CURSO DE DIREITO
A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LARISSA BRAGA COSTA DE OLIVEIRA
A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Monografia apresentada como
exigência parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora
Doutora Germana de Oliveira Moraes.
A SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Monografia apresentada à
banca examinadora e à
Atividades Complementares e Elaboração de Monografias do Curso de Graduação em
Direito, da Universidade
Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito.
Fortaleza (CE), 12 de novembro de 2009.
_________________________________________________ Germana de Oliveira Moraes
Profa. Orientadora da Universidade Federal do Ceará
_________________________________________________ Francisco de Araújo Macedo Filho
Prof. Examinador da Universidade Federal do Ceará
_________________________________________________ José Adriano Pinto
Prof. Examinador da Universidade Federal do Ceará
À força de Deus.
À minha família, por estarem sempre ao meu lado.
Ao João Kennedy, por seu exemplo de estudo, determinação, força, dedicação, paciência e amor.
Aos meus amigos, pelo apoio, incentivo e contribuições.
À professora Germana de Oliveira Moraes, pelos ensinamentos e por ter aceitado a árdua tarefa de orientação
não passará de forma disfarçada de autocracia. Autocracia eletiva e temporária, mas autocracia”.
O sistema jurídico brasileiro avançou bastante na possibilidade de responsabilização dos ocupantes de altos cargos no Governo, especialmente a partir da edição da Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, que regulamentou o art. 37, § 4°, da Constituição Federal. Referido avanço, contudo, vem incomodando a classe político-administrativa, razão pela qual têm ocorrido inúmeras tentativas de tornar ineficaz a Lei de Improbidade Administrativa, dentre as quais está a retirada dos agentes políticos da abrangência da dita lei e o estabelecimento de foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa. Nesse contexto, o presente trabalho monográfico busca discorrer sobre os posicionamentos contrários e favoráveis à sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade, bem como acerca da constitucionalidade do estabelecimento de foro por “ratio funcionae” nas ações de improbidade. Assim, faz-se necessário analisar os principais aspectos da Lei de Improbidade, diferenciando os atos de improbidade dos crimes de responsabilidade, a fim de se chegar ao regime adequado para o tratamento dos agentes políticos, tendo em vista, principalmente, os princípios da moralidade e da isonomia.
The Brazilian legal system has advanced greatly in the possibility of accountability of the occupants of high positions in government, especially since the issue of an Administrative Misconduct Law, Law No. 8429/92, which regulated the art. 37, § 4º, of the Federal Constitution. This advance, however, has troubled the political and administrative class, which is why there have been numerous attempts to turn ineffective the Law of Administrative Misconduct, among which is the removal of political agents in the scope of that law and the establishment of jurisdiction by the prerogative of function for the actions of administrative misconduct. In this context, this study seeks the discussion of points of view in favor and against the submition of political agents to the Law of Misconduct and about the constitutional act of the establishment of court for "an official ratio" in the actions of misconduct. Thus, it is necessary to analyze the main aspects of the Law of Misconduct, differentiating acts of misconduct from impeachable offenses, so as to reach the appropriate regime for the treatment of political agents, keeping in mind, mainly, the principles of morality and of equality.
INTRODUÇÃO... 10
1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA... 13
1.1 Noções gerais... 13
1.2 Evolução histórica... 15
1.3 Lei 8.249-92... 1.4 Natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade administrativa... 1.5 Ato de improbidade e crimes de responsabilidade... 18 21 24 2 SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA... 28
2.1 Aspectos gerais da responsabilidade do agente político... 28
2.2 Posicionamento contrário... 30
2.3 Posicionamento favorável... 2.4 Aplicação da sanção de perda de cargo... 37 40 3 COMPETÊNCIA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO DA PRERROGATIVA DE FORO... 45
CONCLUSÃO... 53
O combate à improbidade administrativa faz parte do processo de fragilização das imunidades dos agentes públicos, de modo que, no sistema jurídico brasileiro, houve um enorme avanço na possibilidade de responsabilização dos possuidores de altos cargos públicos, por meio da redução crescente das imunidades de Poder.
O constituinte, visando reprimir a improbidade, determinou como conseqüências da prática de ato de improbidade a suspensão dos direitos políticos, a perda da sanção pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei (art. 37, §4º, Constituição Federal).
Para regulamentar esse dispositivo, foi editada a Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, estabelecendo os tipos de improbidade, as sanções cabíveis, alguns aspectos relacionados à investigação administrativa e normas concernentes à tramitação da ação de improbidade.
