária e rito célere. 3. No delito de tráfico ilícito de substância entorpecente não cabe a aplicação do princípio da insignificância em face da quantidade de droga apreendida. Precedentes do STJ. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a superveniência da sentença condenatória que mantém a custódia pelos mesmos fundamentos consignados no decreto de prisão preventiva não implica perda de objeto da impetração contra esse decreto dirigida. Não obstante, inviável se mostra analisar o mérito do writ, concernente aos atuais fundamentos que justificam a situação prisional do paciente, haja vista que o impetrante, no curso deste feito, não o instruiu com a cópia do respectivo título judicial (sentença), incumbência que lhe competia diligenciar, sob pena de não-conhecimento do pedido. 5. Pedido prejudicado. " (HC 81.590/BA, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5.ª Turma, DJe de 03/11/2008)

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE

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ENTORPECENTES. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERIGO ABSTRATO. 1. O delito de tráfico de entorpecente é de perigo abstrato para a saúde pública, fazendo-se irrelevante que seja pequena a quantidade de entorpecente (Precedentes). 2. Ordem denegada." (HC 79.661/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6.ª Turma, DJe de 04/08/2008)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART.

2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I - No caso em tela, infirmar a condenação do paciente, ao argumento da insuficiência das provas coligidas, demandaria, necessariamente, o amplo revolvimento da matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. (Precedentes). II - O princípio da insignificância está estritamente relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto. Dessa maneira, não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora.

Se esta visa as condutas de adquirir, vender, guardar, expor à venda ou oferecer é porque alcança, inclusive, aqueles que traficam pequena quantidade de drogas. III - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, é inconstitucional. IV - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito à progressão de regime prisional, desde que preenchidos os demais requisitos.

Writ denegado. Ordem concedida de ofício para afastar o óbice à progressão de regime. " (HC 55.816/AM, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5.ª Turma, DJ de 11/12/2006.)

E ainda, quanto à suposta ilegalidade do flagrante um entendimento contrário exigiria a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível na via estreita do habeas corpus .

Por fim, quanto a alegação de ausência dos requisitos autorizadores do cárcere cautelar, não assiste razão ao Impetrante.

Depreende-se dos autos que o pedido de liberdade provisória formulado pelo Impetrante foi indeferido pelo Juízo sentenciante e posteriormente confirmado pela Corte de origem nos seguintes termos:

"[...]

Ademais disso, estando presentes os motivos para decreto de prisão

preventiva, uma vez que a natureza do crime imputado, fundada a tipificação

em indícios razoáveis da autoria e materialidade e em se cuidando de conduta

que, em tese, viola a ordem pública de modo severo, por se cuidar de eventual

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tráfico de substância entorpecente, não há porque se cogitar de liberdade provisória, muito embora a prova de toda a imputação deva ser confirmada no contraditório processual, sendo descabido apreciar argumentos de mérito nesta oportunidade. As circunstâncias de primariedade, ausência de antecedentes desabonadores e residência certa, não invalidam aquela decisão, fundada na necessidade de aplicação da lei penal. [...]" (fls.176/177)

Sobre o tema, a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça orienta-se no sentido de não ser possível a concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, por haver vedação constitucional e legal.

Com efeito, o legislador ordinário, reiterando o seu pensamento exposto na Lei dos Crimes Hediondos, ao editar a nova Lei de Tóxicos, vedou expressamente a concessão de liberdade provisória, ad litteram :

"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. "

Julgando válida a referida proibição, o próprio Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, denegou a ordem de habeas corpus em que acusados do cometimento do crime de tráfico de drogas pretendiam ser beneficiados com a liberdade provisória, ressaltando que a vedação ao benefício decorre da própria disposição do art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade da referida infração penal.

Confira-se:

"HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR RECEPTAÇÃO (ART. 180 DO CP), POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) E TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO.

OBSTÁCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART.

5º (INAFIANÇABILIDADADE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES). JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA.

1. Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante delito, o

instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º

da Lei 8.072/90, quando impedia a "fiança e a liberdade provisória", de certa

forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso

XLIII do art. 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que

foi reparada pelo art. 1º da Lei 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e

manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança.

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2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que "a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança" (HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence).