A Lei de Improbidade causou, então, uma grande modificação no cenário nacional, com a conscientização da sociedade brasileira no sentido de que possui direito público subjetivo a uma Administração honesta, pautada no princípio da moralidade e fundamentada nos valores da lealdade, boa-fé, honestidade e justiça.
as quais se inclui a matéria objeto do presente estudo, qual seja a retirada dos agentes políticos do âmbito de abrangência desse diploma legal, bem como a tentativa de estabelecer, para tais agentes, um foro privilegiado.
Por essa razão, a sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa tem gerado profunda polêmica, em especial quando o ato de improbidade também configura um crime de responsabilidade.
Essa problemática iniciou-se, em verdade, com as ações de improbidade ajuizadas em face de Ministros de Estado, nas quais se questionou também a incompetência dos juízes de primeiro grau.
Ao julgar a Reclamação nº 2.138, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o agente político não estaria sujeito à lei de improbidade, pois, em caso de atuação contra a probidade administrativa, tal agente deveria responder por crime de
responsabilidade1.
Não obstante, questiona-se se referido entendimento estaria em consonância com o disposto na Constituição Federal, principalmente em relação aos princípios da república, da moralidade e da isonomia.
1 STF - Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094. Disponível em:
ordenamento jurídico pátrio.
Analisaremos, em seguida, a natureza jurídica das sanções aos atos ímprobos, bem como a diferença entre estes e os crimes de responsabilidade, pois a controvérsia objeto do presente trabalho reside justamente na ignorância do regime adequado para o tratamento dos agentes políticos.
Em seguida, colocaremos os principais argumentos contrários e favoráveis à sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, bem como sobre a possibilidade de aplicação da sanção de perda de cargo e suspensão de direitos políticos a certas categorias de agentes políticos.
1.1 Noções Gerais
O termo probidade administrativa constitui um conceito jurídico indeterminado, tendo seu eixo base na ética, com o dever de a atuação dos agentes públicos ser orientada para satisfazer os interesses da coletividade.
A noção de probidade está diretamente relacionada à noção de moralidade administrativa, que ganha força no final do século XX, para romper com o positivismo jurídico até então vigente, impondo aos agentes públicos a obrigação de observar não só a legalidade formal, mas, principalmente, certas regras éticas inerentes à atividade estatal.
Na Constituição Brasileira de 1988, o princípio da moralidade aparece como um conceito autônomo, nos termos das explicações do professor Marcelo Figueiredo:
Hoje se tem uma idéia do princípio da moralidade como um princípio muito mais lato, de tal maneira que a moralidade não mais estaria inserida na legalidade ou, se quiserem de outra maneira, o princípio da moralidade é um princípio autônomo por si, conjugado no ordenamento jurídico constitucional ao lado de outros tantos valores que prestigia2.
E de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
2 FIGUEIREDO, Marcelo. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e
inovações. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coordenadores).
Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública3.
Desse modo, para ser um bom administrador, não basta fazer o previsto em lei, pois sua conduta deve ser norteada por preceitos éticos, a fim de se efetivar o direito à boa administração.
Referido direito vem sendo entendido como o direito a uma Administração Pública eficiente, eficaz, cumpridora de seus deveres com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade
por suas condutas omissivas e comissivas4.
Destarte, a atuação da Administração Pública deve ser norteada pelo princípio da moralidade administrativa, conforme lição da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha:
O fortalecimento do princípio da moralidade administrativa deu-se, pois, com a aceitação da idéia de que o serviço público tem que atender ao que é justo e honesto para a sociedade a que se destina. A Administração Pública tem, pois, que tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo padrões normativos de justiça e de justeza, esta configurada pelo conjunto de valores éticos que revelam a moralidade5.
Por essa razão, probidade administrativa e moralidade administrativa possuem, a rigor, o mesmo significado, pois ambos se relacionam com a necessidade de observância de preceitos éticos na Administração Pública. Assim expõe Marcelo Figueiredo:
Moralidade Administrativa é conceito genérico, é conceito-gênero, em que a improbidade administrativa é espécie. Então a improbidade administrativa seria a imoralidade administrativa qualificada, ou seja, a improbidade é exatamente
3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 802.
4
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 22.
5 ROCHA, Carmem Lucia Antunes, Princípios Constitucionais da Administração Pública, Belo
aquele campo específico de punição, de sancionamento da conduta de todos aqueles que violam a imoralidade administrativa6.
Na lição de José Afonso da Silva:
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. Cuida-se de uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem7.