3. Correto esse entendimento jurisprudencial, na medida em que o título prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto é, independentemente da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Há uma presunção constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que é flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, o que já não comporta nenhuma discussão. Todavia, é certo, tal presunção opera tão-somente até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Novo título jurídico, esse, que há de ostentar fundamentação específica quanto à necessidade, ou não, de manutenção da custódia processual, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 387 do CPP. Decisão, agora sim, a ser proferida com base nas coordenadas do art. 312 do CPP: seja para o acautelamento do meio social (garantia da ordem pública), seja para a garantia da aplicação da lei penal. Isso porque o julgador teve a chance de conhecer melhor o acusado, vendo-o, ouvindo-o; enfim, pôde aferir não só a real periculosidade do agente, como também a respectiva culpabilidade, elemento que foi necessário para fazer eclodir o próprio decreto condenatório.

4. Isso não obstante, esse entendimento jurisprudencial comporta abrandamento quando de logo avulta a irregularidade do próprio flagrante (inciso LXV do art. 5º da CF/88), ou diante de uma injustificada demora da respectiva custódia, nos termos da Súmula 697 do STF ("A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo"). O que não é o caso dos autos.

5. Ordem denegada. " (STF, HC 103.399/SP, 1.ª Turma, Rel. Min.

AYRES BRITTO, DJe de 20/08/2010; sem grifo no original.)

"HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE . DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA.

1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII) : Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n.

8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os

crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo

e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação

ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a

Constituição da República determina sejam inafiançáveis . Desnecessidade

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de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados:

Precedentes.

4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a custódia cautelar do Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que apontam o risco concreto de fuga como circunstância suficiente para a manutenção da prisão processual. Precedentes.

5. Ordem denegada. " (STF, HC 99.333/SP, 1.ª Turma, Rel. Min.

CÁRMEN LÚCIA, DJe de 01/07/2010; sem grifo no original.)

No mesmo sentido, esta egrégia Quinta Turma firmou entendimento, considerando válido o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA CONSTITUIÇÃO, PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90 E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 52/STJ. AUSÊNCIA DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.

2. A legislação infraconstitucional (arts. 2º, II, da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação legal é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 3/4/08).

4. O excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, segundo pacífico magistério jurisprudencial deste Superior Tribunal, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais.

5. Encerrada a instrução resta superada a alegação de excesso de

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prazo na formação da culpa (Súmula 52 do STJ).

6. Ordem denegada. " (HC 161.809/AM, 5.ª Turma, Rel. Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 02/08/2010.)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. APELO EM LIBERDADE.

DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

1. Não se descura que o Plenário Virtual da Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada no Recurso Extraordinário n.º 601.384/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO no qual se discute a validade da cláusula proibitiva de liberdade provisória aos acusados do crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006.

2. Entretanto, a matéria em análise no referido Recurso Extraordinário ainda não teve o mérito debatido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, prevalecendo, na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, o entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.

3. Constatada a superveniência de sentença condenatória que categoricamente reconhece circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do Paciente, impondo-lhe o regime inicial fechado de cumprimento de pena, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa do apelo em liberdade.

4. Ordem denegada. " (HC 157.758/SC, 5.ª Turma, Rel. Min.

LAURITA VAZ, DJe de 26/04/2010.)

Ressalte-se, por pertinente, que a supressão promovida pela Lei n.º 11.464/2007, quanto à vedação legal do benefício da liberdade provisória, em nada afetou as orientações acima esposadas.

A Lei n.º 11.343/2006, por regular particularmente a disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, à luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali .

Assim, com amparo nos precedentes e nos posicionamentos acima

apresentados, conclui-se que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos

crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 é, por

si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por

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crime hediondo ou equiparado.

E, por tal razão, não se reconhece o direito de apelar em liberdade ao réu que, nessas condições, permaneceu segregado cautelarmente durante toda instrução.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do habeas corpus , e nesta extensão DENEGO a ordem.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2008/0268383-6 HC 122.682 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 4820120080090292 5642008 990080236431

EM MESA JULGADO: 16/11/2010

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO IMPETRANTE : DORIVAL ALCÂNTARA LOMAS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA (PRESO) ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nessa parte, denegou a ordem e concedeu "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Brasília, 16 de novembro de 2010

LAURO ROCHA REIS

Secretário

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA

Número Registro: 2008/0268383-6 HC 122.682 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 4820120080090292 5642008 990080236431

EM MESA JULGADO: 18/11/2010

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO IMPETRANTE : DORIVAL ALCÂNTARA LOMAS

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ALEX SANDRO CHRISTIAN LIMA DA SILVA (PRESO) ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIFICAÇÃO DE PROCLAMAÇÃO DE RESULTADO DE JULGAMENTO:

"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nessa parte, denegou a ordem."

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Brasília, 18 de novembro de 2010

LAURO ROCHA REIS

Secretário