Assim, a doutrina considera a moralidade administrativa como fundamento do dever de probidade, de modo que a improbidade é espécie de imoralidade, ou seja, é uma imoralidade qualificada. Logo, toda improbidade administrativa advém de uma imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade administrativa constitui uma improbidade administrativa.
Pode-se concluir que, perante o tratamento constitucional conferido à moralidade administrativa, deve-se interpretar a Lei de Improbidade da forma mais abrangente possível para conferir máxima eficácia ao princípio da moralidade.
No plano da improbidade administrativa, é pertinente se fazer uma rápida digressão ao tratamento legislativo anterior ao modelo normativo atual.
1.2 Evolução Histórica
Desde a Constituição da República de 18918, a lesão à probidade administrativa
foi prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República (art. 54, item 6, CF/81), o que foi repetido em todas as demais Constituições (art. 57, “f”, CF/34; art. 85,
6 FIGUEIREDO, Marcelo. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e
inovações. In BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coordenadores).
Improbidade administrativa. Questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.330.
7 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 19 ed. São Paulo:
Malheiros,2001, p. 653.
“d”, CF/37; art. 89, V, CF/46; art. 84, V, CF/67, que passou para o art. 82, V, com a EC nº 1/69; e art. 85, V, CF/88).
A Constituição Brasileira de 19349 previa, em seu art. 113, nº 38, que todo
cidadão seria parte legítima para pleitear a nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. Já a Carta de 1937, apelidada de “Polaca”, por ter sofrido forte influência da Constituição polonesa fascista de 1935, não fez a mesma previsão.
Em 1941, houve a promulgação do Decreto-Lei nº 3.24010, que sujeitava a
seqüestro os bens de pessoas indiciadas por crimes que causassem prejuízo ao erário, atingindo, inclusive, os bens em poder de terceiros que os tivessem adquirido dolosamente ou por culpa grave.
Posteriormente, veio a Constituição Brasileira de 194611, que, em seu art. 141, §
38, restabeleceu a ação popular, ao prevê a possibilidade de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, bem como das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista. Ademais, seu § 31
determinava que “a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de
enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego de entidade autárquica”. Regulamentando este dispositivo, foi editada a Lei nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha), e, em seguida, a Lei nº 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), prevendo sanções de natureza cível, independentemente da responsabilidade criminal.
9 BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 18 set. 2009.
A Constituição Brasileira de 196712, em seu art. 150, § 11, alterado pela Emenda
Constitucional nº 1/6913, determinava que “a lei disporá sobre o perdimento de bens por
danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”, permanecendo sob regulamentação das Leis nº.s 3.164/57 e 3.502/58. Além disso, em seu § 31, do mesmo artigo, trouxe a previsão da ação popular que exigia a ocorrência de lesividade ao patrimônio, decorrente de ação dolosa, culposa ou ilegal do agente público.
Em seguida, a Constituição Federal Brasileira de 1988 incluiu o princípio da moralidade entre os princípios a que se sujeita a Administração Pública direta e indireta
de todos os níveis de Governo (art. 37, caput14) e determinou que a lesão à moralidade
administrativa seria causa para a propositura de ação popular (art. 5º, LXXIII15).
Nessa perspectiva, a Lei Maior incluiu a improbidade administrativa entre as causas possíveis de suspensão de direitos políticos (art. 15, V) e previu as consequências jurídicas da prática de atos de improbidade administrativas em seu art.
37, § 4º, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
12 BRASIL. Constituição (1967). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 18 set. 2009.
13 BRASIL. Constituição (1967 – EMC nº 1-69). Constituição da República dos Estados Unidos
do Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 04 nov. 2009.
14 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
15 Art. 5º. (...)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível16.
Dessa forma, a Constituição de 1988 trouxe a figura da improbidade administrativa como um rigoroso mecanismo de realização do princípio da moralidade, capaz de modificar a situação do cenário político-administrativo, marcado pela impunidade.
1.3 Lei n° 8.429/92
Para regulamentar mencionado dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8.249/92, a qual estabelece os tipos de improbidade, as sanções cabíveis, o rol de agentes públicos para fins legais, alguns aspectos pertinentes à tramitação da ação de improbidade e algumas das medidas cautelares cabíveis no âmbito da referida ação.
Ainda, em seu art. 2517, referida lei revogou, expressamente, as Leis nº.s 3.164/57 e
3.502/58.
Interessante observar que os atos de improbidade administrativa definidos na Lei de Improbidade possuem amplitude muito maior do que as hipóteses de enriquecimento ilícito, ou danos causados ao erário, previstas nas leis anteriores, que se preocupavam, basicamente, com o enriquecimento ilícito do agente público.
Isso porque, com o passar do tempo, tais sanções mostraram-se insuficientes para repressão aos agentes ímprobos, pois se limitavam ao ressarcimento e ao pagamento de perdas e danos. Aliás, o próprio Bilac Pinto, ao comentar a Lei n° 3.502/58, advertiu sobre as dificuldades a que estariam sujeitos os aplicadores da
norma para a sua caracterização18.
16 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 2009.
17 Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.
18 PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio
Assim, é que, na Lei nº 8.249/92, ao lado dos atos de improbidade que importem
em enriquecimento ilícito (art. 9º19) e que causam prejuízo ao erário (art. 1020), há os
atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 1121).
19
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrati va importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
20 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Para que o ato de improbidade administrativa acarrete as sanções previstas no § 4º, art. 37, CF, exige-se a presença dos seguintes elementos: (i) sujeito passivo: uma das entidades relacionadas no art. 1º, Lei nº 8.429/92; (ii) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servid or público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
21
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º); e (iii) ocorrência do ato de improbidade descrito na lei (arts. 9º, 10 e 11), de forma isolada ou cumulativa.
Na busca do regime adequado para o tratamento dos agentes políticos, faz-se necessário um estudo sobre a natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade.
1.4 Natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade
administrativa
A análise da natureza jurídica das sanções aos atos de improbidade administrativa é de fundamental importância na busca de soluções concretas a uma das mais graves questões em torno da Lei de Improbidade Administrativa relacionada à possibilidade de sujeição dos agentes políticos a tal lei, bem como a necessidade de foro por prerrogativa por função na ação de improbidade.
O § 4º do art. 37 da Constituição Federal Brasileira determina que os atos de improbidade importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.
Verifica-se, de plano, que a Constituição não se refere às conseqüências da prática de ato de improbidade como sanção, e, na verdade, nem sempre serão. É o que ocorre, por exemplo, com a previsão de indisponibilidade de bens, medida meramente preventiva para garantir o posterior ressarcimento do dano.
Ademais, o próprio ressarcimento do dano não configura uma sanção, em si, mas mera obrigação decorrente do princípio geral de direito, no sentido de que quem
cause prejuízo a outrem é obrigado a repará-lo (art. 186, Código Civil22).
Nesse sentido, a controvérsia reside quanto às sanções de suspensão de direitos políticos e a perda da função pública. Nesse ponto, a doutrina diverge, de modo que podemos identificar três correntes.
Para uma primeira corrente, seria uma sanção penal com efeitos políticos, a exemplo dos crimes de responsabilidade:
A simples suspensão de direitos políticos, ou a perda de função pública, isoladamente considerada, seria suficiente para se demonstrar que não se trata de uma ação qualquer, mas de uma ‘ação civil’ de forte conteúdo penal com incontestáveis aspectos políticos23.
Já para uma segunda corrente, seriam sanções de natureza civil com efeitos políticos, pois a previsão constitucional indica que o ato ímprobo, posto possa ter consequências na esfera penal e administrativa, é um ilícito civil, o qual pode acarretar a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o ressarcimento dos
danos causados ao erário24.
No mesmo viés é o entendimento de Alexandre de Moraes:
A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’.
Portanto, o agente público, por exemplo, que utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público, responderá, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra ‘a administração, prevista no Código Penal ou na legislação penal especial25.
Há, todavia, quem defenda que os atos de improbidade teriam natureza jurídica administrativo, sendo administrativas as suas sanções, as quais, por sua vez, consistiriam em:
23 MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnold. Competência para julgar a ação de improbidade
administrativa. Revista de Informação Legislativa, Brasília, abr./jun., 1998. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-17.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2009.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 811.
25 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
Ato sancionador, jurisdicional ou administrativo, consistente no mal ou castigo imposto ao administrado ou jurisdicionado, em caráter geral e pro futuro, conforme com as regras e princípios do direito administrativo, como conseqüência da prática de um ilícito administrativo, por omissão ou comissão, traduzindo-se como provação de direitos ou imposição de deveres, excluída a liberdade de ir e vir, com a restrição das penas disciplinares militares, no interior do processo administrativo ou judicial, tendo por finalidade a repressão da conduta ilegal, como reação jurídica à ocorrência de um comportamento proibido26.
Desse modo, cabe ao direito administrativo disciplinar o exercício das funções públicas, bem como os valores que devem ser buscados ou protegidos pelas Administrações Públicas, e como a improbidade administrativa acarreta a violação de normas materiais de direito administrativo na tutela de funções públicas, suas sanções possuem natureza administrativa.
Isso posto, verifica-se que a improbidade administrativa é objeto específico do direito administrativo, somente sofrendo influência de outros ramos de modo incidental.
Por outro lado, isso não impede que determinada conduta possa receber de forma simultânea a incidência do direito penal e do direito administrativo, o que não significa que o ilícito penal exclua a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, tendo em vista a independência de instâncias.
É que a improbidade pode acarretar a incidência simultânea de vários ordenamentos repressivos, tendo em vista a gravidade da conduta, conforme exposto a seguir:
No plano conceitual, eis o que gostaríamos de fixar, a improbidade é disciplinada pelo direito administrativo, mais concretamente pelo direito administrativo sancionador, mas tal circunstância não inibe a interface complexa, dinâmica e profunda com normativas encartadas noutras ramificações do direito, sejam elas privadas ou públicas, desde que se entrelacem com atividades administrativas desenvolvidas por agentes públicos27.
26 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública,
corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 277.
27 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública,
Desse modo, há um enorme grau de interdisciplinaridade nas questões relacionadas à improbidade administrativa, em especial quanto ao direito penal, o que não impossibilita, todavia, o reconhecimento de sua natureza jurídica no bloco do direito administrativo sancionador.
Vale ressaltar que prevalece na doutrina que a Lei de Improbidade possui natureza civil, e não penal, sendo possível a concomitância de ações nessas duas instâncias.
1.5 Ato de improbidade e crimes de responsabilidade
Estudada a natureza jurídica dos atos de improbidade e de suas sanções, torna-se possível compreender a controvertida relação entre os atos ímprobos e os crimes de responsabilidade. Para tanto, será realizada uma análise dos laços históricos que uniram e, hoje, separam tais institutos.
Os crimes de responsabilidade surgiram na Inglaterra no século VIII, para responsabilizar penalmente as altas autoridades públicas perante o Parlamento, e possui suas raízes modernas no direito norte-americano.
Na atualidade, há três correntes no que concerne à natureza dos crimes de responsabilidade, os que defendem sua natureza penal, os que advogam pela natureza política e, por fim, há os que sustentam uma natureza híbrida. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que seriam delitos de natureza penal, mas como julgamento político28.
A Constituição do Império de 1924 previa, em seus arts. 38 e 47, que os Ministros de Estado poderiam ser responsabilizados, com a possibilidade de serem sancionados por altas infrações funcionais, que eram tipificadas de forma genérica. Em
28 STF – MS 21623, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em
17/12/1992, DJ 28-05-1993 PP-10383 EMENT VOL-01705-02 PP-00202 RTJ VOL-00167-02 PP-00414.
Disponível em:
seguida, a Lei Complementar de 15.10.1827 estabeleceu as regras de processamento e julgamento políticos dessas autoridades.
Nas Constituições republicanas do Brasil, os crimes de responsabilidade apresentam-se como um ilícito em violação à Constituição ou como um comportamento politicamente inadequado, sendo, sempre, necessária a previsão legal prévia para sua configuração.
A Lei nº 1.079/50 foi recepcionada pela Constituição de 1988 em sua integralidade, e a falta de probidade na Administração permanece sendo um delito de responsabilidade, fruto da tradição republicana. Não obstante, deve ficar claro que a figura prevista no art. 85, V, da CF, não é igual àquela tipificada pelo art. 37, § 4º, da mesma CF.
Referida confusão ocorre em razão da expressão “ato de improbidade
administrativa”, no sentido de configurar infração administrativa praticada por agente público, ter sido usada pela primeira vez na Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 37, § 4º29.
Até então, era usada apenas para designar infrações de natureza política, quando a lesão à probidade administrativa era prevista como crime de responsabilidade
do Presidente da República, como se repetiu no art. 85, V, CF30.
Nesse sentido, vale ressaltar os ensinamentos de Fábio Medina de Osório:
A improbidade não se esgota, diante desse histórico, nos tipos de crime de responsabilidade, no tocante aos agentes políticos. Entendemos que a improbidade do art. 37, § 4º, não se confunde nem é eliminada por aquela contemplada no art. 85, V, ambas da Magna Carta. Não é o mesmo falar em
29 Art. 37 (...)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
30 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
(...)
improbidade no marco da Lei 1.079/50, a raiz do que prevê o art. 85, V, da CF, que falar da enfermidade prevista no art. 37, § 4º, da CF. E isso porque a Constituição Federal previu que a improbidade ali desenhada não é um ilícito penal, sendo distintas e peculiares as conseqüências previstas31 .
Dessa forma, trata-se do uso do termo improbidade administrativa de naturezas distintas, pois o ato de improbidade, em si, não constitui crime, o que, por outro lado, não impede que tal ato corresponda a um crime previsto em lei.
É que as sanções aos atos de improbidade possuem natureza administrativa, conforme o previsto na Lei nº 8.429/92 e na Constituição Federal Brasileira, sendo plenamente possível que tal infração seja um elemento normativo de outro ilícito penal, político ou disciplinar.
Ademais, referida conclusão decorre do postulado da independência de instâncias, pois os crimes de responsabilidade possuem natureza penal, e os atos de improbidade, não tem tal natureza.
Desse modo, na esfera dos crimes de responsabilidade, há um julgamento político, com o intuito de afastar o agente político que não merece a confiança da Nação; por outro lado, a Lei de Improbidade possui um conteúdo mais amplo.
Nesse sentido, a improbidade administrativa do art. 37, § 4º, CF, não é um ilícito penal, já a improbidade administrativa do art. 85, V, CF, é um ilícito penal, tendo em vista a tese penalista dos crimes de responsabilidade adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Cumpre observar, inclusive, que a própria Constituição ressalva, no final da redação do art. 37, § 4º, que as consequências ali previstas para os atos de improbidade deveriam ser aplicadas na forma e gradação previstas em lei e sem prejuízo da ação penal cabível.
31 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública,
Assim, interpretação diversa seria arbitrária e intolerável, pois não se pode tratar como crime o que a própria Constituição considera como não penal, de modo que igualar improbidade a crime de responsabilidade para os agentes políticos, tornando-os imunes às sanções da Lei de Improbidade, afronta o princípio da independência das instâncias, bem como o princípio republicano e o democrático.
Portanto, crime de responsabilidade por ato de improbidade é um modo de responsabilização política do agente político diversa da responsabilização por ato de improbidade do art. 37, § 4º, CF. Portanto, a ocorrência de uma não impede a da outra, tendo em vista a independência das instâncias, ressalvando-se, apenas, o princípio da
proibição do “bis in idem” quanto à aplicação de determinadas sanções, o que será
2.1 Aspectos gerais da responsabilidade do agente político
O tema da responsabilização dos agentes políticos gera muitas controvérsias, em virtude de nosso país ainda passar por um momento de transição em sua estrutura política, jurídica e administrativa.
Em verdade, o contexto histórico nos mostra que a tradição brasileira fora no sentido de que o Chefe do Estado seria insuscetível de responsabilização. Com o advento da República, tal sistemática foi modificada em termos formais, o que, infelizmente, não se confirmou, talvez até os dias atuais, em termos materiais.
Nesse sentido, a forma republicana instaura um regime de responsabilidade ao qual deve se sujeitar todos os agentes públicos, inclusive os que se classificam como
agentes políticos, pois “a simples menção ao termo república já evoca um universo de
conceitos, intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção de princípio jurídico que a expressão quer designar. Dentre tais conceitos o da responsabilidade é essencial”32.
Dessa forma, a consagração da possibilidade de responsabilização dos agentes
públicos é “uma conquista fundamental da democracia e, como tal, é elemento
essencial da forma republicana democrática que a Constituição brasileira adotou”33.
No mesmo viés, Fabio Medina de Osório comenta que:
Trata-se, em verdade, de uma herança comum dos modelos anglo-saxônico e romano-germânico, visto como o princípio da responsabilidade se conecta à formação de uma cultura republicana, e esta cultura não tem pátria, nem nacionalidade, nem se associa a regimes de governo específicos, alcançando tanto as Monarquias quanto as modernas Repúblicas em sentido estrito34.
Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais da organização política do país, sendo os formadores da vontade superior do Estado, conforme Celso
Antônio Bandeira de Mello35.
Hely Lopes Meirelles elabora o seguinte conceito:
Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais36.
Assim, o vínculo que une tais agentes com o Estado é de natureza política, e não profissional como ocorre em relação aos demais agentes públicos, de modo que seus direitos e deveres advêm diretamente da Constituição e das leis.
Os agentes políticos ocupam cargos de alto escalão na Administração Pública, exercendo atividades de natureza especial, razão pela qual lhes são feitas exigências especiais, bem como outorgadas prerrogativas, para assegurar exercício das funções públicas de forma independente. Daí que, ao lado das prerrogativas especiais, os agentes políticos são, também, dotados de responsabilidades diferenciadas.
Dessa forma, ao lado das sanções de natureza penal e civil, tais agentes também sofrem sanções político-administrativas, denominadas de crimes de responsabilidade, que são apurados e julgados pela denominada Justiça Política ou Extraordinária.
34 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública,
corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 243.
35 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 246.
36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
Referidos crimes são previstos em leis especiais, formando o denominado poder
disciplinar constitucional: a) Lei nº 1.079/5037, aplicável ao Presidente, Governadores,
Senadores, Deputados Federais e Estaduais, Ministros e Secretários de Estado, dentre
outras autoridades; b) Lei nº 7.106/8338, dirigida ao Governador do Distrito Federal e
dos Territórios, bem como aos Secretários de Estado; e c) Decreto-Lei nº 201/6739,
tendo como destinatários os Prefeitos e Vereadores.
Cumpre observar, desde já, que os parlamentares não estão sujeitos a crimes de responsabilidade.
Mencionados instrumentos normativos prevêem sanções políticas que incidem sobre o agente político, e não sobre o indivíduo, razão pela qual, deixando o poder que se encontra investido, não subsiste mais nenhuma sanção, pois o seu fundamento consiste apenas na necessidade de afastar o mau gestor.
Já a Lei de Improbidade arrola, além do afastamento do cargo, outras sanções decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, de sorte que nem todos os atos de improbidade administrativa ensejam a conseqüência mencionada.
Esse esclarecimento é bastante importante para analisarmos a possibilidade de sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade, pois a divergência sobre a aplicabilidade dessa lei a tais agentes está justamente na discussão sobre a distinção entre o poder sancionador incidente sobre os agentes políticos e o dirigido aos demais agentes públicos.
Há dois posicionamentos, os quais serão analisados em seguida.
2.2 Posicionamento contrário
37 BRASIL. Lei n° 1.079, de 10 de abril de 1950. Disp onível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1079consol.htm>. Acessado em 03 nov. 2009
38 ______. Lei n° 7.106, de 28 de junho de 1986. Disp onível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7106.htm>. Acesso em: 03 nov. 2009.
Parte da doutrina e jurisprudência advoga pela impossibilidade de sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, conforme os argumentos que se passa a mostrar.
Argumenta-se a existência de regime disciplinar diferenciado para os agentes políticos, tendo em vista o fato de possuírem prerrogativas funcionais, indispensáveis ao bom desempenho de suas funções e de exercerem parcela de soberania do Estado, com ampla liberdade funcional, e, portanto, não estando sujeitos a limitações hierárquicas.
Nesse sentido é a lição de Mônica Nicida Garcia:
O que diferencia a atuação do agente político daquela dos demais agentes públicos é o fato de estar ela marcada pela tomada de decisões e pela escolha entre opções políticas, o que justifica a plena liberdade ou independência funcional de que goza, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais40.
Por essa razão:
O agente político não está sujeito à responsabilização no âmbito puramente disciplinar, incluindo-se, antes, em uma esfera própria de responsabilidade: a da responsabilidade política. A existência ou não de subordinação hierárquica, que abre caminho para as punições de caráter disciplinar, parece ser decisiva para a identificação dos agentes políticos41.
Nessa perspectiva, os agentes políticos não estariam sujeitos às sanções administrativas incidentes para os agentes públicos em geral, pois, uma vez constatado o cometimento de uma infração político-administrativa, a penalidade seria apenas o afastamento do cargo.
Aliás, adverte Hely Lopes Meirelles que a situação dos agentes políticos é diferente dos que apenas executam tarefas administrativas. Veja-se:
Daqueles que se exigem correção e sensibilidade política para orientar as suas deliberações ao encontro do interesse público; destes se pede exação administrativa e perfeição técnica no desempenho de seus atos de ofício. Daí por que os primeiros só respondem civilmente por conduta funcional abusiva,
40 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p.
33.
41 GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p.
ao passo que os segundos respondem sempre pelos atos lesivos resultantes de imperícia, imprudência ou negligência no desempenho de suas atribuições profissionais42.
Nesse sentido, argumenta-se que a ação de improbidade possui a mesma natureza penal com efeitos políticos dos crimes de responsabilidade, de modo que se ambas as ações tem por escopo a punição pelos mesmos atos, não há razão para admitir a coexistência de ambas.
Dessa forma, tendo em vista a proibição ao bis in idem, não se admite a
existência de concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos: Lei de Improbidade e crimes de responsabilidade.
Logo, a punição do agente político por ato de improbidade já estaria necessariamente prevista em lei especial própria, que cuida dos crimes de responsabilidade.
Nessa perspectiva de que os agentes políticos não respondem pelas condutas descritas na Lei de Improbidade Administrativa foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 2.138/DF. Por maioria, o Pleno julgou procedente a Reclamação, vencidos os Ministros Marcos Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa. Veja-se a Ementa:
RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na
42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p.
seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabili dade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE43.
O Min. Relator, Nelson Jobim, argumentou, primordialmente, que, em razão de haver lei especial disciplinando a responsabilidade dos agentes políticos anterior à Lei
de Improbidade, aquela deveria ser aplicada, conforme o princípio lex especiali derrogat
generali. Veja-se:
A solução para prevenir o “bis in idem” há de ser o critério da especialidade. Sendo a lei de improbidade dirigida genericamente a todo agente público e sendo a lei dos crimes de responsabilidade orientada para punir os agentes políticos, a lei específica exclui a incidência da lei geral em casos de acusação
43 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138, rel. Ministro Nelson, tribunal Pleno, 13.06.2007,.
Disponível em:
de improbidade imputada a Ministros de Estados, aos integrantes do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público44.
Ademais, asseverou que a aplicação da Lei nº 8.429/92 poderia criar situações insustentáveis assim descritas:
a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par.único. da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depende da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo:
b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesma condições do item anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);
c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;
d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores;
e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores45.
Há, também, no Superior Tribunal de Justiça, defensores do entendimento de que os agentes públicos não estão sujeitos ao regime da Lei nº 8.429/92, tendo em vista a natureza especial dos cargos por eles ocupados.
Foi, nesse viés, o entendimento adotado no RESP nº 456649/MG, no qual foi negado seguimento à Recurso Especial interposto pelo Ministério Público para que prefeito municipal respondesse por ato de improbidade administrativa em relação a fato previsto no Decreto-Lei nº 261/67.
44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na íntegra.
p. 25. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$.SCLA.%20E%202138.NUM E.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%202138.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 nov. 2009.
45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 2138. Voto do Ministro Nelson Jobim, acórdão na
íntegra. p. 20. Disponível em:
Por resumir de forma simples as principais teses do posicionamento ora analisado, vejamos partes da ementa do voto-vista do Ministro Luiz Fux:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N.º 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.º 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.
1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada simultaneamente, no Decreto-lei nº 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei nº 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.
2. Os ilícitos previstos na Lei n.º 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.
3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art. 2º da Lei n.º 8.429/92 ("Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior" ), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.
4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.
5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de natureza especial.
6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 ("§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares." ), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.
7. O Decreto-lei nº 201/67 disciplina os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade administrativa. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanções pecuniárias.
8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.
10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court , mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que
distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.
11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.
12. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração de improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: “A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda de cargo e inabilitação, para o exercício de função pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado tiver que responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos, Vê-se que se está diante de solução que é incompatível com o sistema”.
13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: "a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil. A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais."
(...)
16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem. 17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta "impunidade" deletéria ao Estado Democrático de Direito46.
Desse modo, os agentes políticos não estariam sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, pois argumentar em sentido oposto seria admitir afronta à regra
proibitiva do bis in idem, ao impor duas sanções de mesma natureza: ato de
improbidade e infração político-administrativa (crime de responsabilidade).
46 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 456649/MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 05/10/06. Disponível em
Assim, quando se tratar de responsabilidade administrativa, deve-se analisar a categoria a que pertence o agente público. Se for agente político, devem ser impostas as sanções de natureza político-administrativa, previstas nas Leis 1.079/50 e 7.106/83, ou Decreto-Lei nº 201/67, dependendo das funções exercidas pelo agente, e não as da Lei de Improbidade.
2.3 Posicionamento favorável
Inicialmente, argumenta-se que o art. 37, § 4º, CF, é expresso ao determinar que
as sanções nele previstas devem ser aplicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”.
Logo, o fato de os agentes políticos já responderem por crime de responsabilidade não impossibilita que respondam por ação de improbidade, pois as sanções desta ação não têm natureza penal.
Assim, poderá haver concomitância de instâncias penal, civil e administrativa. A primeira vai apurar o ilícito penal, segundo as regras do Código de Processo Penal; a segunda vai apurar a improbidade administrativa e aplicar as sanções previstas na Lei n° 8.429/92; e a terceira vai apurar o ilícito admi nistrativo conforme as normas estabelecidas no Estatuto funcional.
Destarte, a improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade são apurados em instâncias diversas, atendendo a objetivos igualmente diversos, de sorte que todos os agentes públicos que praticam infrações estão sujeitos a responder nessas três esferas.
Ademais, a Lei nº 8.429/92 prevê, em seu art. 2º47, que os agentes públicos,
assim entendido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
